Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2014, Az. V ZR 178/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V [X.]
Verkündet am:
18. Juli 2014
Weschenfelder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Bm, [X.], § 1191
Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des [X.] enthaltene Klausel, die den auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Anspruch des Sicherungsgebers auf die Löschung des Grundpfandrechts beschränkt, hält der richterlichen Inhaltskontrolle jedenfalls dann nicht stand, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen der Sicherungsgeber im Zeitpunkt der Rückgewähr nicht mehr Grundstückseigentümer ist
(Fortführung des Urteils des [X.] vom 9.
Februar 1989

IX ZR 145/87, [X.]Z 106, 375 ff.).
[X.], Urteil vom 18. Juli 2014 -
V [X.] -
KG Berlin

LG Berlin

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2
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Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juli 2014 durch [X.]
[X.] und
Dr.
[X.], die Richterinnen Dr.
Brückner und Weinland und [X.]
Kazele

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird der Beschluss des 12.
Zivilsenats des [X.] vom 26. November 2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der [X.] war im Jahr 1997 Gesellschafter der [X.]
und E. GmbH (im Folgenden: GmbH) sowie
der [X.] und E. Bau-
und Verwaltungsgesellschaft bürgerlichen Rechts
(im Folgenden: GbR). Zweck der GbR war die Errichtung einer Arbeitshalle, die an die GmbH vermietet werden sollte. Eigentümer des zu bebauenden Grundstücks waren der [X.] und sein Mitgesellschafter. 1997 nahm der [X.] bei der klagenden Bank ein Darlehen auf, das er der GbR zur Verfügung stellte. Zur Sicherung der Darlehensforderung bestellte der [X.] gemeinsam mit seinem Mitgesellschafter eine Buchgrundschuld über 645.000 DM an dem Grundstück; diese sicherte letztlich noch drei weitere Darlehen der GmbH und des 1
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Mitgesellschafters. Die zuletzt getroffene Sicherungsabrede aus dem [X.] enthält folgende Bestimmung:

5. Erledigung des [X.]s

[X.]s ein [X.] auf die oben bezeichnete Grundschuld zusteht, ist dieser auf den Anspruch auf Löschung der Grundschuld beschränkt, es sei denn, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung

Im Dezember 2005 schied der [X.] aus der GbR aus. Seit 2008 ist sein früherer Mitgesellschafter Alleineigentümer des Grundstücks. Im Juli 2008 kündigte die Klägerin das Darlehen. Im Zuge einer von dem Mitgesellschafter
vorgenommenen Umschuldung der weiteren gesicherten Darlehen trat die Klägerin die Grundschuld an eine andere Bank ab.

Die Klageforverbleibenden Darlehensbetrag
und
Zinsen zusammen. Der [X.] macht ein Zurückbehaltungsrecht geltend, das er auf seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld stützt.
Das [X.] hat der Klage vollen Umfangs stattgegeben. Die Berufung des [X.]n hat das [X.] gemäß §
522 Abs. 2 ZPO in der Fassung vom 21. Oktober 2011 durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen. Mit
der
von dem Senat im Hinblick auf die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechts
zugelassenen
Revision
will
der [X.] erreichen, dass seine Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen
die Übertragung einer Teilgrundschuld in Höhe der Klageforderung nebst Zinsen erfolgt, hilfsweise gegen Zahlung eines Betrags in Höhe der Klageforderung
nebst Zinsen.

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Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint,
ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines auf Rückgewähr der Grundschuld gerichteten Gegenanspruchs stehe dem [X.]n nicht zu. Ausweislich der Sicherungsabrede habe die Grundschuld auch die weiteren Darlehen sichern sollen. Der Klägerin sei eine Rückgewähr der Grundschuld subjektiv unmöglich, da deren Inhaberin nunmehr eine andere Bank sei. Im Übrigen hätten die Parteien in der Sicherungsabrede wirksam vereinbart, dass der [X.] auf die Löschung beschränkt sei. Die Löschung könne der [X.] nicht beanspruchen, da er seit dem [X.] nicht mehr (Mit-)Eigentümer des Grundstücks sei.

II.

Die
Revision hat Erfolg. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Zurückbehaltungsrecht des [X.]n nicht verneint werden.

1.
Im Ausgangspunkt
stand dem [X.]n aufgrund der Sicherungsvereinbarung zunächst ein durch den Wegfall des [X.]s aufschiebend bedingter [X.] gegen die Klägerin zu, und zwar gemäß § 747 Satz 2, § 432
Abs. 1 Satz 1
[X.] gemeinschaftlich mit seinem früheren Mitgesellschafter
(vgl. [X.], Urteil vom 13.
Januar 1993 -
XII ZR 212/90, WM
1993, 849, 854; Urteil vom 20.
Oktober
2010 -
XII
ZR
11/08, [X.]Z
187, 169 Rn.
12; [X.]/[X.], Immobilienrecht, §
1191 [X.] Rn.
40). Dass der [X.] nicht mehr 5
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Miteigentümer
des Grundstücks
ist, ist unerheblich, weil sich aus der Sicherungsvereinbarung ergibt, wer als Sicherungsgeber anzusehen ist
(näher Senat, Urteil vom 20. November 2009 -
V [X.], [X.], 935 Rn. 14 mwN); in der maßgeblichen Sicherungsvereinbarung von 2002
werden der [X.] und sein
Mitgesellschafter ausdrücklich als Sicherungsgeber bezeichnet.
2. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der [X.]
auch nach seinem
Ausscheiden aus der Gesellschaft Sicherungsgeber geblieben. Selbst
wenn der Mitgesellschafter
-
wie es der [X.] behauptet -
im Innenverhältnis die Darlehensschuld übernommen haben sollte, ist im Außenverhältnis zu der Klägerin eine Schuldübernahme nicht erfolgt und der [X.]
infolgedessen
nicht aus der persönlichen Haftung entlassen worden.
Deshalb
kann nicht davon
ausgegangen werden, dass er den [X.] schon aufgrund der im Innenverhältnis erfolgten Schuldübernahme stillschweigend an seinen Mitgesellschafter abgetreten hat. Dies ist nach der Interessenlage
nur für den Fall einer Tilgung der übernommenen Forderung durch den Mitgesellschafter anzunehmen (vgl. [X.], Urteile vom 5. Februar 1991
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XI [X.], NJW 1991, 1821, 1822; vom 13.
Juli 1983
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VIII [X.], NJW 1983, 2502, 2503 unter [X.])). Diese (aufschiebende) Bedingung, unter der die stillschweigende Abtretung stand,
ist gerade nicht eingetreten.
3. Die getroffenen Feststellungen tragen nicht die Annahme des Berufungsgerichts, ein Zurückbehaltungsrecht des [X.]n scheide aus, weil der Klägerin die Erfüllung des [X.]s allein durch die Übertragung der Grundschuld auf eine andere Bank subjektiv unmöglich geworden sei. Hat der Schuldner eines Primäranspruchs den Leistungsgegenstand übertragen, ist ihm die Leistung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht schon deshalb unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen 8
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Anspruch hat, sondern nur dann, wenn
er die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf den Leistungsgegenstand einwirken kann. Darlegungs-
und beweispflichtig für sein Unvermögen ist in diesem Fall der Schuldner, hier also die Klägerin; die fehlende Verfügungsmacht indiziert die Unmöglichkeit nicht (eingehend Senat, Urteil vom 26.
März 1999 -
V
ZR
368/97, [X.]Z
141, 179, 181
ff.; zuletzt etwa noch [X.], Urteil vom 25.
Oktober 2012 -
VII
ZR
146/11, NJW
2013, 152 Rn.
33). Dies gilt auch im
Falle der Übertragung einer Grundschuld (vgl. [X.], Urteil vom 30.
März 2010 -
XI
ZR
200/09, [X.]Z
185, 133 Rn.
36; Urteil vom 25.
Oktober 1984 -
IX
ZR
142/83, WM
1985, 12, 13; [X.]/[X.], [X.]
[2009], vor §§
1191
ff. Rn.
164
a.E.; [X.]/[X.], [X.], 73.
Aufl., §
1191 Rn.
26).
4. Ebenso wenig kann das
Zurückbehaltungsrecht -
wie das Berufungsgericht meint -
wegen der
in der Sicherungsabrede enthaltenen
Klausel verneint werden, die den [X.] auf einen Löschungsanspruch reduziert. Hierbei handelt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanzen um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die den
Vorschriften über die richterliche Kontrolle des Inhalts Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 bis 309 [X.]) unterliegt.

a) Die Klausel weicht von der
gesetzlichen Regelung ab, nach der
der Sicherungsgeber im Rahmen eines Wahlschuldverhältnisses (§§
262
ff. [X.]) zwischen drei Arten der
Rückgewähr entscheiden kann. Er kann wählen,
ob sein Anspruch entweder (erstens) durch Löschung der Grundschuld (§§
875, 1183, 1192 Abs.
1 [X.]) erfüllt werden soll,
(zweitens) durch Abgabe einer Verzichtserklärung, die eine Eigentümergrundschuld entstehen lässt (§
1168 Abs.
1, §
1192 Abs.
1 [X.]),
oder (drittens) durch Abtretung
an sich oder einen Dritten
(§§
1154, 1192 Abs.
1 [X.]; vgl. [X.], Urteil vom 9. Februar 1989
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-
IX ZR 145/87, [X.]Z 106, 375, 378; vom 6. Juli 1989 -
IX ZR 277/88, [X.]Z 108, 237, 242
f.; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
1191 Rn.
62; [X.]/[X.], [X.]
[2009], vor §§
1191
ff.
Rn.
153).
b) [X.] ist bereits entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des
[X.]
enthaltene Klausel unwirksam ist, wenn sie die Wahlmöglichkeiten des Sicherungsgebers auch insoweit beschränkt, als im Zeitpunkt der Rückgewähr das Eigentum an dem belasteten Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung gewechselt hat ([X.], Urteil
vom 9.
Februar 1989 -
IX
ZR
145/87, [X.]Z
106, 375, 380). Diesem Erfordernis trägt die verwendete Klausel Rechnung.
c) Noch nicht geklärt ist dagegen die Wirksamkeit der
Klausel
im Übrigen; der Senat hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen
(Urteil vom 4.
Februar 2011 -
V
ZR
132/10, [X.]Z
188, 186 Rn.
15).
aa) In der Literatur ist die Frage umstritten.
(1) Teilweise wird eine Beschränkung des [X.]s auf die Löschung der Grundschuld für wirksam gehalten. In der langjährigen Praxis sei die Löschungsbestimmung

der Grundschuld in den Vordergrund gerückt, weil der [X.] regelmäßig nicht der Rangwahrung diene, sondern die Stellung nachrangiger Gläubiger verbessern solle; eine solche Rangverstärkung werde durch die Löschung erzielt. Verwiesen wird auch auf das Leitbild des gesetzlichen Löschungsanspruchs gemäß §
1179a [X.] (Gaberdiel/[X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, 9.
Aufl., Rn.
756
ff.; [X.], WM
1990, 1985, 1986 f.; wohl auch [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
94 Rn.
414
ff.). Komme es zu einem nachträglichen Eigentumswechsel, trete der Erwerber regelmäßig in den [X.] ein, so dass die Identität von 12
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Sicherungsgeber und Eigentümer gewahrt bleibe
(Gaberdiel/[X.] aaO, Rn. 757 aE).
(2) Nach anderer Auffassung sind derartige Klauseln unwirksam, sofern
sie Geltung auch für den Fall beanspruchen, dass im Zeitpunkt der Rückgewähr Sicherungsgeber und Grundstückseigentümer verschieden sind ([X.]/F.
Wenzel, [X.], 13.
Aufl., §
1191 Rn.
63
ff.; [X.]., Sicherung von Krediten durch Grundschulden [2001] Rn. 2418 f.; wohl auch [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., §
24 Rn.
92; [X.]/[X.], AGB-Recht, 5.
Aufl., Klauseln G
222 a.E.; [X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
12.392).
(3) Weitergehend halten andere -
gestützt auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 [X.] oder auf §
305c Abs. 1 [X.] -
die formularmäßige Verkürzung des [X.]s
stets
für unwirksam, weil dem Sicherungsgeber die Möglichkeit genommen werde, das Grundpfandrecht wiederholt als [X.] zu nutzen (MünchKomm-[X.]/Eickmann, 6.
Aufl., §
1191 Rn.
131; [X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§
1191
ff. Rn.
157
f.; [X.]/[X.], Immobilienrecht, §
1191 [X.] Rn.
43; [X.], Handbuch des Fachanwalts Bank-
und Kapitalmarktrecht, 3.
Aufl., Kap.
5 Rn.
1190
ff.;
[X.].,
Recht der Sicherungsgrundschuld, 4.
Aufl., Rn.
576
ff.; [X.], [X.] und Zweckerklärung [2003], Rn. 674 ff.; [X.], [X.] 2012, 199, 202). Ausnahmen sollen nur für [X.] gelten (MünchKomm-[X.]/Eickmann, 6.
Aufl., §
1191 Rn.
131; [X.], Handbuch des Fachanwalts Bank-
und Kapitalmarktrecht, 3.
Aufl., Kap.
5 Rn.
1193; [X.]., Recht der Sicherungsgrundschuld, 4.
Aufl., Rn.
585).

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bb) Mit den beiden zuletzt genannten Auffassungen sieht der Senat eine derartige Klausel jedenfalls dann gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] als unwirksam
an, wenn sie auch Fallgestaltungen erfasst, in denen
der
Sicherungsgeber -
wie hier
-
nach einem Eigentumswechsel nicht mehr zugleich Grundstückseigentümer ist. Ob eine Beschränkung des Wahlrechts durch Allgemeine Geschäftsbedingungen stets unwirksam ist -
also auch dann,
wenn Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch sind oder von Anfang an ein Dritter Eigentümer ist -, bedarf keiner Entscheidung.

(1) Der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr nach Erledigung des [X.]s
gehört bei einer nicht akzessorischen Sicherheit unabdingbar zu dem [X.]; um einen solchen handelte es sich nämlich nicht, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit behalten
dürfte. Weil der Anspruch ein Wesensmerkmal der Sicherungsabrede ist, darf er nicht völlig ausgeschlossen oder in einer Weise beschränkt werden, die einem Ausschluss gleichkommt ([X.]/[X.], [X.] [2009], vor §§
1191
ff. Rn.
156; Gaberdiel/[X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, 9.
Aufl., Rn. 723, 754).
Zu Letzterem führt die Beschränkung auf einen Löschungsanspruch

jedenfalls
dann, wenn bei einem Eigentumswechsel der neue Eigentümer nicht in den [X.] eintritt und der frühere Eigentümer aus diesem Grund Sicherungsgeber bleibt. Dann kommt die Löschung -
ebenso wie nach dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung -
nicht dem
Sicherungsgeber, sondern dem neuen Eigentümer zugute; eine effektive
Rückgewähr an den Sicherungsgeber kann
nur durch Abtretung der Grundschuld erfolgen.

(2) Demgegenüber
geht der Hinweis auf eine

Löschungsbestimmung

der Grundschuld, die sich unter anderem aus § 1179a [X.] ergeben soll, und auf die Interessen der nachrangigen Grundpfandgläubiger schon im Ansatz 18
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fehl.
Der Löschungsanspruch gemäß §
1179a [X.] enthält kein gesetzliches Leitbild für die Rückgewähr von Grundschulden. Diese Norm regelt nämlich gerade nicht die Rückgewähr, sondern nur deren Folgen, wenn sie (nach Ausübung des Wahlrechts) durch Verzicht (§
1192 Abs. 1, § 1168 Abs. 1 [X.]) oder durch Übertragung an den Eigentümer zum Entstehen einer Eigentümergrundschuld geführt hat. Die Bestimmung bezweckt im
Übrigen keineswegs die Besserstellung nachrangiger Gläubiger, sondern soll der Entlastung der Grundbuchämter dienen (Senat, Urteil vom 27. April 2012
-
V [X.], [X.]Z 193, 144
Rn. 15 mwN). Nichts anderes folgt aus den
Interessen der nachrangigen Gläubiger als solchen. Diese
haben bei der [X.] ohnehin außer Betracht zu bleiben,
weil die
nachrangigen Gläubiger
-
sofern es solche gibt -
an dem maßgeblichen Vertragsverhältnis nicht beteiligt sind. Zudem begünstigt der [X.] nachrangige
Gläubiger nicht; diese können von dem Grundstückseigentümer kein Verhalten verlangen, das den
Rückübertragungsanspruch entstehen lässt
(zutreffend [X.], [X.] und Zweckerklärung, Rn. 677).
Insbesondere steht es dem Eigentümer frei, die Grundschuld nach Tilgung der ursprünglichen Forderung zu revalutieren, indem ihr neue Forderungen unterlegt werden (Senat, Urteil vom 19. April 2013 -
V [X.], [X.]Z 197, 155 Rn. 14; [X.], Urteil vom
25. Oktober 1984 -
IX ZR 142/83, NJW 1985, 800, 803).
(3)
Der Verstoß der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen das gesetzliche Leitbild führt im Zweifel zu deren Unwirksamkeit. Anderes gilt, wenn die Leitbildabweichung sachlich gerechtfertigt ist und der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt wird
([X.], Urteil vom
7. März 2013
-
VII ZR 162/12, NJW 2013, 1431 Rn. 26 mwN). Das ist nicht der Fall.
(a) Die Reduzierung auf den Löschungsanspruch
macht zwar eine nähere Prüfung der Person des Sicherungsgebers entbehrlich
und
vereinfacht auf diese Weise die Vertragsabwicklung. Mögliche Regressansprüche
wegen 21
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eines Irrtums über die Person des Sicherungsgebers können von vornherein ausgeschlossen werden.
Diese Interessen
des [X.]
können den
(faktischen) Ausschluss der Rückgewähr aber nicht rechtfertigen. Sie wiegen nämlich schon deshalb nicht schwer, weil der Sicherungsgeber ohne Mitwirkung des [X.] nicht ausgewechselt werden kann. Es liegt daher in der Hand des [X.],
Irrtümer durch eine sorgfältige Sachbearbeitung auszuschließen. Hierin liegt ein wesentlicher Unterschied zu einem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Abtretung von [X.], den der Senat wegen der Interessen der Bank an einer klaren und übersichtlichen Vertragsabwicklung unter bestimmten Voraussetzungen für wirksam erachtet hat (Urteil vom 9. Februar 1990 -
V [X.], [X.]Z 110, 241, 244
ff.).
(b)
Entgegen der Auffassung der Klägerin lässt sich die Wirksamkeit der Klausel auch nicht mit
der Überlegung begründen, dass diese
nur in seltenen
Fällen einer effektiven Rückgewähr entgegensteht, die
bei der im Rahmen der [X.] gebotenen generalisierenden Betrachtung außer Betracht bleiben könnten
(so in der Tendenz Gaberdiel/[X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, 9.
Aufl., Rn. 757 a.E.). Richtig ist zwar, dass Eigentümer und Sicherungsgeber personenidentisch bleiben, sofern der neue Eigentümer bei einer Veräußerung des Grundstücks in den
[X.]
eintritt und hierdurch Sicherungsgeber
wird
(Gaberdiel/[X.], aaO
Rn. 636). Dies mag in der Regel der Fall sein; zwingend ist ein solcher Ablauf
aber keineswegs, weil der Eintritt in den [X.] die
Mitwirkung des [X.] voraussetzt. Gerade dann, wenn -
wie hier -
zwei (oder mehrere) Personen Grundstückseigentümer, Kreditnehmer und Sicherungsgeber sind
und im späteren Verlauf
einer von ihnen unter Übernahme der Schuld im Innenverhältnis Alleineigentümer wird, kann die 23
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12
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Klausel den weichenden Eigentümer gravierend benachteiligen, nämlich dann, wenn
er im Außenverhältnis nicht aus der Haftung entlassen wird. Bei einer auf die Löschung beschränkten Rückgewähr liefe er Gefahr, im Außenverhältnis die [X.] zurückführen zu müssen, ohne im Gegenzug die dingliche Sicherung zurückzuerhalten, die für die Durchsetzung seines
Regressanspruchs
im Innenverhältnis
von wesentlicher Bedeutung sein kann
(vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981 -
V [X.], NJW 1982, 928).
5.
Infolge der Unwirksamkeit der
formularmäßigen
Beschränkung kann dem
[X.]n
und seinem
Mitgesellschafter ein
fälliger Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld zustehen, der das geltend gemachte
Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 [X.] begründen kann.
a) Dem Zurückbehaltungsrecht steht nicht entgegen, dass der [X.] gemeinsam mit
seinem früheren Mitgesellschafter
Sicherungsgeber ist und der ihnen zustehende [X.] nur gemeinschaftlich geltend gemacht werden kann, während allein der [X.] Schuldner des inzwischen rechtskräftig zuerkannten Zahlungsanspruchs ist. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht ist zwar die Gegenseitigkeit der Ansprüche; es reicht jedoch aus, wenn die Gegenforderung dem Zurückhaltenden (hier
dem [X.]n) gemeinschaftlich mit anderen zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 2004 -
XII
ZR
323/01, NJW-RR 2005, 375, 377 mwN).
b) Unerheblich ist auch, dass die Sicherungsgeber
im Grundsatz zunächst das Wahlrecht gemeinschaftlich ausüben müssen. Da der [X.] nicht mehr Grundstückseigentümer ist, kommen
weder Löschung noch Verzicht als Wahlmöglichkeit in Betracht. Vielmehr ist allein die Rückübertragung an beide Sicherungsgeber gemeinschaftlich [X.] und entspricht billigem Ermessen im Sinne von § 745 Abs. 2 [X.]; der [X.] kann von seinem früheren Mitgesellschafter eine gemeinsame Forderungseinziehung 24
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13
-

verlangen (§
754 Satz 2 [X.]), mit der sein Anteil zum Tragen kommt
(vgl. Senat, Urteil vom 20. November 1981

V [X.], NJW 1982, 928; Gaberdiel/[X.], Kreditsicherung durch Grundschulden, 9.
Aufl., Rn.
769).

c) Schließlich ist nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht auszuschließen, dass der [X.] -
wie es das Zurück-behaltungsrecht voraussetzt -
fällig ist.

aa) Hierzu muss die aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 [X.]) eingetreten sein, unter der der
[X.]
regelmäßig steht und die in dem
Wegfall des [X.]s zu sehen ist. Für die Begründung eines Zurückbehaltungsrechts reichte
es aus, wenn die aufschiebende Bedingung mit der Zahlung des [X.]n einträte; denn es genügt, dass der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung fällig wird (Senat, Urteil vom 6.
Dezember 1991

[X.], [X.]Z 116, 244, 247 f.; [X.]/[X.], [X.], 73. Aufl., §
273 Rn.
7
mwN).

bb) Wann die Bedingung eintritt, richtet sich nach der Sicherungsvereinbarung.

(1) Dient die Grundschuld der Sicherung einer bestimmten
Darlehensforderung und sieht die Sicherungsabrede eine Revalutierung nicht vor (enger [X.]), müssen die Sicherungsgeber nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld zahlen ([X.], Urteil vom 5. Februar 1991

XI [X.], NJW 1991, 1821). Wenn sich aus der Sicherungsvereinbarung nichts anderes ergibt, muss die Grundschuld auf Verlangen des Sicherungsgebers auch in Teilen zurückgewährt werden; dies setzt voraus, dass insoweit eine endgültige Übersicherung eingetreten ist, mit der der 27
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[X.] entfallen ist (Senat, Urteil vom 27. April 2013 -
V [X.], [X.]Z 197, 155 Rn. 12; [X.], Urteil vom 10. November 2011

[X.], [X.]Z 191, 277 Rn. 16
jeweils mwN).

(2) Hier sicherte die
Grundschuld insgesamt vier Darlehen, nämlich das von dem [X.]n aufgenommene und drei weitere
des Mitgesellschafters und der GmbH; eine Revalutierung sah der [X.] nicht vor.
Die aufschiebende Bedingung kann deshalb eingetreten
sein, wenn und soweit der [X.] endgültig entfallen ist. Auf eine etwaige anderweitige Vereinbarung im Zuge der
Umschuldung kann sich die Klägerin gegenüber dem [X.]n nicht berufen, weil dieser an der Umschuldung nicht beteiligt worden ist. Feststellungen dazu, inwieweit die Grundschuld noch valutierte, hat das Berufungsgericht

von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig

nicht getroffen.

IV.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben (§ 563 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Es ist aufzuheben und zurückzuverweisen, um den Parteien zunächst Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag
im Hinblick auf die Unmöglichkeit der Rückgewähr und den
Bedingungseintritt zu geben. Sollte die Klägerin ihr Unvermögen zur Rückgewähr beweisen können, ist zu prüfen, ob der
[X.] ihr
anstelle des Primäranspruchs den hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch entgegenhalten kann. Voraussetzung hierfür ist
unter anderem, dass er einen Schaden darlegt. Dieser kann darin zu sehen sein, dass er die Darlehensforderung ohne Aussicht auf Rückgewähr der Grundschuld begleichen muss; hätte
sich der
Anspruch nur auf die Rückgewähr eines (nachrangigen) Teils der Grundschuld
gerichtet, ist entscheidend, ob und inwieweit dieser
werthaltig gewesen
wäre.
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[X.]

[X.]

Brückner

Weinland

Kazele
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 05.10.2011 -
10 [X.]/11 -

KG Berlin, Entscheidung vom 26.11.2012 -
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