Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.07.2011, Az. 5 StR 115/11

5 [X.]/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 20. Juli 2011
in der Strafsache
gegen

wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
20. Juli 2011
beschlossen:

Der Senat legt die Sache nach § 132
Abs. 4 [X.] dem Gro-ßen Senat für Strafsachen zur Entscheidung folgender [X.]n vor:

1.
Handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem [X.]hmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 [X.]; hier: Verordnung von Arzneimitteln) als Amtsträ-ger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe [X.]?

2.
Hilfsweise für den Fall der Verneinung von Frage 1: [X.] ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Ver-sorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem [X.]hmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 SGB
V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter eines geschäftlichen [X.] im geschäftlichen Verkehr?

[X.]e

Das [X.] Hamburg hat den Mitangeklagten

[X.]
wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in sieben Fällen und die [X.]
wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 16 Fällen jeweils zu einer Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Während der Mit-angeklagte

[X.]
das Urteil nicht angefochten hat, wendet sich die [X.]
hiergegen mit ihrer Revision. Die Staatsanwaltschaft, die zunächst die Anordnung des Verfalls gegen den A[X.]eitgeber der [X.]
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ten [X.], die ra.

GmbH
(im Folgenden: [X.]. ), erstmals mit ihrer Revision beantragt hatte, hat ihr Rechtsmittel zwischenzeitlich zu-rückgenommen.

Der 5. Strafsenat hält die zu erwartende Entscheidung des [X.], dem
der 3. Strafsenat mit Beschluss vom
5. Mai 2011 (3 [X.]) inhaltlich identische Fragen vorgelegt hat, in die-ser Sache für vorgreiflich. Er legt deshalb die Sache ebenfalls dem [X.] mit den aus der Beschlussformel ersichtlichen Rechts-fragen vor.

I.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:

1. Die Angeklagte [X.]
ist als Pharmareferentin für [X.].
tä-tig. Diese
praktizierte
seit spätestens 199d-ensystem für die ärztliche Verordnung von Medikamenten aus ihrem Vertrieb. Der verschreibende Arzt sollte 5 % der [X.] als Prämie dafür erhalten, dass er Arzneimittel von [X.].
verschrieb. Entsprechende Verabredungen trafen die einzelnen Außendienstmita[X.]eiter. Die Zahlungen wurden
als Honorar für wissenschaft-liche Vorträge getarnt, die tatsächlich nicht stattfanden. Zugleich erhielt der Arztdnungsmanagement

angeschlossen hatte,
das [X.]. Dieses
ermöglichte es ihm, das jeweils geeignete [X.]. -Medikament schnell aufzufinden. Das Programm sah ferner die Möglichkeit vor, die Ersetzung des verordneten Arzneimittels durch wirkstoffgleiche billigere Arzneimittel auszuschließen, was

[X.]
aber nicht wahrnahm. Zudem erlaubte
das System
den Außendienstmita[X.]eitern, die Verordnungen entsprechender [X.]. -Arzneimittel
festzustellen und 2
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die für den Arzt entstandenen Prämien auszurechnen. Danach erfolgte dann die Vergütung der Ärzte.

[X.], der als Vertragsarzt an der kassenärztlichen Versorgung teilnahm, erhielt zwischen dem 12. Februar
2004 und dem 18. August 2005 von der Angeklagten [X.]
in sieben Fällen Schecks in einer Gesamthöhe von über 10.000

tatsächlich nicht stattgefundene Fortbildungs-
bzw. Schulungsveranstaltun-gen deklariert wurden. Zwischen den beiden Angeklagten bestand bei den jeweiligen Scheckübergaben Einigkeit, dass die Zahlungen nicht nur der [X.] in der Vergangenheit dienen, sondern zu-gleich
einen Anreiz für die weitere vorrangige Verschreibung von [X.].

-Arzneimitteln
schaffen sollten.

Die Angeklagte [X.]

übergab an weitere (gesondert verfolgte) [X.], die auf demselben Verordnungsmanagement

und Ver-abredungssystem beruhten. So erhielt

[X.]
im selben Zeitraum in sechs Fällen Schecks über insgesamt knapp
6.900

die eine Gemeinschaftspraxis betreibenden Vertragsärztinnen

L.
und

S.

in zwei Fällen Schecks über insgesamt 1.000

2. Das [X.] hat das Verhalten der Angeklagten als Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) gewertet, wobei es hinsicht-lich jeder einzelnen Scheckzahlung von einer eigenständigen Bestechungstat ausgegangen ist.

a) Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB hat das [X.] verneint. Die Vertragsärzte könnten nicht als Amtsträger im Sinne des § 334 Abs. 1 StGB angesehen werden, weil sie ungeachtet ihrer kassenärztlichen Zulas-sung nach § 95 [X.] nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentli-chen Verwaltung bestellt seien. Maßgeblich müsse eine Gesamtbetrachtung sein. Da der Vertragsarzt sich in seiner Aufgabenerfüllung im Wesentlichen 5
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frei entfalten könne und ihm ein hohes Maß an Eigenverantwortung und Ent-scheidungsbefugnis zugestanden werde, nehme ihn die Allgemeinheit auch r

b) Das [X.] hat hingegen eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 2 StGB angenommen. Die Vertragsärzte seien Beauftragte eines [X.] Betriebs im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB.

Ihre Beauftragung ergebe sich aufgrund der gesetzlichen Stellung des Vertragsarztes, die ihn berechtige, für die Krankenkassen zu handeln. Nach dem System der gesetzlichen Krankenversicherung schulde die [X.] dem Versicherten die Zurverfügungstellung von Medikamenten
(§§
31, 34
SGB
V). Mit der entsprechenden Verordnung erfülle
der Vertragsarzt diese der Krankenkasse nach dem Sachleistungsprinzip obliegende Verpflichtung
(§ 2
Abs. 1, 2 [X.]). Insoweit sei
der Vertragsarzt ein
gesetzlicher
Leis-tungse[X.]ringer für die
Krankenkassen. Hinzu komme, dass der Vertragsarzt nach §§ 12, 70 Abs. 1 Satz 1 SGB
V zu einer wirtschaftlich angemessenen Versorgung der Versicherten verpflichtet sei. Diesen Auftrag habe er gegen-über dem Kostenträger zu beachten, auf dessen Rechnung er die [X.] treffe. Dieser [X.] rechtfertige es, den Ver-tragsarzt
trotz seiner beruflichen Eigenständigkeit im Hinblick auf die [X.] auch als Beauftragten der Krankenkassen anzuse-hen. Bedenken gegen diese Auslegung unter dem Gesichtspunkt des Be-stimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG ergäben sich nicht, weil eine ge-setzlich normierte Pflicht, die Krankenkasse bei der Erfüllung ihrer Ve[X.]ind-lichkeiten zu unterstützen, schon nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch als gesetzlicher Auftrag bezeichnet werden könne.
Die [X.] im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB setze keinen personalen Bezug voraus.

Die Krankenkassen seien

ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Or-ganisationsform

nicht an die Organisationsform angeknüpft werden. Entscheidend sei viel-9
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mehr, dass sich die Krankenkassen
beim Bezug von Arzneimitteln nicht an-ders verhielten
als andere Marktteilnehmer. Da die Krankenkasse nach den Grundsätzen eines Erwe[X.]sgeschäfts handele, sei sie als geschäftlicher Be-trieb anzusehen.

Die Angeklagte habe mit den Vertragsärzten eine Unrechtsvereinba-rung getroffen, weil die genannten Vertragsärzte einen Vorteil dafür ange-nommen und zugleich sich versprechen lassen hätten, dass sie [X.].

bei dem Bezug von
Waren durch die Krankenkassen bevorzugten. [X.] sei hier eine wirtschaftliche Betrachtung. Da die Krankenkasse mit der Abgabe der verschriebenen Arzneimittel gegenüber
ihren Versicherten
die ihr obliegende gesetzliche Verpflichtung erfülle, müsse sie wirtschaftlich als Be-zieherin der Arzneimittel angesehen werden.

Der Vertragsarzt handele dabei auch im geschäftlichen Verkehr. Zwar stelle die Verordnung des Vertragsarztes, soweit sie einen gesetzlichen Ver-sicherten betrifft, öffentlich-rechtliches
Handeln dar. Dies stehe einer Anwen-dung des § 299 StGB jedoch nicht entgegen. Es reiche aus, wenn die öffent-liche Hand in [X.] Weise am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehme. Schutzgut des § 299 StGB sei die Freiheit des Wettbewe[X.]s. Hier liege eine Beeinflussung des Wettbewe[X.]s durch [X.].
im Verhältnis zu deren
Wettbewe[X.]ern vor, die durch einen Beauftragten der gesetzlichen Krankenkassen bewirkt werde. Eine solche Handlung erfolge jedoch nicht im [X.]hmen eines für das öffentliche Recht typischen Subordinationsverhältnis-ses.

3. Das [X.] hat

ausgehend von einem Anteil der Privatversi-cherten und Selbstzahler in Höhe von 15 %

jeweils 80 % der durch die Schecks zugewendeten Summen den gesetzlich Versicherten zugeordnet
und dementsprechend den Schuldumfang bestimmt.

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II.

Der 5. Strafsenat legt dem [X.] die Frage vor, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelas-sener Arzt bei Wahrung der ihm in diesem Zusammenhang übertragenen Aufgabe der Verordnung von Arzneimitteln als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe [X.] oder

hilfsweise

jedenfalls als Beauftragter eines geschäftlichen Betriebs im geschäftlichen Verkehr handelt. Diese [X.] ist grundsätzlich
im Sinne des § 132 Abs. 4 [X.]. Sie knüpft an die Vorla-ge des [X.] an ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2011

3 [X.]) und erweitert
für den [X.] die Entscheidungsgrundlage.

1. Die Vorlagefragen sind für die Beurteilung der Revision der Ange-klagten
vorrangig entscheidungserheblich. Wären sie beide zu verneinen, käme eine Durchentscheidung auf Freispruch in Betracht. Wäre die [X.] zu bejahen, führte dies

sofern kein weiterer Rechtsfehler vorliegt

zur Verwerfung der Revision. Bei Bejahung der [X.] wäre eine Schuldspruchänderung oder eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sa-che zu erwägen.

2. Die beiden Sachverhalte enthalten

abgesehen von der gesonder-ten Problematik des selbständigen Verfallsverfahrens im Fall des [X.]

im [X.]hmen der eigentlichen Problembetrachtung möglicherweise beachtliche Abweichungen.

a) Die Rechtslage bei der Verordnung von Arzneimitteln unterscheidet sich von der bei Hilfsmitteln, die der Vorlage des [X.] zugrunde liegt
([X.]). Bei den dort verordneten
[X.]n handelt es sich um Hilfsmittel (§ 33 [X.]), die der ärztlichen Verordnung unterliegen (§ 73 Abs. 2 Nr. 7 [X.]). Allerdings betrifft die Verordnung in der Regel nur das Hilfsmittel an sich, nicht jedoch das konkrete Hilfsmittel eines bestimmten Herstellers. Fraglich ist
deshalb, ob das Sammeln der Verordnungen und die 15
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Übersendung an den Leistungse[X.]ringer (den
Hersteller und Vermieter der [X.])
in den unmittelbaren Aufgabenbereich des Vertragsarztes fällt.

Hinzu kommt, dass dem Vertragsarzt das [X.] fehlt. Soweit nämlich keine vertragliche Regelung zwischen dem Leistungs-e[X.]ringer und der gesetzlichen Krankenkasse besteht, ist

so der Vorlage-beschluss des [X.] (Rn.
60
ff.)

der Versicherte nicht berechtigt, die Verordnung bei einem Leistungse[X.]ringer einzureichen. Im dortigen
Fall war zudem vor der Abgabe eines Geräts die Bewilligung der Krankenkasse einzuholen
(Beschluss Rn.
6). In diesem Fall stellt sich
deshalb die Frage, ob der Vertragsarzt auch dann noch im öffentlich-rechtlich geprägten Bereich der im [X.]hmen des Sachleistungsprinzips für die Krankenkasse zu e[X.]rin-genden ärztlichen Leistungen handelt oder ob auch gegebenenfalls solche unmittelbar hiermit ve[X.]undenen
Tätigkeiten, die aufgrund seiner Stellung als Vertragsarzt nur ermöglicht werden, für die Annahme einer Amtsträgerstel-lung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe
[X.] (hilfsweise der An-nahme einer Beauftragung im Sinne des §
299 StGB) ausreichen.

b) Hiervon unterscheidet sich die hier vorliegende Fallkonstellation [X.]. Die Verordnung bezog sich nach den Fest-stellungen des [X.]s auf konkret vorgegebene Arzneimittel. Das [X.] hat lediglich

in
Anwendung des Zweifelsatzes

angenommen, dass der Mitangeklagte von der Möglichkeit eines Ausschlusses wirk-stoffgleicher Arzneimittel

-Verordnungen) nach § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr.
1 Buchstabe b [X.] keinen Gebrauch gemacht hat. Deshalb war der nach § 129 Abs. 1 [X.] das Arzneimittel abgebende Apotheker grundsätz-lich zur Abgabe des preisgünstigeren Arzneimittels
verpflichtet.

Abgesehen davon, dass die Apotheker hiervon

insbesondere im Graubereich

nicht immer Gebrauch machen, ändert eine solche Erset-zungsmöglichkeit aber nichts daran, dass die Verordnung von Arzneimitteln 19
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die verantwortliche Entscheidung des Arztes zugunsten eines konkreten Produkts darstellt und zu dem Kernbereich ärztlicher Tätigkeit zählt, die der Vertragsarzt gegenüber
dem Versicherten e[X.]ringt. Dies ergibt sich schon aus der ihm eingeräumten Möglichkeit, eine Ersetzung durch den Apotheker auszuschließen. Zudem bleibt bei einander entsprechenden Preisen oder,
wenn

worauf das [X.] zutreffend hinweist

aufgrund der medizini-schen Indikation ein Wettbewe[X.] zwischen verschiedenen zur Therapie ge-eigneten Medikamenten besteht, deren Wirkstoffe voneinander abweichen, die uneingeschränkte Auswahlbefugnis des Vertragsarztes erhalten.

3. Der Senat setzt sein Verfahren
im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung des [X.] nicht aus, sondern legt die Sache seinerseits dem [X.] vor. Durch die unterschiedliche Fall-konstellation kann eine Vertiefung der dort zu erörternden Rechtsfragen er-reicht werden. Dabei stimmt der Senat dem Ansatz des
[X.]
zu, mit der Vorlage insbesondere im Bereich des Pharmamarketings zu einer ein-heitlichen,
sich an entsprechenden Vorgaben des [X.]s für Straf-sachen orientierende Handhabung der Praxis zu gelangen.

Basdorf [X.]um Brause

Schaal Bellay

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