Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.07.2014, Az. V ZR 178/13

Der Beklagte war im Jahr 1997 Gesellschafter der [X.]  und E.  GmbH (im Folgenden: GmbH) sowie der [X.]  und [X.] (im Folgenden: GbR). Zweck der GbR war die Errichtung einer Arbeitshalle, die an die GmbH vermietet werden sollte. Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks waren der Beklagte und sein Mitgesellschafter. 1997 nahm der Beklagte bei der klagenden Bank ein Darlehen auf, das er der GbR zur Verfügung stellte. Zur Sicherung der Darlehensforderung bestellte der Beklagte gemeinsam mit seinem Mitgesellschafter eine Buchgrundschuld über 645.000 DM an dem Grundstück; diese sicherte letztlich noch drei weitere Darlehen der GmbH und des Mitgesellschafters. Die zuletzt getroffene Sicherungsabrede aus dem [X.] enthält folgende Bestimmung:

5. Erledigung des Sicherungszwecks

Im Dezember 2005 schied der Beklagte aus der GbR aus. Seit 2008 ist sein früherer Mitgesellschafter Alleineigentümer des Grundstücks. Im Juli 2008 kündigte die Klägerin das Darlehen. Im Zuge einer von dem Mitgesellschafter vorgenommenen Umschuldung der weiteren gesicherten Darlehen trat die Klägerin die Grundschuld an eine andere Bank ab.

Die Klageforderung von insgesamt 48.517,50 € setzt sich aus dem verbleibenden Darlehensbetrag und Zinsen zusammen. Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend, das er auf seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld stützt. Das [X.] hat der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat das [X.] gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Oktober 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit der von dem Senat im Hinblick auf die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts zugelassenen Revision will der Beklagte erreichen, dass seine Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen die Übertragung einer Teilgrundschuld in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen erfolgt, hilfsweise gegen Zahlung eines Betrags in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen.

Das Berufungsgericht meint, ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Gegenanspruchs stehe dem [X.]n nicht zu. Ausweislich der Sicherungsabrede habe die Grundschuld auch die weiteren Darlehen sichern sollen. Der Klägerin sei eine Rückgewähr der Grundschuld subjektiv unmöglich, da deren Inhaberin nunmehr eine andere Bank sei. Im Übrigen hätten die Parteien in der Sicherungsabrede wirksam vereinbart, dass der [X.] auf die Löschung beschränkt sei. Die Löschung könne der [X.] nicht beanspruchen, da er seit dem [X.] nicht mehr (Mit-)Eigentümer des Grundstücks sei.

Die Revision hat Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Zurückbehaltungsrecht des [X.]n nicht verneint werden.

1. Im Ausgangspunkt stand dem [X.]n aufgrund der Sicherungsvereinbarung zunächst ein durch den Wegfall des [X.]s aufschiebend bedingter [X.] gegen die Klägerin zu, und zwar gemäß § 747 Satz 2, § 432 Abs. 1 Satz 1 [X.] gemeinschaftlich mit seinem früheren Mitgesellschafter (vgl. [X.], Urteil vom 13. Januar 1993 - [X.], [X.], 849, 854; Urteil vom 20. Oktober 2010 - [X.], [X.]Z 187, 169 Rn. 12; [X.]/[X.], Immobilienrecht, § 1191 [X.] Rn. 40). Dass der [X.] nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks ist, ist unerheblich, weil sich aus der Sicherungsvereinbarung ergibt, wer als Sicherungsgeber anzusehen ist (näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 - [X.], [X.], 935 Rn. 14 mwN); in der maßgeblichen Sicherungsvereinbarung von 2002 werden der [X.] und sein Mitgesellschafter ausdrücklich als Sicherungsgeber bezeichnet.

2. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der [X.] auch nach seinem Ausscheiden aus der [X.] Sicherungsgeber geblieben. Selbst wenn der Mitgesellschafter - wie es der [X.] behauptet - im Innenverhältnis die Darlehensschuld übernommen haben sollte, ist im Außenverhältnis zu der Klägerin eine Schuldübernahme nicht erfolgt und der [X.] infolgedessen nicht aus der persönlichen Haftung entlassen worden. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass er den [X.] schon aufgrund der im Innenverhältnis erfolgten Schuldübernahme stillschweigend an seinen Mitgesellschafter abgetreten hat. Dies ist nach der Interessenlage nur für den Fall einer Tilgung der übernommenen Forderung durch den Mitgesellschafter anzunehmen (vgl. [X.], Urteile vom 5. Februar 1991- [X.], NJW 1991, 1821, 1822; vom 13. Juli 1983 - [X.], NJW 1983, 2502, 2503 unter [X.])). Diese (aufschiebende) Bedingung, unter der die stillschweigende Abtretung stand, ist gerade nicht eingetreten.

3. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, ein Zurückbehaltungsrecht des [X.]n scheide aus, weil der Klägerin die Erfüllung des [X.]s allein durch die Übertragung der Grundschuld auf eine andere Bank subjektiv unmöglich geworden sei. Hat der Schuldner eines Primäranspruchs den Leistungsgegenstand übertragen, ist ihm die Leistung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht schon deshalb unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat, sondern nur dann, wenn er die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf den Leistungsgegenstand einwirken kann. Darlegungs- und beweispflichtig für sein Unvermögen ist in diesem Fall der Schuldner, hier also die Klägerin; die fehlende Verfügungsmacht indiziert die Unmöglichkeit nicht (eingehend Senat, Urteil vom 26. März 1999 - [X.], [X.]Z 141, 179, 181 ff.; zuletzt etwa noch [X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 - [X.], [X.], 152 Rn. 33). Dies gilt auch im Falle der Übertragung einer Grundschuld (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 2010 - [X.], [X.]Z 185, 133 Rn. 36; Urteil vom 25. Oktober 1984 - [X.], [X.], 12, 13; [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 164 a.E.; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 1191 Rn. 26).

4. Ebenso wenig kann das Zurückbehaltungsrecht - wie das Berufungsgericht meint - wegen der in der Sicherungsabrede enthaltenen Klausel verneint werden, die den [X.] auf einen Löschungsanspruch reduziert. Hierbei handelt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die den Vorschriften über die richterliche Kontrolle des Inhalts Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 bis 309 [X.]) unterliegt.

a) Die Klausel weicht von der gesetzlichen Regelung ab, nach der der Sicherungsgeber im Rahmen eines Wahlschuldverhältnisses (§§ 262 ff. [X.]) zwischen drei Arten der Rückgewähr entscheiden kann. Er kann wählen, ob sein Anspruch entweder (erstens) durch Löschung der Grundschuld (§§ 875, 1183, 1192 Abs. 1 [X.]) erfüllt werden soll, (zweitens) durch Abgabe einer Verzichtserklärung, die eine Eigentümergrundschuld entstehen lässt (§ 1168 Abs. 1, § 1192 Abs. 1 [X.]), oder (drittens) durch Abtretung an sich oder einen [X.] (§§ 1154, 1192 Abs. 1 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 1989- [X.], [X.]Z 106, 375, 378; vom 6. Juli 1989 - [X.], [X.]Z 108, 237, 242 f.; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1191 Rn. 62; [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 153).

b) [X.] ist bereits entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] enthaltene Klausel unwirksam ist, wenn sie die Wahlmöglichkeiten des Sicherungsgebers auch insoweit beschränkt, als im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat ([X.], Urteil vom 9. Februar 1989 - [X.], [X.]Z 106, 375, 380). Diesem Erfordernis trägt die verwendete Klausel Rechnung.

c) Noch nicht geklärt ist dagegen die Wirksamkeit der Klausel im Übrigen; der Senat hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (Urteil vom 4. Februar 2011 - [X.], [X.]Z 188, 186 Rn. 15).

aa) In der Literatur ist die Frage umstritten.

(1) Teilweise wird eine Beschränkung des [X.]s auf die Löschung der Grundschuld für wirksam gehalten. In der langjährigen Praxis sei die „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld in den Vordergrund gerückt, weil der [X.] regelmäßig nicht der Rangwahrung diene, sondern die Stellung nachrangiger Gläubiger verbessern solle; eine solche Rangverstärkung werde durch die Löschung erzielt. Verwiesen wird auch auf das Leitbild des gesetzlichen Löschungsanspruchs gemäß § 1179a [X.] (Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 756 ff.; [X.], [X.], 1985, 1986 f.; wohl auch [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 94 Rn. 414 ff.). Komme es zu einem nachträglichen Eigentumswechsel, trete der Erwerber regelmäßig in den [X.] ein, so dass die Identität von Sicherungsgeber und Eigentümer gewahrt bleibe (Gaberdiel/Gladenbeck aaO, Rn. 757 aE).

(2) Nach anderer Auffassung sind derartige Klauseln unwirksam, sofern sie Geltung auch für den Fall beanspruchen, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer verschieden sind ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 1191 Rn. 63 ff.; [X.]., Sicherung von Krediten durch Grundschulden [2001] Rn. 2418 f.; wohl auch [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2. Aufl., § 24 Rn. 92; [X.]/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., Klauseln [X.] a.E.; [X.] in [X.]/[X.], Bank- und [X.]italmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 12.392).

(3) Weitergehend halten andere - gestützt auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] oder auf § 305c Abs. 1 [X.] - die formularmäßige Verkürzung des [X.]s stets für unwirksam, weil dem Sicherungsgeber die Möglichkeit genommen werde, das Grundpfandrecht wiederholt als [X.] zu nutzen (MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 157 f.; [X.]/[X.], Immobilienrecht, § 1191 [X.] Rn. 43; [X.] in Assies/Beule/[X.], Handbuch des Fachanwalts Bank- und [X.]italmarktrecht, 3. Aufl., [X.]. 5 Rn. 1190 ff.; [X.]., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 576 ff.; [X.], [X.] und Zweckerklärung [2003], Rn. 674 ff.; [X.], [X.] 2012, 199, 202). Ausnahmen sollen nur für [X.] gelten (MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1191 Rn. 131; [X.] in Assies/Beule/[X.], Handbuch des Fachanwalts Bank- und [X.]italmarktrecht, 3. Aufl., [X.]. 5 Rn. 1193; [X.]., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4. Aufl., Rn. 585).

bb) Mit den beiden zuletzt genannten Auffassungen sieht der Senat eine derartige Klausel jedenfalls dann gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] als unwirksam an, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber - wie hier - nach einem Eigentumswechsel nicht mehr zugleich Grundstückseigentümer ist. Ob eine Beschränkung des Wahlrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stets unwirksam ist - also auch dann, wenn Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch sind oder von Anfang an ein Dritter Eigentümer ist -, bedarf keiner Entscheidung.

(1) Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr nach Erledigung des [X.]s gehört bei einer nicht akzessorischen Sicherheit unabdingbar zu dem [X.]; um einen solchen handelte es sich nämlich nicht, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit behalten dürfte. Weil der Anspruch ein Wesensmerkmal der Sicherungsabrede ist, darf er nicht völlig ausgeschlossen oder in einer Weise beschränkt werden, die einem Ausschluss gleichkommt ([X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§ 1191 ff. Rn. 156; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 723, 754). Zu Letzterem führt die Beschränkung auf einen Löschungsanspruch jedenfalls dann, wenn bei einem Eigentumswechsel der neue Eigentümer nicht in den [X.] eintritt und der frühere Eigentümer aus diesem Grund Sicherungsgeber bleibt. Dann kommt die Löschung - ebenso wie nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung - nicht dem Sicherungsgeber, sondern dem neuen Eigentümer zugute; eine effektive Rückgewähr an den Sicherungsgeber kann nur durch Abtretung der Grundschuld erfolgen.

(2) Demgegenüber geht der Hinweis auf eine „Löschungsbestimmung“ der Grundschuld, die sich unter anderem aus § 1179a [X.] ergeben soll, und auf die Interessen der nachrangigen Grundpfandgläubiger schon im Ansatz fehl. Der Löschungsanspruch gemäß § 1179a [X.] enthält kein gesetzliches Leitbild für die Rückgewähr von Grundschulden. Diese Norm regelt nämlich gerade nicht die Rückgewähr, sondern nur deren Folgen, wenn sie (nach Ausübung des Wahlrechts) durch Verzicht (§ 1192 Abs. 1, § 1168 Abs. 1 [X.]) oder durch Übertragung an den Eigentümer zum Entstehen einer Eigentümergrundschuld geführt hat. Die Bestimmung bezweckt im Übrigen keineswegs die Besserstellung nachrangiger Gläubiger, sondern soll der Entlastung der Grundbuchämter dienen (Senat, Urteil vom 27. April 2012- [X.], [X.]Z 193, 144 Rn. 15 mwN). Nichts anderes folgt aus den Interessen der nachrangigen Gläubiger als solchen. Diese haben bei der [X.] ohnehin außer Betracht zu bleiben, weil die nachrangigen Gläubiger- sofern es solche gibt - an dem maßgeblichen Vertragsverhältnis nicht beteiligt sind. Zudem begünstigt der [X.] nachrangige Gläubiger nicht; diese können von dem Grundstückseigentümer kein Verhalten verlangen, das den [X.] entstehen lässt (zutreffend [X.], [X.] und Zweckerklärung, Rn. 677). Insbesondere steht es dem Eigentümer frei, die Grundschuld nach Tilgung der ursprünglichen Forderung zu revalutieren, indem ihr neue Forderungen unterlegt werden (Senat, Urteil vom 19. April 2013 - [X.], [X.]Z 197, 155 Rn. 14; [X.], Urteil vom 25. Oktober 1984 - [X.], NJW 1985, 800, 803).

(3) Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird ([X.], Urteil vom 7. März 2013 - [X.], [X.], 1431 Rn. 26 mwN). Das ist nicht der Fall.

(a) Die Reduzierung auf den Löschungsanspruch macht zwar eine nähere Prüfung der Person des Sicherungsgebers entbehrlich und vereinfacht auf diese Weise die Vertragsabwicklung. Mögliche Regressansprüche wegen eines Irrtums über die Person des Sicherungsgebers können von vornherein ausgeschlossen werden. Diese Interessen des [X.] können den (faktischen) Ausschluss der Rückgewähr aber nicht rechtfertigen. Sie wiegen nämlich schon deshalb nicht schwer, weil der Sicherungsgeber ohne Mitwirkung des [X.] nicht ausgewechselt werden kann. Es liegt daher in der Hand des [X.], Irrtümer durch eine sorgfältige Sachbearbeitung auszuschließen. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Abtretung von [X.], den der Senat wegen der Interessen der Bank an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung unter bestimmten Voraussetzungen für wirksam erachtet hat (Urteil vom 9. Februar 1990 - [X.], [X.]Z 110, 241, 244 ff.).

(b) Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich die Wirksamkeit der Klausel auch nicht mit der Überlegung begründen, dass diese nur in seltenen Fällen einer effektiven Rückgewähr entgegensteht, die bei der im Rahmen der [X.] gebotenen generalisierenden Betrachtung außer Betracht bleiben könnten (so in der Tendenz Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 757 a.E.). Richtig ist zwar, dass Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch bleiben, sofern der neue Eigentümer bei einer Veräußerung des Grundstücks in den [X.] eintritt und hierdurch Sicherungsgeber wird (Gaberdiel/Gladenbeck, aaO Rn. 636). Dies mag in der Regel der Fall sein; zwingend ist ein solcher Ablauf aber keineswegs, weil der Eintritt in den [X.] die Mitwirkung des [X.] voraussetzt. Gerade dann, wenn - wie hier - zwei (oder mehrere) Personen Grundstückseigentümer, Kreditnehmer und Sicherungsgeber sind und im späteren Verlauf einer von ihnen unter Übernahme der Schuld im Innenverhältnis Alleineigentümer wird, kann die Klausel den weichenden Eigentümer gravierend benachteiligen, nämlich dann, wenn er im Außenverhältnis nicht aus der Haftung entlassen wird. Bei einer auf die Löschung beschränkten Rückgewähr liefe er Gefahr, im Außenverhältnis die [X.] zurückführen zu müssen, ohne im Gegenzug die dingliche Sicherung zurückzuerhalten, die für die Durchsetzung seines Regressanspruchs im Innenverhältnis von wesentlicher Bedeutung sein kann (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981 - [X.], NJW 1982, 928).

5. Infolge der Unwirksamkeit der formularmäßigen Beschränkung kann dem [X.]n und seinem Mitgesellschafter ein fälliger Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zustehen, der das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 [X.] begründen kann.

a) Dem Zurückbehaltungsrecht steht nicht entgegen, dass der [X.] gemeinsam mit seinem früheren Mitgesellschafter Sicherungsgeber ist und der ihnen zustehende [X.] nur gemeinschaftlich geltend gemacht werden kann, während allein der [X.] Schuldner des inzwischen rechtskräftig zuerkannten Zahlungsanspruchs ist. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht ist zwar die Gegenseitigkeit der Ansprüche; es reicht jedoch aus, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier dem [X.]n) gemeinschaftlich mit anderen zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 375, 377 mwN).

b) Unerheblich ist auch, dass die Sicherungsgeber im Grundsatz zunächst das Wahlrecht gemeinschaftlich ausüben müssen. Da der [X.] nicht mehr Grundstückseigentümer ist, kommen weder Löschung noch Verzicht als Wahlmöglichkeit in Betracht. Vielmehr ist allein die Rückübertragung an beide Sicherungsgeber gemeinschaftlich [X.] und entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 745 Abs. 2 [X.]; der [X.] kann von seinem früheren Mitgesellschafter eine gemeinsame Forderungseinziehung verlangen (§ 754 Satz 2 [X.]), mit der sein Anteil zum Tragen kommt (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981 - [X.], NJW 1982, 928; Gaberdiel/Gladenbeck, Kreditsicherung durch Grundschulden, 9. Aufl., Rn. 769).

c) Schließlich ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der [X.] - wie es das Zurückbehaltungsrecht voraussetzt - fällig ist.

aa) Hierzu muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 [X.]) eingetreten sein, unter der der [X.] regelmäßig steht und die in dem Wegfall des [X.]s zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reichte es aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung des [X.]n einträte; denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (Senat, Urteil vom 6. Dezember 1991 - [X.], [X.]Z 116, 244, 247 f.; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., § 273 Rn. 7 mwN).

bb) Wann die Bedingung eintritt, richtet sich nach der Sicherungsvereinbarung.

(1) Dient die Grundschuld der Sicherung einer bestimmten Darlehensforderung und sieht die Sicherungsabrede eine Revalutierung nicht vor (enger [X.]), müssen die Sicherungsgeber nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld zahlen ([X.], Urteil vom 5. Februar 1991 - [X.], NJW 1991, 1821). Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der [X.] entfallen ist (Senat, Urteil vom 27. April 2013 - [X.], [X.]Z 197, 155 Rn. 12; [X.], Urteil vom 10. November 2011 - [X.], [X.]Z 191, 277 Rn. 16 jeweils mwN).

(2) Hier sicherte die Grundschuld insgesamt vier Darlehen, nämlich das von dem [X.]n aufgenommene und drei weitere des Mitgesellschafters und der GmbH; eine Revalutierung sah der [X.] nicht vor. Die aufschiebende Bedingung kann deshalb eingetreten sein, wenn und soweit der [X.] endgültig entfallen ist. Auf eine etwaige anderweitige Vereinbarung im Zuge der Umschuldung kann sich die Klägerin gegenüber dem [X.]n nicht berufen, weil dieser an der Umschuldung nicht beteiligt worden ist. Feststellungen dazu, inwieweit die Grundschuld noch valutierte, hat das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig - nicht getroffen.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es ist aufzuheben und zurückzuverweisen, um den Parteien zunächst Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag im Hinblick auf die Unmöglichkeit der Rückgewähr und den [X.] zu geben. Sollte die Klägerin ihr Unvermögen zur Rückgewähr beweisen können, ist zu prüfen, ob der [X.] ihr anstelle des Primäranspruchs den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegenhalten kann. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass er einen Schaden darlegt. Dieser kann darin zu sehen sein, dass er die Darlehensforderung ohne Aussicht auf Rückgewähr der Grundschuld begleichen muss; hätte sich der Anspruch nur auf die Rückgewähr eines (nachrangigen) Teils der Grundschuld gerichtet, ist entscheidend, ob und inwieweit dieser werthaltig gewesen wäre.