Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2007, Az. IX ZR 218/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 3. Mai 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB §§ 31, 393, 675; HGB § 128 a) Für das deliktische Handeln eines Scheinsozius haftet die [X.] entsprechend § 31 BGB. b) Haftet eine Rechtsanwaltssozietät für das deliktische Handeln eines Scheinso-zius, müssen auch die einzelnen [X.] mit ihrem Privatvermögen dafür ein-stehen. [X.], [X.]eil vom 3. Mai 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2007 durch [X.] [X.] und [X.] Ganter, [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 bis 3 gegen das [X.]eil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 29. [X.] 2005 wird zurückgewiesen. Die Beklagten zu 1 bis 3 haben die Kosten der Nichtzulassungs-beschwerde und der Revision einschließlich der Kosten des Streithelfers zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Streithelfer der Kläger betrieb in den Jahren 1999 bis 2001 getrennte Klageverfahren gegen zwei [X.] Unternehmen, gegen die er jeweils [X.] aus Handelsvertreterverträgen geltend machte. In beiden Verfahren beauftragte er - wie inzwischen feststeht - mit der Prozessvertretung die aus den Beklagten zu 1 bis 5 bestehende Anwalts(schein)sozietät. Tatsächlich [X.] nur die Beklagten zu 1 bis 4 in einer Sozietät verbunden; betreut wurden die Mandate von dem Beklagten zu 5, einem Scheinsozius. Später schlossen die Beteiligten in dem einen Verfahren einen gerichtlichen Vergleich; in dem ande-ren Verfahren einigte man sich außergerichtlich. An den Streithelfer waren [X.] jeweils 80.000 DM zu entrichten. Die Beträge wurden von den [X.] - 3 - schuldnern auf Weisung des Beklagten zu 5 auf dessen Privatkonto einbezahlt und von diesem veruntreut. Von den Beklagten erhielt der Streithelfer lediglich 18.316,00 •. Die Kläger ließen sich den restlichen, zuvor von ihnen gepfändeten [X.] gegen die Beklagten abtreten. Die Klage gegen den Beklagten zu 4, der bereits zum 1. Oktober 2000 aus der Kanzlei ausgeschie-den war, haben sie zurückgenommen. Gegen den Beklagten zu 5 haben sie in erster Instanz ein Versäumnisurteil erwirkt, welches rechtskräftig geworden ist. Das [X.] hat auch der Klage gegen die im Rechtsstreit verbliebenen Beklagten zu 1 bis 3 in Höhe von 59.545,47 • stattgegeben. Das [X.] hat deren Berufung zurückgewiesen. Der [X.] hat ihre Revision [X.], soweit sie zur Zahlung von mehr als 50.972,71 • verurteilt worden sind. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, soweit die Beklagten hilfsweise gegen die Klageforderung mit einem titulierten Kostenerstattungsanspruch ge-gen den Streithelfer aus einem anderen Verfahren in Höhe von 8.572,76 • nebst Zinsen aufgerechnet hätten, scheitere dies an § 393 BGB. Danach sei die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen [X.] Handlung nicht zulässig. Das [X.] greife auch dann ein, 4 - 4 - wenn die anspruchsbegründende Handlung zugleich eine Vertragsverletzung und eine vorsätzliche unerlaubte Handlung darstelle und beide Ansprüche mit-einander konkurrierten. Es wirke gegen die Beklagen zu 1 bis 3, obwohl aus-schließlich der (frühere) Beklagte zu 5 eine unerlaubte Handlung begangen ha-be. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. 5 1. Dass gegen den Streithelfer in Höhe des hilfsweise aufgerechneten Betrages ein titulierter Kostenerstattungsanspruch besteht, hat das Berufungs-gericht festgestellt. Dagegen wird in der Revisionsinstanz nichts erinnert. 6 2. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der (Hilfs-) Aufrechnung das Verbot des § 393 BGB entgegensteht. Zwar haben die im Prozess verbliebenen [X.] selbst keine vorsätzliche unerlaubte Handlung begangen. Das deliktische Verschulden des Scheinsozius (früheren Beklagten zu 5) müssen sie sich im Rahmen des § 393 BGB jedoch zurechnen lassen. 7 a) Die Vorschrift gilt auch für eine juristische Person, die für die vorsätz-lich unerlaubte Handlung eines verfassungsmäßig berufenen, in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen tätig werdenden Vertreters nach § 31 BGB haf-tet ([X.] 1984, 269, 272; [X.]/[X.], [X.] 2000 § 393 Rn. 26; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 393 Rn. 5; [X.]/ [X.], [X.] Aufl. § 393 Rn. 2). 8 - 5 - b) Soweit die ([X.] durch [X.] am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet und ihr somit Rechtsfähigkeit zuerkannt wird ([X.] 146, 341, 344 ff), ist § 31 BGB auf sie entsprechend anwendbar ([X.] 154, 88, 93 f; 155, 205, 210; [X.]/[X.], [X.] 2005 § 31 Rn. 45; [X.]/[X.], 4. Aufl. § 705 Rn. 263; Soergel/Hadding, [X.]. § 31 Rn. 7; Schwarz in [X.]/[X.], BGB § 31 Rn. 3; [X.], [X.]srecht 4. Aufl. § [X.]). Ein zum Schadensersatz verpflichtendes Handeln ihrer geschäftsführen-den [X.]er muss sich die [X.] also zurechnen lassen ([X.] 154, 88, 93; 155, 205, 210). 9 c) Dasselbe gilt für Anwaltssozietäten in der Rechtsform einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts. 10 aa) Die Anwaltssozietät ist eine [X.] bürgerlichen Rechts ([X.] 56, 355, 357; [X.], [X.]. v. 20. Juni 1996 - [X.] ZR 248/95, NJW 1996, 2859), so-fern die Rechtsanwälte nicht ausdrücklich eine andere Rechtsform gewählt ha-ben (Sieg in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 340; vgl. auch [X.] 157, 361, 364). Dies ist hier nicht der Fall. 11 bb) Früher wurde das deliktische Verschulden des Mitglieds einer [X.] dieser nicht analog § 31 BGB als eigenes zugerechnet ([X.] 45, 311, 312; Zugehör/Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung 1. Aufl. Rn. 389). Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat zwar entschieden ([X.] 154, 370, 373 ff), dass die Grundsätze seiner neuen Rechtsprechung ([X.] 146, 341 ff) auch für Sozietäten von Freiberuflern in der Rechtsform der [X.] gelten. Er hat jedoch offen gelassen, ob dies auch für berufs-haftungsrechtliche Verbindlichkeiten der [X.] zutrifft ([X.] 154, 370, 12 - 6 - 377; vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 12. Dezember 2005 - [X.], [X.], 187, 188). In der Rechtsprechung der Instanzgerichte ([X.] NJW 2006, 3431, 3433) und im Schrifttum wird dies bejaht (Zugehör in [X.]/[X.]/Sieg/[X.], aaO Rn. 1952; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 139; Vollkommer/Heinemann, [X.] 2. Aufl. Rn. 378; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], [X.]. [X.]. [X.] Rn. 28). Der erkennende [X.] hatte sich mit der Frage bislang noch nicht zu befassen. [X.]) Für berufshaftungsrechtliche Verbindlichkeiten der [X.] kann keine Ausnahme bei der Anwendung des § 31 BGB anerkannt werden. 13 (1) In [X.]gelung einer gegenteiligen Regelung ist bei einer [X.] jeder Sozius "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB. 14 In der [X.] bürgerlichen Rechts bestimmt sich die [X.] nach dem [X.]svertrag und ohne gesellschaftsvertragliche Rege-lung nach dem Gesetz. Dieses verknüpft die Vertretungsmacht mit der Befugnis zur Geschäftsführung (§ 714 BGB). Grundsätzlich steht die Führung der Ge-schäfte der [X.] den [X.]ern gemeinschaftlich zu (§ 709 Abs. 1 Halbs. 1 BGB). Ob dies den Gepflogenheiten innerhalb einer Anwaltssozität entspricht, wonach die Bearbeitung der Mandate meist einzelnen [X.] zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen wird, kann offen bleiben. 15 Bei der Auslegung des Begriffs des "verfassungsmäßig berufenen [X.]" im Sinne des § 31 BGB orientiert sich die Rechtsprechung nicht strikt an der gesellschaftsrechtlichen Vertretungsbefugnis. Sie fasst den Begriff vielmehr 16 - 7 - weiter. Darunter fällt nicht nur der geschäftsführende [X.]er ([X.] 154, 88, 93). [X.] berufener Vertreter ist vielmehr auch ein Nichtgesellschafter, dem durch allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, für die [X.] wesensmäßige Funktionen zur selbstständi-gen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass er die Gesell-schaft im Rechtsverkehr repräsentiert ([X.] 49, 19, 21; [X.], [X.]. v. 21. [X.] 1971 - VI ZR 122/70, NJW 1972, 334; v. 5. März 1998 - [X.], [X.], 1854, 1856). Sogar das unerlaubte Handeln eines bloßen Sachbe-arbeiters ist der [X.] zuzurechnen, falls jenem eine wichtige Angele-genheit zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen worden ist ([X.], 129, 166 ff). Entgegen der Ansicht der Revision genügt es für die Annahme eines "verfassungsmäßig berufenen Vertreters", dass einzelnen [X.] die selbst-ständige und eigenverantwortliche Bearbeitung von Mandaten überlassen [X.] ist. Die [X.] müssen nicht in Angelegenheiten des "Managements" tätig geworden sein, welche die Sozietät als solche betreffen, wobei die Revision als Beispiel die Anmietung der Kanzleiräume genannt hat. Die Bearbeitung von Mandaten ist als anwaltstypische Hauptaufgabe eine wichtige Angelegenheit der Sozietät. Es trifft nicht zu, dass - wie die Revision gemeint hat - der [X.] hierbei nur den Mandanten, nicht aber die Sozietät vertritt. Vielmehr tritt der Rechtsanwalt bei der Wahrnehmung des Mandats auch als Repräsentant der Sozietät in Erscheinung. Der Mandant, der eine Sozietät beauftragt, will sich in der Regel die Vorteile zu Nutze machen, die ihm die [X.] im Hinblick auf Organisation, Arbeitsteilung und die Möglichkeit der Beratung der ihr [X.] Anwälte untereinander bietet (vgl. [X.] 56, 355, 360). 17 - 8 - (2) Aus dem zuvor Gesagten ergibt sich zugleich, dass der Sozius, der die vorsätzliche unerlaubte Handlung bei der Bearbeitung eines Mandats be-gangen hat, "in Ausführung einer ihm zustehenden Verrichtung" im Sinne von § 31 BGB tätig geworden ist. 18 d) Die vorstehenden Ausführungen gelten auch für einen berufsrechtli-chen Zusammenschluss von Rechtsanwälten, der - ohne eine [X.] zu sein - nach außen hin diesen Anschein erweckt (Scheinsozietät). 19 aa) Eine Scheinsozietät ist für die Zurechnung vertraglicher Haftungstat-bestände grundsätzlich ausreichend. Insofern rechtfertigen schon die Grund-sätze zur Anscheins- und Duldungsvollmacht, eine Rechtsscheinhaftung [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 8. Juli 1999 - [X.] ZR 338/97, [X.], 1846, 1847; zum Scheingesellschafter einer OHG oder KG vgl. [X.] 17, 13 ff; [X.], [X.]. v. 8. Mai 1972 - [X.], NJW 1972, 1418, 1419; [X.]/[X.], HGB 32. Aufl. § 128 Rn. 5). Die Sozietät, die den Scheinsozius nach außen wie ei-nen Sozius handeln lässt, gibt damit auch zu erkennen, dass sie für dessen Handeln grundsätzlich einstehen will. Fehler des Scheinsozius bei der Bearbei-tung eines Mandats werden als solche der Sozietät behandelt. Wollte die [X.] dies anders sehen, wäre nicht zu rechtfertigen, dass sie - ohne dies offen zu legen - ein ihr erteiltes Mandat von jemandem bearbeiten lässt, der nicht Sozi-us, sondern lediglich Angestellter oder freier Mitarbeiter der Sozietät ist. 20 bb) Das Ergebnis ist nicht anders, wenn der Scheinsozius deliktisch han-delt. 21 Dass insoweit Anknüpfungspunkte für eine Anwendung der Grundsätze über die Anscheins- oder Duldungsvollmacht fehlen (so [X.] NJW 2006, 22 - 9 - 3431, 3433), hat im Rahmen des § 31 BGB keine Bedeutung. Die Organhaftung baut nicht auf Rechtsscheingesichtspunkten auf. Sie knüpft nicht an die schein-bare Vertretungsmacht, sondern an die Fähigkeit des "Organs" an, für die juris-tische Person zu handeln ([X.] 98, 148, 151). "Organ" kann - wie ausgeführt - auch ein Nichtgesellschafter sein. e) Im vorliegenden Fall sind die Beklagten zu 1 bis 3 nicht als Gesell-schaft, sondern persönlich verklagt und verurteilt worden; sie sollen also ge-samtschuldnerisch mit ihrem Privatvermögen für die unerlaubte Handlung des (früheren) Beklagten zu 5 einstehen. Dies setzt - neben der (analogen) Geltung des § 31 BGB - voraus, dass die Vorschrift des § 128 HGB (oder des § 8 [X.]) auf die [X.]er bürgerlichen Rechts, namentlich auf anwaltliche [X.], analog anwendbar ist. 23 aa) In der neueren Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des Bundesge-richtshofs ([X.] 142, 315, 318; 146, 341, 358) und der Instanzgerichte ([X.], 707, 708) wird dies grundsätzlich bejaht. Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt (für Analogie: [X.]/[X.], [X.]. § 714 Rn. 22; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 714 Rn. 13; [X.]/Stürner, [X.]. § 715 Rn. 7; [X.], aaO § 60 III 4; Grunewald, [X.]srecht 5. Aufl. [X.]. 1 A Rn. 112 f.; [X.] 2001, 477, 481; [X.] ZIP 2001, 585, 597; dagegen: [X.] NJW 2003, 1553, 1554 ff; [X.] ZIP 2003, 1225, 1227; [X.] 2004, 69, 109 ff; vermittelnd [X.] NJW 2004, 1907 ff). 24 Die Bestimmung des § 128 HGB umfasst nach ihrem Wortlaut unter-schiedslos vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten (MünchKomm-HGB/ [X.], 2. Aufl. § 128 Rn. 10; [X.]/[X.], aaO § 128 Rn. 2). Die [X.] - 10 - sellschafter einer offenen Handelsgesellschaft sollen für ein "fremdes" Delikt solidarisch haften, um dem Geschädigten dafür, dass bei Personengesellschaf-ten ein gesicherter Haftungsfonds fehlt, einen Ausgleich zu bieten ([X.]/[X.], 4. Aufl. § 714 Rn. 38). Da sich der deliktische Gläubiger seinen Schuldner nicht aussuchen kann, muss - noch mehr als bei vertraglichen Verbindlichkeiten - das Privatvermögen der [X.]er als Haftungsmasse zur Verfügung stehen ([X.] 154, 88, 94 f im [X.] an [X.] ZIP 2001, 585, 597). Diese Überlegungen treffen auch für die [X.]er einer bürgerlich-rechtlichen [X.] zu. Danach zu unterscheiden, ob die [X.] kauf-männisch organisiert ist (vgl. § 2 Satz 2 und 3, §§ 5, 105 Abs. 2 HGB) - und somit dem Recht der offenen Handelsgesellschaft unterliegt - oder nicht, somit lediglich eine [X.] bürgerlichen Rechts ist, wäre der Rechtssicherheit abträglich ([X.] 154, 88, 95). Die Befürworter einer analogen Anwendung des § 128 HGB können für sich zudem in Anspruch nehmen, dass die BGB-[X.]er auf Auswahl und Tätigkeit der "Organe" (§ 31 BGB) Einfluss nehmen können und somit - soweit es um die Verteilung des [X.] geht - "näher dran" sind als die deliktisch Geschädigten ([X.] 154, 88, 95 im [X.] an [X.] ZIP 2001, 585, 597). 26 bb) Allerdings hat der I[X.] Zivilsenat wiederum offen gelassen, ob das in § 128 HGB zum Ausdruck kommende Haftungsprinzip auf die berufshaftungs-rechtlichen Verbindlichkeiten der [X.] zutrifft ([X.] 154, 370, 377; vgl. zuletzt [X.], [X.]. v. 12. Dezember 2005 aaO). 27 (1) Der erkennende [X.] hat sich der neueren Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats im Ansatz bereits angeschlossen ([X.] 157, 361, 364). Die [X.] - 11 - wägung war seinerzeit nicht tragend, weil das anwaltliche Vertragsverhältnis nur zwischen dem Geschädigten und dem bisherigen Einzelanwalt bestand, so dass - ungeachtet des Umstands, dass dessen Pflichtverletzungen während des Bestehens der Sozietät begangen wurden - nur dieser haftete. Auch das berufsrechtliche Schrifttum folgt überwiegend dem I[X.] Zivilsenat ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO Rn. 139; Vollkommer/Heinemann, aaO Rn. 378; für Sieg in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], aaO Rn. 350 liegt eine [X.] zu § 8 [X.] näher als eine solche zu § 128 HGB, was aber in dem vor-liegenden Zusammenhang bedeutungslos ist; kritisch [X.]/[X.]/ [X.], aaO [X.]. [X.] Rn. 28). (2) Das in § 128 HGB zum Ausdruck kommende Haftungsprinzip trifft auch auf die [X.] Verbindlichkeiten einer Anwaltssozietät zu. Wenn im Allgemeinen ein [X.]er für ein fremdes Delikt einstehen muss, ist nicht einzusehen, weshalb dies bei einem anwaltlichen Sozius anders sein soll. Die Rechtsanwälte, die sich zu einer Sozietät zusammenschließen und werbend als solche auftreten, nehmen auch das Risiko auf sich, dass ein Sozius das in ihn gesetzte Vertrauen missbraucht. 29 (3) Auch insoweit verdient eine Scheinsozietät keine besondere [X.]. Geben die [X.] der Sozietät den Anschein, größer zu sein, als sie in Wirklichkeit ist, gehen die Folgen mit ihnen heim; denn sie hätten es in der Hand gehabt, dem Mandanten gegenüber rechtzeitig klarzustellen, dass der sachbearbeitende Rechtsanwalt nicht zu den Mitgliedern der Sozietät gehört. 30 - 12 - II[X.] Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, muss die Revision zurückge-wiesen werden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 31 Dr. [X.] [X.] [X.] [X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.02.2005 - 1 O 536/03 - [X.], Entscheidung vom 29.09.2005 - 1 U 57/05 -