Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.05.2011, Az. 3 StR 458/10

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 458/10
vom
5. Mai 2011
in dem selbstständigen [X.]erfallsverfahren
gegen

wegen
Anordnung von Wertersatzverfall

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[X.]er 3.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 17. März 2011 in der Sitzung am 5. Mai 2011, an denen teilgenommen haben:
[X.]orsitzender [X.] am [X.]
[X.],

die [X.] am [X.]
[X.],
[X.],
[X.],
Mayer

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt ([X.])

als [X.]ertreter der [X.],

Rechtsanwalt

(nur in der Hauptverhandlung am 17. März 2011)

als [X.]ertreter der [X.]n,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

beschlossen:

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[X.]er Senat legt die Sache nach § 132 Abs. 4 G[X.]G dem Großen Senat für Straf-sachen zur Entscheidung folgender Fragen vor:

1.
Handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche [X.]er-sorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 [X.]; hier: [X.]erordnung eines Hilfsmittels) als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB?

2.
Hilfsweise für den Fall der [X.]erneinung von Frage 1: Handelt ein niedergelassener, für die vertragsärztliche [X.]ersorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§ 73 Abs. 2 [X.]; hier: [X.]erordnung eines Hilfsmittels) im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen?

Gründe:
[X.]as [X.] hat den Antrag der Staatsanwaltschaft, gegen die P.

GmbH (im Folgenden: [X.]) in einem selbst-erklären, nach mündlicher [X.]erhandlung durch das angefochtene Urteil "als [X.]"
verworfen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die [X.]erletzung der §§ 261, 244 Abs. 2 [X.] und des mate-riellen Rechts.
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[X.]er Senat beabsichtigt, der Revision auf die
Sachrüge stattzugeben. Er legt die Sache indes vorab gemäß § 132 Abs. 4 G[X.]G dem [X.] zur Entscheidung über die aus der [X.] ersichtlichen Rechtsfragen vor, deren Beantwortung für den Urteilsspruch des Senats aus-schlaggebend ist. [X.]iese Fragen haben grundsätzliche Bedeutung; ihre Klärung durch den [X.] ist zur Fortbildung des Rechts erfor-derlich.
A.
[X.] [X.]as [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
[X.]ie [X.] handelte mit sog. [X.]. [X.]ies sind [X.], batteriegetriebene Geräte, die etwa bei der Schmerzbehandlung, der Muskelstimulation sowie der Behandlung von Harninkontinenz zum Einsatz kommen; sie werden den Patienten zur häuslichen Eigenanwendung zur [X.]erfü-gung gestellt. Es handelt sich um Hilfsmittel im Sinne der sozialrechtlichen Bestimmungen über die gesetzliche Krankenversicherung.
[X.]ie Rechtsvorgäng[X.] der [X.]n schloss am 1. November 2000 mit der [X.] (im Folgenden: [X.]) eine [X.]ereinbarung nach § 127 [X.] über die [X.]ersorgung der [X.]ersi-cherten mit [X.], in welche die [X.] eintrat. In dem [X.] war u.a. bestimmt, dass die [X.] das freie Wahlrecht der [X.] unter den zugelassenen Leistungserbringern
zu beachten hatte und [X.]erordnungen nur unmittelbar vom [X.]ersicherten oder einer von diesem beauf-tragten Person entgegennehmen sollte. [X.]ie Geräte standen im Eigentum der [X.]; sie wurden von der [X.]n verwahrt und den [X.]ersicherten leihweise überlassen. Hierfür erhielt die [X.] von der [X.] ein festgelegtes Entgelt. Außerdem war bestimmt, dass die [X.] vor 2
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der Leistungserbringung die Genehmigung der [X.] oder der von dieser be-nannten Stelle einholen musste. In § 11 der [X.]ereinbarung hieß es: "[X.]ersicherte dürfen nicht motiviert oder beeinflusst werden, bestimmte [X.]erordnungen von [X.]ertragsärzten zu fordern.
Gleichfalls darf der Leistungserbringer von sich aus den [X.]ertragsarzt in seiner [X.] nicht beeinflussen."
Zum 1. April 2007 wurde diese [X.]ereinbarung durch einen neuen [X.]ertrag ersetzt. [X.]anach wurde das Eigentum an den Geräten der [X.] lediglich siche-rungshalber übertragen. [X.]ie [X.]ergütung der [X.]n für die Überlas-sung der Geräte an die [X.]ersicherten richtete sich nach [X.]. Auch in diesem [X.]ertrag war bestimmt, dass die [X.] vor der Abgabe eines Geräts an einen [X.]ersicherten die Bewilligung der [X.] einzuho-len hatte. Schließlich lautete § 18 Abs. 1 der [X.]ereinbarung: "[X.]er [X.] darf nicht Ärzte oder [X.]ersicherte zur Stellung von Anträgen auf [X.] oder [X.]ersorgungspauschalen motivieren oder beeinflus-sen oder in einer anderen personenbezogenen Weise werben. Zahlungen des Leistungserbringers für die vorgenannten Zwecke an verordnende Ärzte sind unzulässig."
[X.]ie [X.] bediente sich für den [X.]ertrieb ihres
Warensorti-ments
diverser Handelsvertreter, die als [X.]ergütung für von ihnen vermittelte Geschäfte eine Provision erhielten. [X.]er Geschäftsführer der [X.]n gab den Handelsvertretern
ein Geschäftsmodell vor. [X.]ieses sah vor, dass ei-nem niedergelassenen Arzt, der ein hochwertiges medizinisches Gerät für sei-ne Praxis von der [X.]n mietete oder leaste, das hierfür zu [X.] Entgelt anteilig erstattet oder
vollständig erlassen wurde, wenn er im [X.] [X.]erordnungen für den Bezug eines [X.] ausstellte und der [X.]n zukommen ließ. [X.]ie Ärzte erhielten spezielle Briefkuverts, mit
denen die in der Arztpraxis ausgestellten und dort gesammelten [X.]erordnungen 6
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an die [X.] übersandt werden konnten. Abhängig von der Art des dem Arzt überlassenen Gerätes mussten für dessen kostenfreie Nutzung
mo-natlich 15 bis 30 [X.]erordnungen über ein TENS-Gerät ausgestellt werden; einer [X.]erordnung wurde der Gegenwert von zehn Euro beigemessen. Im Zeitraum vom 1. September 2004 bis zum 26. November 2008 gingen der [X.] insgesamt 70.045 verrechnungsfähige [X.]erordnungen von niedergelasse-nen Ärzten aus dem gesamten [X.] zu. [X.] Anhaltspunkte da-für, dass von den Ärzten auch in solchen Fällen [X.]erordnungen ausgestellt [X.], in denen hierfür keine medizinische Indikation bestand, ergaben sich nicht.
[X.]as Ermittlungsverfahren gegen den Geschäftsführer der [X.] wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen [X.]erkehr und Bestechung wurde im [X.]ezember 2009 von der Staatsanwaltschaft nach § 170 Abs. 2 [X.] mit der Begründung eingestellt, dass dieser bei der Wertung, ob das von ihm initiierte Geschäftsmodell einen Straftatbestand verletzt, einem unvermeidbaren
[X.]er-botsirrtum unterlegen sei.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen scheidet nach der Auffassung des [X.]s eine selbstständige [X.]erfallsanordnung aus, weil die tatbe-standlichen [X.]oraussetzungen der Bestechung im geschäftlichen [X.]erkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) bzw. der Bestechung (§ 334 StGB) nicht verwirklicht worden [X.]. [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen seien zwar geschäftliche Betriebe im [X.] des § 299 StGB; der dort weiter vorausgesetzte [X.]orteil liege in der [X.], welches von den Ärzten für die Überlassung von medizini-schen Geräten zu entrichten war, mit den von ihnen ausgestellten [X.]erordnun-gen für den Bezug von [X.]. [X.]ie [X.]ertragsärzte seien jedoch nicht als Angestellte oder Beauftragte der Krankenkassen anzusehen. [X.]er Einordnung des [X.]ertragsarztes als Beauftragter der Krankenkasse stehe hier entgegen, dass dieser bei der [X.]erordnung von Hilfsmitteln -
im Gegensatz zur Rechtslage 8
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bei Arzneimitteln, wo er regelmäßig das konkrete Medikament festlege
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durch das Ausstellen der [X.]erordnung kein für die Krankenkasse verbindliches [X.]otum abgeben könne, welcher Anbieter zum Zuge komme; es fehle somit die erfor-derliche "Letztentscheidungszuständigkeit". [X.]ie [X.] habe auf diese Prüfung auch nicht im [X.]orhinein verzichtet; sie habe sich vielmehr in den [X.]erträgen mit der [X.]n eine Prüfung im Einzelfall vorbehalten, mithin die Ent-scheidungsbefugnis nicht vorab aus der Hand gegeben. Eine Strafbarkeit nach § 334 StGB scheitere daran, dass der [X.]ertragsarzt kein Amtsträger sei. [X.]ie [X.]oraussetzungen des allein in Betracht kommenden § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB seien nicht erfüllt. [X.]er erforderliche öffentlichrechtliche Bestel-lungsakt könne nicht in dem [X.] des [X.] nach § 95 [X.] gesehen werden. [X.]ieser führe nicht zu einer Anbindung des [X.]ertragsarztes an die gesetzlichen Krankenkassen in der Form, dass der [X.]sarzt bei einer Gesamtbetrachtung als "verlängerter Arm des Staates"
[X.]. [X.]ieser sei vielmehr nur Mitglied der [X.]. Er entscheide allein über die medizinische Notwendigkeit einer Krankenbehand-lung und sei einem beliebigen Leistungserbringer gleichzusetzen, dessen sich die gesetzliche Krankenkasse zur Erfüllung ihrer Leistungspflicht gegenüber dem [X.]ersicherten bediene.
[X.] [X.]ie -
insoweit vom [X.] vertretene -
Revision ist
der
Auffassung, die niedergelassenen [X.]ertragsärzte seien als Beauftragte der Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB anzusehen. [X.]ies gelte auch bei der [X.]erordnung von Hilfsmitteln. Eine "Letztentscheidungsbefugnis"
des Beauftrag-ten sei nicht erforderlich. Sie meint zudem, die [X.]ertragsärzte seien auch [X.] im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB. [X.]ie gesetzlichen Kran-kenkassen erfüllten Aufgaben der öffentlichen [X.]erwaltung und bedienten sich hierzu der [X.]ertragsärzte; es sei deshalb nicht notwendig, den einzelnen [X.]sarzt als "verlängerten Arm des Staates"
anzusehen. [X.]ie [X.]ertragsärzte sei-10
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en auch dazu bestellt, Aufgaben der öffentlichen [X.]erwaltung vorzunehmen; der Bestellungsakt liege in der Zulassung nach § 95 [X.]. [X.]iese Zulassung führe zu einer Einbindung des [X.]ertragsarztes in das System der gesetzlichen Kran-kenversicherung und damit auch zu einer organisatorischen Eingliederung des Arztes in die Struktur der jeweiligen Krankenkasse. Es ergebe sich für den [X.]sarzt ein verbindlich vorgegebener Rahmen, innerhalb dessen er bei der Erfüllung der den gesetzlichen Krankenkassen obliegenden öffentlichen Aufga-be der gesundheitlichen [X.]ersorgung der Bevölkerung mitwirke.

B.
[X.]er Senat hält die Revision der Staatsanwaltschaft für zulässig und -
mit der Sachrüge -
für begründet. Nach seiner Auffassung handelt ein niedergelas-sener, für die vertragsärztliche [X.]ersorgung zugelassener Arzt bei der [X.] (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB, so dass die Zuwendung ihm im [X.] mit dieser Tätigkeit gewährter [X.]orteile den Tatbestand der [X.]orteils-gewährung (§ 333 StGB) oder den der Bestechung (§ 334 StGB) erfüllen kann. [X.]ie weiteren [X.]oraussetzungen für die selbstständige Anordnung von Werter-satzverfall gegen die [X.] sind nach den bisherigen Feststellungen zumindest nicht ausgeschlossen. Im Einzelnen:
[X.] [X.]ie Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig. Zwar hat das [X.] nach mündlicher [X.]erhandlung den Antrag der Staatsanwaltschaft durch Urteil "als unzulässig"
verworfen, während § 441 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 [X.]
eine solche Form der Entscheidung an sich nur bei zulässigen Anträgen der Staatsanwaltschaft vorsieht. [X.]ies bedeutet indes nicht, dass es sich bei dem Erkenntnis des [X.]s der Sache nach um einen Beschluss gemäß
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§ 441 Abs. 2 [X.]
handelt, gegen den nach dieser Bestimmung als statthaftes Rechtsmittel allein die sofortige Beschwerde zum [X.] eröffnet wäre (zum zulässigen Rechtsmittel bei fehlerhafter Bezeichnung der [X.] Entscheidung vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 296 Rn.
12 mwN).
[X.]abei kann dahinstehen, ob der Auffassung des [X.]s zu folgen ist, das nach § 76a Abs. 1 StGB für die selbstständige Anordnung des [X.] erforderliche [X.]orliegen einer Straftat sei nicht nur materiellrechtli-che [X.]oraussetzung
dieser Maßnahme, sondern
auch eine in jeder Lage des [X.]erfahrens zu beachtende Prozessvoraussetzung für das selbstständige [X.]. [X.]as [X.], das den Antrag zunächst für zulässig erachtet hat, war nach § 441 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 [X.] befugt, eine mündliche [X.]erhandlung anzuordnen. [X.]iese hätte es -
wenn sich die von ihm [X.] Unzulässigkeit des Antrags vor der mündlichen [X.]erhandlung herausgestellt hätte -
zwar wieder absetzen und durch Beschluss entscheiden können (LR/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 441 Rn.
11; KK/[X.],
6. Aufl.,
§ 441 Rn. 7; SK-[X.]/[X.], Stand [X.]ezember 2007, § 441 Rn.
6). Nach deren [X.] war es jedoch aus den von ihm dargelegten zutreffenden Gründen recht-lich zumindest nicht daran gehindert, durch Urteil zu entscheiden, nachdem sich nunmehr -
aus seiner Sicht -
die Unzulässigkeit des Antrags herausgestellt hatte ([X.]/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 441 Rn.
22).
[X.] [X.]as Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist nach Auffassung des Se-nats auch begründet.
1. [X.]ie [X.]oraussetzungen, unter denen ein selbstständiges [X.]erfallsverfah-ren nach den § 440 Abs. 1, § 442 Abs. 1 [X.] i.[X.].m.
§ 76a StGB zulässig ist, liegen vor.
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a) [X.]ie Einziehung und der [X.]erfall können nach § 76a Abs. 1 StGB dann selbstständig angeordnet werden, wenn wegen einer Straftat aus tatsächlichen Gründen keine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann. [X.]abei kommen grundsätzlich nur solche Hinderungsgründe in Betracht, welche die materielle Strafbarkeit der Tat als solche ebenso wie auch ihre verfahrensrecht-liche [X.]erfolgbarkeit unberührt lassen und lediglich ihre faktische Sanktionierung unmöglich machen. [X.]ies trifft vor allem dann zu, wenn der Täter nicht ermittelt oder nicht erreicht werden kann, etwa weil er sich verborgen hält oder sich un-erreichbar im Ausland befindet. [X.]ie selbstständige Anordnung kommt dagegen grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der [X.]erfolgung einer Person rechtliche Gründe entgegenstehen ([X.], Beschluss vom 24. Oktober 1994 -
OJs 47/92, [X.], 209; S/S-Eser, StGB, 28. Aufl., § 76a Rn.
5).
Handelt der Täter schuldlos, so steht nach diesen Maßgaben seiner [X.]erurteilung kein tatsächliches, sondern
ein rechtliches Hindernis entgegen. [X.]er Wortlaut des § 76a StGB legt es deshalb zwar zunächst nahe, dass in [X.] Fällen ein selbstständiges [X.]erfallsverfahren ausscheidet. [X.]em steht [X.] entgegen, dass der [X.]erfall nach § 73 Abs. 1 StGB schon bei einer rechtswidrig begangenen Anknüpfungstat angeordnet werden kann; ein schuldhaftes Handeln des [X.] ist insoweit nicht erforderlich. Wollte man deshalb bei einer ohne Schuld begangenen Straftat das selbstständige [X.] nach § 76a StGB ausschließen, so käme jedenfalls in den Fällen, in denen -
wie hier -
die Schuldlosigkeit bereits im Ermittlungsverfahren zu Tage
tritt und die Staatsanwaltschaft deshalb an der Erhebung der Anklage gehindert ist, die Anordnung des [X.]erfalls nicht in Betracht, obwohl die materiellen [X.]o-raussetzungen hierfür gegeben sind. [X.]ies widerspräche indes dem Regelungs-gehalt des § 76a Abs. 1 StGB; denn die Norm will die Anordnung des [X.]erfalls gerade ohne Rücksicht auf die persönliche [X.]erfolgbarkeit des [X.] ermögli-chen, wenn die [X.]oraussetzungen der Maßnahme vorliegen. [X.]eshalb ist die 16
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Regelung bei angemessener Berücksichtigung ihres Sinns und Zwecks dahin zu verstehen, dass beim [X.]erfall das schuldlose Handeln des [X.] einem tat-sächlichen [X.]erfolgungshindernis gleich steht. Hieraus folgt, dass die Anord-nung des [X.]erfalls im selbstständigen [X.]erfahren auch dann in Betracht kommt, wenn der Täter bei Begehung der Tat etwa schuldunfähig ist oder einem un-vermeidbaren [X.]erbotsirrtum unterliegt [X.], StGB, 58. Aufl., § 76a Rn.
10; S/S-Eser, StGB, 28. Aufl.,
§ 76a Rn.
7; SSW-StGB/[X.], § 76a Rn.
8).
b) Es ist davon auszugehen, dass die [X.]urchführung eines subjektiven [X.]erfahrens hier unmöglich war. [X.]abei kann dahinstehen, ob das Gericht die Nichtverfolgbarkeit einer bestimmten Person als [X.]erfahrensvoraussetzung in jeder Lage des [X.]erfahrens, also auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen im Wege des [X.] nachzuprüfen hat ([X.], Urteil vom 30. Juni 1953 -
(1) 2 [X.] 300/53, NJW 1953, 1683, 1684; [X.], Urteil vom 16. März 1967 -
(1) [X.] 840/66, NJW
1967, 1142, 1143; LR/Gössel, [X.], 26. Aufl., § 440 Rn.
17; KK-[X.], [X.], 6. Aufl., § 440 Rn.
3), oder ob die Entscheidungskompetenz darüber, ob eine bestimmte Person verfolgt oder verurteilt werden kann, nach der Grundkonzeption des Strafprozessrechts auch in diesem Zusammenhang der Staatsanwaltschaft zusteht mit der Folge, dass das Gericht deren Antrag auf [X.]urchführung eines selbstständigen [X.]erfallsver-fahrens nur dann als unzulässig verwerfen kann, wenn sich aus der [X.] des Antrags oder aus den Akten ohne Weiteres ergibt, dass die Annahme der Staatsanwaltschaft aus tatsächlichen Gründen nicht zutrifft oder auf einem Rechtsirrtum beruht ([X.], Beschluss vom 11. Juli 1958 -
2 Ws 169/58, NJW 1958, 1837; [X.], Urteil vom 11. Juni 1970 -
2 [X.] 51/70, NJW 1970, 1754, 1755; [X.], [X.], 53. Aufl., § 440 Rn.
8; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 440 Rn.
10). [X.]enn der Senat hat sich im Wege des [X.] davon überzeugt, dass die Staatsanwaltschaft vor dem [X.], dass die nahezu allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Lite-18
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ratur zur Tatzeit dahin ging, dass das hier angewandte Geschäftsmodell straf-los sei, zu Recht davon ausgegangen ist, dass der anwaltlich entsprechend beratene Geschäftsführer der [X.]n einem [X.]erbotsirrtum unterle-gen war, den er nicht vermeiden konnte.
2. Nach den bisherigen Feststellungen ist es entgegen der Ansicht des [X.]s nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsführer der [X.] durch das von ihm über die Handelsvertreter betriebene Geschäftsmodell zumindest den Tatbestand der [X.]orteilsgewährung (§ 333 Abs. 1 StGB) [X.] verwirklicht hat; demgemäß könnte der Wert des hierdurch von der [X.] gegen diese für verfallen erklärt werden (§ 73 Abs. 1 und 3, §§ 73a, 73b, 76a Abs. 1 StGB).
a)
[X.]ie [X.]ertragsärzte werden bei Erfüllung ihrer [X.]erpflichtung zur ver-tragsärztlichen [X.]ersorgung der Patienten (hier: [X.]erordnung von Hilfsmitteln,
§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im Sinne der § 333 Abs.
1,
§
11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB
tätig; denn sie sind insoweit dazu bestellt, im Auftrag einer sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen [X.]erwaltung wahrzu-nehmen (vgl. [X.]/Apfel,
[X.] 2007, 10, 16 f.; [X.],
NJW 2006, 2811; aA [X.] 11
Rn.
22c; AnwK-StGB/[X.],
§ 11 Rn.
42; [X.],
[X.], 361, 363 ff.; [X.],
[X.], 12, 16; [X.],
[X.] 2006, 92, 94; [X.],
[X.] 2005, 406, 409).
aa) [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen sind sonstige Stellen nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB.
(1) Unter einer sonstigen Stelle ist eine behördenähnliche Institution zu verstehen, die selbst zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinn, aber rechtlich befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken ([X.], Urteile vom 16. Juli 2004 -
2 StR 19
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486/03, [X.]St 49, 214, 219; vom 19. Juni 2008 -
3 [X.], [X.]St 52, 290, 293; vom 9. Juli 2009 -
5 [X.], [X.]St 54, 39, 41; vom 18. April 2007 -
5 [X.], [X.], 2932, 2933). Zu den öffentlichen Aufgaben gehören dabei nicht nur solche der Eingriffs-
und Leistungsverwaltung, sondern
auch diejenigen der staatlichen [X.]aseinsvorsorge ([X.], Urteil vom 29. Januar 1992 -
5 [X.], [X.]St 38, 199, 201; Urteil vom 27. November 2009 -

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[X.], [X.]St 54, 202, 208).
(2) [X.]afür, dass die gesetzlichen Krankenkassen als derartige [X.] Institutionen anzusehen sind, spricht bereits
ihre Organisationsform. Sie sind rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwal-tung (§ 4 Abs. 1 [X.]). [X.]ieser öffentlichrechtlichen Organisationsform kommt im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB zwar keine allein ausschlag-gebende Aussagekraft zu; sie hat allerdings eine erhebliche indizielle Bedeu-tung ([X.], Urteile vom 9. Juli 2009 -
5 [X.], [X.]St 54, 39, 41; vom 27.
November 2009 -
2 [X.], [X.]St 54, 202, 208).
[X.]arüber hinaus wirken die Krankenkassen in der Sache bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Bereich der staatlichen [X.]aseinsvorsorge mit.
Nach § 1 Satz 1 [X.] kommt der gesetzlichen Krankenversicherung die [X.] zu, die Gesundheit der [X.]ersicherten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu verbessern.
Um diese Ziele zu erreichen, stellen die Krankenkassen nach § 2 Abs.
1 Satz 1 [X.] den [X.]ersicherten -
unter im [X.] näher bestimmten [X.]oraussetzungen -
bestimmte Leistungen zur [X.]erfü-gung. Sie nehmen damit in dem gegliederten System
der [X.] Sicherung in [X.]eutschland
im Rahmen der Gesundheitsfürsorge eine wesentliche Aufgabe wahr
(zur Amtsträgereigenschaft eines [X.]orstands einer betrieblichen [X.] vgl. [X.], Urteil vom 28. Oktober 2004 -
3 [X.], [X.], 214).
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(3) Es kann dahinstehen,
ob die Krankenkassen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben derart einer staatlichen Steuerung unterliegen, dass sie bei [X.] Gesamtbetrachtung der sie kennzeichnenden Merkmale als "verlängerter Arm"
des Staates erscheinen; denn für ihre Eigenschaft als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB kommt es darauf nicht entschei-dend an. [X.]ieses Abgrenzungskriterium hat der [X.] in ständiger Rechtsprechung für den Bereich der Tätigkeit privatrechtlich organisierter Ein-richtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand entwickelt, weil es in [X.] Zusammenhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedarf. Auf die Erfüllung öffentlicher Aufga-ben in Organisationsformen des öffentlichen Rechts ist es deshalb nicht über-tragbar ([X.], Urteil vom 27. November 2009 -
2 [X.], [X.]St 54, 202, 212).
(4) [X.]ie für die Begründung einer Amtsträgereigenschaft weiter erforderli-che Bestellung der [X.]ertragsärzte zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentli-chen [X.]erwaltung ist ebenfalls zu bejahen.
(a) [X.]ie
Bestellung im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB setzt nach ihrem Wortsinn keinen förmlichen Akt voraus. Sie ergibt sich vielmehr aus der Art der übertragenen Tätigkeiten
und
ist in der Heranziehung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu sehen, wenn diese mit einer auf eine gewisse [X.]auer angelegten Eingliederung verbunden ist. [X.]as Tatbestandsmerkmal der Bestel-lung ist deshalb nicht durch besondere formelle [X.]oraussetzungen, sondern
durch die hierdurch bewirkte Einbeziehung in die Organisation der öffentlichen [X.]erwaltung bestimmt. Es beschreibt die Beauftragung einer Person mit der Er-ledigung von Aufgaben der öffentlichen [X.]erwaltung ([X.], Urteile vom 15. Mai 1997 -
1 [X.], [X.]St 43, 96, 101 ff.; vom 19. Juni 2008
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3 [X.], [X.]St 52, 290, 299; vom 9. Juli 2009 -
5 [X.], [X.]St 54, 39, 42 f.).
(b)
Nach diesem Maßstab erfüllt die Zulassung der Ärzte zur Teilnahme an der vertragsärztlichen [X.]ersorgung nach § 95 [X.] die [X.]oraussetzungen einer Bestellung nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB.
(aa)
[X.]iese
Zulassung ergeht in der Form eines [X.]erwaltungsakts
und damit als hoheitliche Maßnahme. Über sie
entscheidet nach § 96 [X.] ein durch die [X.]en und die Landesverbände der Kran-kenkassen sowie die [X.]erbände der Ersatzkassen errichteter Zulassungsaus-schuss, dem
[X.]ertreter der Ärzte und der Krankenkassen in gleicher Zahl
ange-hören
(§ 96 Abs. 2 Satz 1 [X.]).
Aufgrund dieses über die allgemeinen An-forderungen hinausgehend sogar ausdrücklichen, formalisierten [X.] werden die mit
der vertragsärztlichen Zulassung verbundenen besonderen Kompetenzen und [X.]erhaltenspflichten ohne Weiteres nach außen deutlich (vgl. [X.], Urteil vom 15. März 2001 -
5 [X.], [X.]St 46, 310, 313).
(bb) [X.]ie Zulassung bewirkt
zunächst, dass der [X.]ertragsarzt Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen [X.] wird (§ 95 Abs. 3 Satz 1 [X.]).
[X.]ie Bildung von [X.]en nach §
77 SGB
[X.] durch die [X.]ertragsärzte zur Erfüllung der ihnen übertragenen [X.]n der vertragsärztlichen [X.]ersorgung
hat zur Folge,
dass [X.] regelmäßig zwischen den Krankenkassen sowie den [X.]en und nur in Ausnahmefällen direkt zwischen [X.]ertragsarzt sowie Krankenkasse bestehen (vgl. [X.]/Zuck, Medizinrecht, 2.
Aufl., §
17 Rn.
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f.;
[X.]/[X.], SGB
[X.], 2. Aufl., §
69 Rn.
28 f.; [X.]/[X.], Handbuch des [X.]ertragsarztrechts, 2.
Aufl., §
2 Rn.
39, §
3 Rn.
57; [X.] in Festschrift Herzberg, 2008, S.
795, 801; vgl. auch die schematischen [X.]arstellungen bei 28
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Krauskopf/[X.], SGB
[X.], Stand Juni 2010, §
72 Rn.
12; [X.] [X.]/[X.], Sozialversicherungsrecht, SGB
[X.], Stand April 2008, §
72 Rn.
16). Jedoch greift der vor diesem Hintergrund von Teilen des Schrifttums gezogene Schluss
zu kurz, die Zulassung bewirke allenfalls eine für die Begründung der Amtsträgereigenschaft des [X.]ertragsarztes nicht ausreichende organisatorische Anbindung an die [X.], nicht aber eine solche an die Krankenkasse (vgl. [X.],
[X.], 12, 16).
[X.]ie [X.] [X.]ereini-gungen handeln mit den [X.] (§ 85 [X.]) für die Leistungen ihrer Mitglieder aus und verteilen diese [X.]ergütung an die [X.]. [X.]ie Einbindung der [X.]ertragsärzte in diese Organisation betrifft somit in erster Linie den Teilbereich ihrer [X.]ergütung. [X.]ie Wirkungen der kassenärztli-chen Zulassung erschöpfen sich aber nicht
in der
Herstellung dieser [X.]erbin-dung; sie gehen vielmehr weit darüber hinaus.
[X.]ie Zulassung führt nach § 95 Abs. 3 Satz 1 [X.] ebenfalls dazu, dass der [X.]ertragsarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen [X.]ersorgung berechtigt und verpflichtet wird. [X.]ies hat zwar nicht zur Folge, dass zwischen dem [X.]sarzt und den Krankenkassen oder den [X.]en ein [X.]ienstverhältnis begründet wird; es bewirkt jedoch, dass der [X.]ertragsarzt in ein "subtil organisiertes öffentlich-rechtliches System"
([X.], Urteil vom 23. März 1960 -
1 BvR 216/51, [X.] 11, 30, 39 f.) einbezogen wird. Im Rahmen die-ses Systems übt
der [X.]ertragsarzt mit der Behandlung der [X.]ersicherten eine ihm im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung übertragene öffentliche Aufgabe aus (vgl. [X.], aaO 39). [X.]abei ist er
in einer
für die Begründung einer Amtsträgerstellung ausreichenden Weise in die öffentlichrechtliche Orga-nisation der Krankenkassen
eingegliedert.
31
-
17
-
(aaa) [X.]er [X.]ertragsarzt nimmt zunächst einen wesentlichen Teil der [X.]n wahr, die den Krankenkassen und damit der öffentlichen [X.]erwaltung im Rahmen des [X.] Gesundheitssystems zugewiesen sind.
Er übernimmt u.a.
die Pflicht, die gesetzlichen Leistungsansprüche der [X.]ersicherten gegen die Krankenkassen auf ärztliche Behandlung (§
11 i.[X.].m.
§
27 SGB
[X.]) zu befriedigen. Nach § 19 Satz 1 SGB I[X.] werden die Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung nur auf Antrag erbracht, soweit sich aus dem [X.] nichts anderes ergibt. Nach den §
27 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3, §
33
[X.] haben die [X.]ersicherten in der gesetzlichen Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankenbehandlung, u.a. in der Form der [X.]ersorgung mit Hilfsmitteln. [X.]ie entsprechenden Leistungen werden den [X.]ersicherten von den Krankenkassen zur [X.]erfügung gestellt (§
2 Abs.
1 i.[X.].m.
§
1 Satz
3 SGB
[X.]), und zwar grundsätzlich als [X.] und nicht als Geldleistungen in der Form
der (nachträglichen) Kostenerstattung (§
2 Abs.
2
Satz
1, §
13 Abs.
1 SGB
[X.]). [X.]a die Krankenkassen die Sach-
und [X.]ienstleistungen nicht selbst vorhalten, bedienen sie sich zu ihrer Erbringung dritter Personen und/oder Insti-tutionen (Leistungserbringer) und schließen mit diesen auf Grund der sog.
[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 7. August 1991 -
1 RR 7/88,
[X.]E
69, 170, 173) [X.]erträge über die Erbringung der Leistungen (§
2 Abs.
2 Satz
3, §§
69 ff. SGB
[X.]; [X.], Urteil vom 14. März 2001 -
B 6 KA 54/00 R, [X.], 20, 26 f.; vgl. auch [X.]/[X.]/[X.], SGB
[X.], 2.
Aufl., §
95 Rn.
5; [X.] Kommentar/[X.], Sozialversicherungsrecht, SGB
[X.], Stand Januar 2010, §
95 Rn.
76). Als Bestandteil der Krankenbehandlung sind auch Arznei-, [X.]erband-, Heil-
und Hilfsmittel als Sachleistung zu erbringen (§ 2 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Ein derartiger Sachleistungsanspruch kann grundsätzlich nur dadurch begründet werden, dass ein [X.]ertragsarzt das Arznei-
oder Hilfsmittel auf Kassenrezept verordnet und damit die [X.]erantwortung für die Behandlung übernimmt; denn die §§ 31 ff. [X.] gewähren
keine unmittelbar durchsetzba-32
33
-
18
-
ren Ansprüche auf "[X.]ersorgung"
mit von dem [X.]ersicherten gewählten Arznei-
oder Hilfsmitteln, sondern
ausfüllungsbedürftige Rahmenrechte. Ein bestimm-tes Arznei-
oder Hilfsmittel kann der [X.]ersicherte daher erst dann [X.], wenn es ihm als ärztliche Behandlungsmaßnahme in Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts vom [X.]ertragsarzt verordnet wird. [X.]em korrespon-dieren die Regelungen zur Sicherstellung
der vertragsärztlichen [X.]ersorgung in den §§ 72 ff. [X.]. [X.]er Umfang der
vertragsärztlichen
[X.]ersorgung ist dabei in § 73 Abs. 2 [X.] näher umschrieben; diese
umfasst nach § 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.] auch die hier relevante [X.]erordnung von Hilfsmitteln.
Somit hat ausschließlich der jeweils vom [X.]ersicherten frei gewählte [X.]sarzt die Kompetenz, die medizinischen [X.]oraussetzungen des Eintritts des [X.]ersicherungsfalls der Krankheit für den [X.]ersicherten und die Krankenkasse verbindlich festzustellen. [X.]iese Rechtsmacht erstreckt sich -
soweit in [X.]orschrif-ten des Leistungserbringungsrechts (§§
69
ff. SGB
[X.] i.[X.].m.
nachrangigem Recht) nichts Abweichendes bestimmt ist -
ferner darauf, im Rahmen und in den Formen der kassenärztlichen [X.]ersorgung (§
73 Abs.
2, §
92 SGB
[X.]) mit rechtlicher Bindungswirkung für die zuständige Krankenkasse (nur) im Leis-tungsverhältnis zum [X.]ersicherten festzusetzen, welche nach Zweck oder Art bestimmten [X.]ienste oder Sachen zur Krankenbehandlung medizinisch notwen-dig zu erbringen sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. [X.]ezember 1993 -
4 RK 5/92, [X.], 271,
278).
[X.]ieses sozialrechtliche Regelungsgefüge
weist
dem [X.]ertragsarzt bei der Sicherstellung der [X.]ersorgung der [X.]ersicherten insbesondere im Rahmen der [X.]erordnungstätigkeit eine Schlüsselstellung zu. [X.]ies gilt unabhängig davon, ob man mit der früheren Rechtsprechung den [X.]ertragsarzt bei der [X.]erordnung einer Sachleistung als [X.]ertreter der Krankenkasse ansieht, der im Regelfall mit Wirkung für und gegen diese eine Willenserklärung zum Abschluss eines [X.]er-34
35
-
19
-
trages abgibt (vgl. [X.], Beschluss vom 25. November 2003 -
4 [X.], [X.]St 49, 17, 19; [X.],
Urteil vom 17. Januar 1996 -
3 RK 26/94, [X.], 194, 200), oder ob man mit der neueren, jedenfalls den Bereich der [X.] betreffenden Rechtsprechung des [X.] auch bei der [X.]er-ordnung von Hilfsmitteln die Konstruktion eines in jedem Einzelfall abzuschlie-ßenden, den [X.]ersicherten begünstigenden [X.]ertrages für entbehrlich hält und statt dessen eine öffentlichrechtliche Leistungsberechtigung und -verpflichtung der Beteiligten direkt aus den [X.]orschriften des [X.], insbesondere § 129 [X.], herleitet ([X.], Urteil vom 17. [X.]ezember 2009
-
B 3 KR 13/08 R, [X.], 157, 161 f.). [X.]enn die
durch das [X.] vorgenommene dogmatische Neubestimmung der Rechtsgrundlage ändert nichts daran, dass die vertragsärztliche [X.]erordnung das gesetzliche Rahmenrecht des [X.]ersicher-ten auf [X.]ersorgung mit Arznei-
und Hilfsmitteln konkretisiert. Mithin kommt der [X.]erordnungstätigkeit des [X.]ertragsarztes auch nach der neuen Ausrichtung der Rechtsprechung des [X.] eine zentrale Funktion im Bereich der [X.]ersorgung der [X.]ersicherten der gesetzlichen Krankenversicherung mit Arznei-
und Hilfsmitteln zu (so ausdrücklich [X.] aaO S. 163; vgl. auch Fris-ter/[X.]/[X.], [X.],
2011, S. 303 f.,
Rn.
355; [X.] 2010, 601).
Mit Blick auf diese Schlüsselposition
hat bereits die bisherige [X.] sowohl des [X.] ([X.], Beschluss vom 25. November 2003 -
4 [X.], [X.]St 49, 17, 18 f.) als auch des [X.] (vgl. [X.], Urteile vom 16. [X.]ezember 1993 -
4 RK 5/92, [X.], 271, 277
f., 280 f.; vom 17. Januar 1996 -
3 RK 26/94, [X.], 194, 199 f.; vom 23.
Oktober 1996
-
4 RK 2/96, [X.]E 79, 190, 194) -
nach Auffassung des Se-nats zu Recht -
den [X.]ertragsarzt als
einen
mit öffentlichrechtlicher Rechtsmacht "beliehenen"
[X.]erwaltungsträger
bezeichnet.
Hieran anschließend wird auch in der Literatur verschiedentlich eine Beleihung des [X.]ertragsarztes mit [X.]
-
20
-
rechten angenommen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], Handbuch des [X.]sarztrechts, 2.
Aufl., §
13 Rn.
17; [X.]/Schuhr, Medizinrecht, StGB §
266 Rn.
29; [X.], NZS
1998, 97, 101; [X.]/[X.]/[X.], SGB
[X.], 2.
Aufl., §
31 Rn.
11; Spellbrink, NZS
1999,
1,
2, spricht insofern
vom "Quasi-Amtswalter"; [X.], [X.] Gespräche Jahrbuch 1996, 67, 77; Steege in Festschrift [X.], 2004, 517, 524
f.).
(bbb) [X.]aneben
bestehen weitere Rechtsbeziehungen zwischen dem [X.]ertragsarzt und den Krankenkassen. So müssen etwa nach §
43b Abs.
1 Satz
1 SGB
[X.] die Leistungserbringer Zahlungen, die [X.]ersicherte zu entrichten haben, einziehen und mit ihrem [X.]ergütungsanspruch gegenüber der [X.] verrechnen. Zuzahlungen nach §
28 Abs. 4 SGB
[X.] ("Praxisgebühr") hat der Leistungserbringer gemäß §
43b Abs.
2 SGB
[X.] einzubehalten; sein [X.]ergü-tungsanspruch reduziert sich entsprechend. Nach §
294 SGB
[X.] hat der [X.]sarzt als Leistungserbringer "die für die Erfüllung der Aufgaben der Kran-kenkassen sowie der [X.]en notwendigen Angaben"
aufzuzeichnen und mitzuteilen. Im Regelfall
werden -
sofern
keine [X.] ohne Beteiligung der [X.]en geschlossen sind -[X.]aten gemäß §
295 SGB
[X.] vom [X.]ertragsarzt an die Kassenärztliche [X.]ereini-gung und von dort an die Krankenkassen
übermittelt. Aus §
36 Abs.
1 Satz
1 BM[X.]-Ä ergibt sich zudem die Pflicht des [X.]ertragsarztes, "die zur [X.]urchführung der Aufgaben der Krankenkassen erforderlichen schriftlichen Informatioauf [X.]erlangen den Krankenkassen zu übermitteln". [X.]ie Krankenkassen über-wachen (neben den [X.]en) nach §
106 Abs.
1 SGB
[X.] die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen [X.]ersorgung
durch Beratung und Prüfungen. [X.]azu bilden die Krankenkassen und die [X.] [X.]er-einigungen Prüfungsstellen sowie einen paritätisch besetzten [X.]. Soweit der [X.]ertragsarzt gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen hat, kommen als Rechtsfolge eine gezielte Beratung oder Honorarkürzungen in 37
-
21
-
Betracht. Unter den [X.]oraussetzungen des § 106 Abs. 3a [X.] steht einer Krankenkasse ein direkter Schadensersatzanspruch gegen den [X.]ertragsarzt zu. Ferner ist ein [X.]ertragsarzt zur "peinlich genauen Abrechnung"
verpflichtet, da ansonsten das entsprechende [X.]ertrauen der [X.] und der Krankenkassen gestört wird ([X.], Urteil vom 24. November 1993 -

6 [X.]/91, [X.], 234, 237;
vgl. auch [X.] in jurisPK-SGB
[X.], §
95 Rn.
383).
Nach § 106a Abs. 1 [X.] prüft neben der [X.] [X.]erei-nigung auch die Krankenkasse die Rechtmäßigkeit und Plausibilität in der ver-tragsärztlichen [X.]ersorgung. Gemäß § 106a Abs. 3 SGB
[X.] erstreckt sich der Prüfungsumfang der Krankenkassen u.a. auf das Bestehen ihrer Leistungs-pflicht sowie die Plausibilität von
Art und Umfang der abgerechneten Leistun-gen.

(ccc) Angesichts dieser
engen [X.]erbindungen zwischen Krankenkassen und [X.]ertragsärzten spricht nicht entscheidend gegen deren [X.], dass nach dem Wortlaut des § 72 Abs. 1 Satz 1 [X.] die [X.]n und u.a. die Ärzte zur Sicherstellung der vertragsärztlichen [X.]ersorgung der Patienten zusammenwirken (aA [X.],
[X.] 2005, 406, 409). [X.]iese [X.] vermag die aufgezeigten vielfältigen [X.] zwischen [X.]ertragsärzten
und Krankenkassen nicht in Frage zu stellen.
[X.]or deren Hintergrund ist die [X.]erordnungstätigkeit des [X.]ertragsarztes auch nicht lediglich als aus dem Bereich hoheitlicher Aufgaben ausgegliederte, organisato-rische Bewältigung der medizinisch notwendigen Behandlung des [X.]ersicherten einzuordnen (aA [X.],
[X.], 12, 16).

(cc) [X.]er Umstand, dass der [X.]ertragsarzt mit der Zulassung potentiell mit einer [X.]ielzahl von Krankenkassen -
und damit nicht nur mit einer einzigen sons-tigen Stelle -
in Beziehung tritt, hindert die Annahme seiner [X.] im Ergebnis nicht. [X.]iese Besonderheit
ist letztlich Folge der historischen 38
39
-
22
-
Entwicklung des Systems der gesetzlichen Krankenkassen. Während das [X.]er-hältnis zwischen den Ärzten und den Krankenkassen ursprünglich durch den Abschluss einzelner
privatrechtlicher
[X.]erträge
geprägt war, wurde die Zulas-sung später
nicht mehr zu einer einzelnen Krankenkasse, sondern
zu allen R[X.]O-Kassen vorgenommen (vgl. etwa [X.]erordnung über die kassenärztliche [X.]ersorgung vom 14.
Januar 1932; RGBl. I S. 19;
zur geschichtlichen Entwick-lung [X.], Urteil vom 23. März 1960 -
1 BvR 216/51, [X.] 11, 30, 31 ff.).
Mit der Zulassung wird der [X.]ertragsarzt mithin von jeder einzelnen
[X.] beauftragt -
und ist auch ihr
gegenüber verpflichtet -, an der vertragsärzt-lichen [X.]ersorgung mitzuwirken.
[X.]abei wird dieses Rechtsverhältnis nicht mehr durch einzelvertragliche Regelungen, sondern
durch das Gesetz und die in dessen
Rahmen abgeschlossenen Kollektivverträge zwischen den [X.]n und den [X.]en (bzw. deren jeweiligen Zu-sammenschlüssen) ausgestaltet, die für den [X.]ertragsarzt mit seiner Zulassung zur vertragsärztlichen [X.]ersorgung verbindlich werden (§ 95 Abs. 4
Satz 2 [X.]).
(dd) Soweit es weiter für erforderlich gehalten
wird, dass die Bestellung zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit führt (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1997 -
1 [X.], [X.]St 43, 96, 105; zweifelnd etwa [X.], StGB, 28. Aufl., § 11 Rn.
20, 25
mwN), ist dieses [X.] bei der auf [X.]auer angelegten Zulassung eines [X.]ertragsarztes ohne [X.] zu bejahen.
(ee) [X.]ie Amtsträgereigenschaft eines [X.]ertragsarztes wird nach alldem auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser seine Tätigkeit freiberuflich und bezüglich der Behandlungs-
und [X.]erordnungstätigkeit weisungsunabhän-gig ausübt
(aA [X.],
[X.], 361, 364; [X.],
[X.] 2005, 406, 409); denn die freiberufliche Ausübung der übertragenen Aufgaben steht der Amts-40
41
-
23
-
trägereigenschaft jedenfalls dann nicht entgegen, wenn im Übrigen die [X.]oraus-setzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst.
c StGB erfüllt sind (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 1998 -
1 [X.], NJW 1998, 2373: freiberuflich tätiger Bau-ingenieur).
Maßgebend ist deshalb auch insoweit, dass die [X.]ertragsärzte durch ihre Zulassung in relevanter Weise in die öffentlichrechtlichen Strukturen der kassenärztlichen [X.]ersorgung der [X.]ersicherten eingebunden werden.
b) Auch die weiteren tatbestandlichen [X.]oraussetzungen des § 333 Abs.
1 StGB sind erfüllt.
aa) [X.]en [X.]ertragsärzten wurden im Rahmen des praktizierten [X.] mit den vereinbarten Zuwendungen [X.]orteile gewährt.
bb) [X.]ies geschah für deren [X.]ienstausübung. Nach den Feststellungen wurden die Zuwendungen zwar nicht dafür geleistet, dass die [X.]ertragsärzte die [X.]erordnungen über die [X.] ausstellten (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]), sondern
dafür, dass sie diese anschließend der [X.]n zukom-men ließen. Sie bildeten deshalb keine unmittelbare Gegenleistung für eine Tätigkeit, die den [X.]ertragsärzten im Rahmen der kassenärztlichen [X.]ersorgung der [X.]ersicherten übertragen ist, sondern
für eine solche, die hiermit in einem engen Zusammenhang steht. [X.]ies reicht indes aus.
Zur [X.]ienstausübung sind zunächst jedenfalls Handlungen zu zählen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wahrnimmt, d.h. Handlungen, die zu den dienstlichen Obliegenheiten gehören und in amtlicher Eigenschaft vorgenommen werden ([X.], Urteil vom 10. März 1983 -
4 [X.], [X.]St 31, 264, 280). [X.]arüber hinaus fallen unter das Tatbestands-merkmal der [X.]ienstausübung aber auch solche Tätigkeiten, die ihrer Natur nach zu dem Amt oder dem [X.]ienst des Amtsträgers in einer inneren Beziehung stehen und nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereiches liegen ([X.], Ur-42
43
44
45
-
24
-
teile vom 5. September 1952 -
4 StR 885/51, [X.]St 3, 143, 145; vom 19. [X.] -
4 [X.], [X.]St 11, 125, 127; vom 3. Februar 1960 -

4 [X.], [X.]St 14, 123, 125; vgl. auch [X.], Urteil vom 22. Juni 2000 -

5 [X.], [X.], 596, 598).
Nach diesem Maßstab wird auch das Sammeln der [X.]erordnungen und Weiterleiten an die [X.] erfasst. [X.]iese Tätigkeit stellt zwar keine unmittelbare Amtshandlung dar; sie stand jedoch mit der [X.]erordnung der Hilfsmittel in einem engen Zusammenhang. Sie
war die [X.]oraussetzung dafür, dass die [X.]ertragsärzte im [X.] die [X.]erordnungen der [X.]n zukommen ließen; sie wurde ihnen somit gerade durch ihre amtliche Stellung ermöglicht und stellt keine außerhalb des Aufgabenbereichs des Amtsträgers liegende Privathandlung dar.
cc) Eine Unrechtsvereinbarung liegt ebenfalls vor; denn den [X.]ertragsärz-ten wurden die [X.]orteile vereinbarungsgemäß gerade als Gegenleistung für die beschriebene [X.]ienstausübung gewährt.
c) [X.]amit ist dem
Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die [X.]er-fallsbeteiligte den [X.]erfall von Wertersatz anzuordnen.
aa) [X.]er Geschäftsführer der [X.]n handelte im Sinne des
§ 73 Abs. 3 StGB für die [X.].
bb) [X.]ie [X.] hat auch etwas erlangt im Sinne des § 73 Abs.
1, 3 StGB. [X.] ist der Wert des mit dem Zugang der [X.]erordnung des [X.] erlangten "Auftrags", für die Krankenkasse ein derartiges Gerät an den jeweiligen Patienten auszuleihen (vgl. § 33 Abs. 5 Satz 1
[X.]), [X.] der zum Zeitpunkt der "Auftragserteilung"
hieraus zu erwartende wirtschaft-liche Gewinn
([X.], Urteile vom 2. [X.]ezember 2005 -
5 [X.], [X.]St 50, 46
47
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49
50
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25
-
299, 310; vom 29. Juni 2006 -
5 [X.], [X.], 338; Fischer aaO
§
73 Rn.
11 mwN
auch zur Gegenansicht). [X.]as neue Tatgericht wird diesen Wert nach einer Zurückverweisung der Sache gegebenenfalls gemäß § 73b StGB zu schätzen haben. Es wird in diesem Zusammenhang ebenfalls ergän-zende Feststellungen
etwa zu den [X.]ereinbarungen bezüglich der neben der [X.] involvierten Krankenkassen sowie dazu zu treffen haben, ob die [X.]er-fallsbeteiligte alle [X.]erordnungen, welche die [X.]ertragsärzte ihr zukommen lie-ßen, aufgrund des von ihr betriebenen Geschäftsmodells erlangte.

[X.]
[X.]ie [X.]oraussetzungen für eine [X.]orlage der Sache an den [X.] nach § 132 Abs. 4 G[X.]G sind gegeben.
[X.]ie Beantwortung der Frage, ob ein niedergelassener, für die [X.] [X.]ersorgung zugelassener Arzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben, hier konkret bei der [X.]erordnung eines Hilfs-mittels (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]) als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs.
1 Nr. 2 Buchst.
c StGB handelt, ist von grundsätzlicher Bedeutung. Sie ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt und kann sich in einer [X.]ielzahl von [X.]erfahren erneut stellen. Ihre Beantwortung wirkt deshalb richtungsweisend für die Rechtsanwendung im Bereich der strafrechtlichen [X.]er-folgung des sog. Pharmamarketing. [X.]abei ist mit Blick auf die erheblichen Auswirkungen eine möglichst einheitliche, sich an entsprechenden [X.]orgaben des [X.] ge-boten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. März 2001 -
GSSt 1/00, [X.]St 46, 321, 324 f.; vom 17. Januar 2008 -
GSSt 1/07, [X.]St 52, 124, 128).
51
52
-
26
-
[X.]ie [X.]orlage ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Sie zielt auf die Festlegung neuer Auslegungsgrundsätze, als deren Folge sich ein geändertes [X.]erständnis der Stellung des [X.]ertragsarztes im [X.]erhältnis zu den Krankenkas-sen ergibt.

[X.].
Sollte der [X.] für Strafsachen entgegen der Ansicht des vorle-genden Senats die Amtsträgereigenschaft des niedergelassenen [X.]ertragsarz-tes bei der [X.]erordnung von Hilfsmitteln verneinen, so hängt der Erfolg der Re-vision der Staatsanwaltschaft davon ab, ob der Geschäftsführer der [X.]erfallsbe-teiligten durch das von ihm praktizierte Geschäftsmodell tatbestandlich und rechtswidrig zumindest Bestechung im geschäftlichen [X.]erkehr (§ 299 Abs. 2 StGB) begangen hat (zur Subsidiarität des § 12 UWG aF, der [X.]orgängervor-schrift des § 299 StGB, gegenüber den [X.] vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 1952 -
1 [X.], [X.]St 2, 396, 403; Beschluss vom 10. Februar 1994 -
1 StR 792/93, [X.], 277), und daher auf dieser Grundlage die selbstständige Anordnung von Wertersatzverfall gegen die [X.] in Betracht kommt. Auch dies wäre nach Auffassung des vorlegenden Senats zu bejahen. Indes handelt es sich bei der Frage, ob der niedergelassene [X.]sarzt insoweit als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen anzuerken-nen ist, ebenfalls um eine solche von grundsätzlicher Bedeutung, die der Senat zur Fortbildung des Rechts dem [X.] hilfsweise für den Fall unterbreitet, dass dieser die hauptsächlich gestellte [X.]orlegungsfrage verneint.
53
54
-
27
-
[X.] Handeln
[X.]ertragsärzte bei der [X.]erordnung von Hilfsmitteln nicht als Amtsträger, so werden sie insoweit jedenfalls als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen im Sinne des § 299 StGB
tätig.
Beauftragter nach dieser [X.]orschrift
ist nach gefestigter, ständiger Recht-sprechung und allgemeiner Auffassung in der Literatur, wer, ohne Geschäftsin-haber oder Angestellter zu sein, für einen Geschäftsbetrieb befugtermaßen tä-tig wird und dabei aufgrund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, auf Entscheidungen des Betriebes, die den Waren-
oder Leistungsaustausch be-treffen, Einfluss zu nehmen ([X.] aaO, [X.]St 2, 396, 401; [X.], StGB,
12. Aufl., § 299 Rn.
16 mwN). [X.]iese [X.]oraussetzungen liegen vor. Hierzu gilt im Einzelnen:
1.
In der strafrechtlichen Literatur hat -
soweit ersichtlich -
erstmals [X.] ([X.], 133) die Meinung vertreten, die [X.]ertragsärzte seien als Be-auftragte der gesetzlichen Krankenkassen anzusehen,
und dies in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Stellung der [X.]ertragsärzte im Rahmen des [X.] nach § 266 StGB ([X.], Beschlüsse vom 25. November 2003 -

4 [X.], [X.]St 49, 17; vom 27. April 2004 -
1 [X.], [X.], 568, 569) insbesondere damit begründet, sie seien bei der Ausstellung
einer [X.]erordnung als [X.]ertreter der Kassen tätig. [X.]iese Auffassung hat im Schrifttum in der Folgezeit überwiegend Kritik hervorgerufen ([X.]/Schoß,
[X.] 2005, 193, 195 f.; [X.],
[X.], 369; ders.,
[X.] 2006, 345, 347; ders.,
[X.], 361; [X.],
[X.], 12; [X.],
[X.], 129, 132; [X.],
[X.] 2006, 92, 96 ff.; [X.],
[X.], 69; [X.],
[X.] 2005, 406, 410 f.), wird mittlerweile jedoch von einer wachsenden Zahl von Autoren im [X.] geteilt [X.], StGB,
58. Aufl.,
§ 299 Rn.
10b ff.; [X.],
StGB,
12.
Aufl., § 299 Rn.
18; NK-StGB-[X.],
§ 299 Rn.
23c; Böse/[X.],
[X.], 585, 586 ff.; [X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des Wirt-55
56
57
-
28
-
schaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99; [X.]/[X.]/[X.], [X.] 2011, S. 293 ff. Rn.
348 ff.;
wohl auch S/S-Heine, StGB, 28.
Aufl.,
§ 299 Rn.
8;
offen [X.],
NJW 2008, 1028, 1033). Ihr hat sich in neu-erer Zeit das [X.] Braunschweig (Beschluss vom 23. Februar 2010 -
Ws 17/10, [X.], 392) -
wenn auch für die konkrete Entscheidung nicht tragend und ohne nähere Begründung -
angeschlossen. [X.]iese Entschei-dung ist teilweise auf Zustimmung ([X.],
[X.] 2010, 281; [X.],
[X.], 393; [X.]/[X.]/[X.], [X.]
2011, S. 299
Rn.
353), wohl überwiegend jedoch auf Ablehnung ([X.]/[X.]ann/[X.]/[X.],
[X.], 418; [X.]ieners,
[X.] 2010, 232; [X.],
[X.], 280; [X.],
[X.] 2010, 366; ders.,
HRRS 2010, 241, 245 ff.; [X.],
[X.] 2010, 471; Steinhilper,
[X.], 499; [X.]/[X.],
[X.] 2010, 509; [X.],
[X.], 199) gestoßen.
2.
[X.]ie Beauftragteneigenschaft des niedergelassenen [X.]ertragsarztes im [X.]erhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen bei der [X.]erordnung von Hilfs-mitteln ergibt sich maßgebend
aus einer sachgerechten Bewertung der Bedeu-tung, die einer solchen [X.]erordnung nach dem sozialrechtlichen Regelungsge-füge zukommt:
Wie bereits dargelegt hat der [X.]ertragsarzt bei der [X.]erordnung eines Arznei-
oder Hilfsmittels eine zentrale Stellung inne.
Seine [X.]erordnung ist für die Begründung des Sachleistungsanspruchs des [X.]ersicherten "conditio sine qua non"
und damit sowohl für diesen als auch für die betreffende Krankenkas-se von essentieller Bedeutung. Bereits diese Schlüsselstellung rechtfertigt den Schluss, dass der [X.]ertragsarzt mit dem Ausstellen einer [X.]erordnung über ein Arznei-
oder Hilfsmittel auf die Entscheidung der Krankenkasse, dem [X.]ersi-cherten eine derartige Sachleistung zu gewähren, kraft der ihm durch das Kas-58
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senarztrecht verliehenen Kompetenzen in ganz wesentlicher Weise Einfluss nimmt und somit die [X.]oraussetzungen einer [X.] erfüllt.
3.
Entgegen der Auffassung des [X.]s scheitert die Einordnung des [X.]ertragsarztes als Beauftragter bei der [X.]erordnung von Hilfsmitteln nicht daran, dass der die [X.]erordnung ausstellende Arzt regelmäßig nicht letztver-bindlich über die Gewährung einer bestimmten Sachleistung entscheidet.
[X.]er [X.] ist zwar dahin zuzustimmen, dass nach dem [X.] die Frage, ob eine Sachleistung der vorherigen Beantragung bei und [X.] durch die zuständige Krankenkasse bedarf, in der Weise geregelt ist, dass die vorherige Beantragung und Bewilligung der Leistung die Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme ist. Falls nichts anderes bestimmt
oder etwa durch einen [X.]ertrag zwischen dem Leistungserbringer und der gesetzli-chen Krankenkasse nach § 127 [X.] vereinbart ist, muss der [X.]ersicherte deshalb die [X.]erordnung bei der Krankenkasse einreichen und diese darüber entscheiden, ob sie das verordnete Hilfsmittel bewilligt. Bis zu dieser [X.] ist der [X.]ersicherte nicht berechtigt, die [X.]erordnung bei einem Leistungs-erbringer einzureichen (vgl. [X.], Urteil vom 8. [X.]ezember 2009 -
L 11 KR 5031/09 [X.], Rn.
31 f. -
zitiert nach juris).
Eine derartige Letztentscheidungszuständigkeit, wie sie das [X.] als erforderlich erachtet, ist indes nach der allgemeinen, in ständiger Recht-sprechung verwendeten Umschreibung nicht [X.]oraussetzung für die [X.] nach § 299 StGB; vielmehr genügt es, dass der Beauftragte auf die Entscheidung des Betriebes über den [X.] hat. Es besteht kein Anlass, im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung hiervon [X.]. [X.]ies würde zu einer in der Sache nicht gerechtfertigten Privilegierung der [X.]ertragsärzte führen, die zudem Sinn und Zweck der Norm widerspräche. Be-60
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reits in der Rechtsprechung zu § 12 UWG, der [X.]orgängervorschrift des § 299 StGB, war es allgemein anerkannt, dass der [X.] weit auszule-gen ist, weil ihm innerhalb des Tatbestandes eine [X.] zukommen soll ([X.] aaO, [X.]St 2, 396, 401; [X.],
StGB, 12. Aufl.,
§ 299 Rn.
16). Mit der [X.]erlagerung der Strafbestimmung in das Strafgesetzbuch durch das [X.] vom 13. August 1997 ([X.]) war eine Einschränkung nicht verbunden. [X.]er Gesetzgeber wollte vielmehr das Bewusstsein in der Bevölkerung schärfen, dass es sich auch bei Korruption im geschäftlichen Bereich um eine Kriminalitätsform handelt, die nicht nur die
Wirtschaft selbst betrifft, sondern
Ausdruck eines allgemeinen sozialethisch zu missbilligenden [X.]erhaltens ist (BR-[X.]rucks. 553/96, 32). Mit diesen Grundsät-zen wäre die von der [X.] vertretene Restriktion nicht vereinbar.
4.
Auch die weiteren, von Teilen des Schrifttums gegen eine [X.] ins Feld geführten Argumente führen im Ergebnis nicht zu einer an-deren Bewertung:
a) [X.]ies gilt zunächst, soweit darauf abgestellt wird, der niedergelassene Arzt übe eine freiberufliche Tätigkeit aus (vgl. etwa [X.]/Schoß,
[X.] 2005, 193, 195 f.; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.],
[X.], 418, 421; [X.], [X.], 12, 14; [X.],
[X.] 2006, 92, 97; [X.],
[X.] 2010, 471, 474; [X.],
[X.] 2005, 406, 410 f.); denn ein selbstständiges ge-werbliches oder freiberufliches Tätigwerden steht der Einordnung des Betref-fenden als Beauftragter ebenso wenig entgegen
wie seiner Qualifizierung als Amtsträger. Für einen Beauftragten nach § 299 StGB ist es vielmehr geradezu typisch, dass er -
im Gegensatz zum Angestellten -
nicht in den geschäftlichen Betrieb eingegliedert ist, sondern
mit der Wahrnehmung des Auftrags zugleich eine eigene geschäftliche oder freiberufliche Tätigkeit ausübt ([X.],
StGB,
12.
Aufl., § 299 Rn.
16; [X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des 63
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Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 104; [X.],
[X.], 393, 395). Während sich die [X.] regelmäßig aus einem Arbeits-
oder [X.]ienstverhältnis ergibt, liegt der Beauftragung im Sinne des §
299 StGB typischerweise ein Geschäftsbesorgungs-
oder Werkvertrag zugrunde. Als Beauftragte gelten deshalb z.B.
selbstständige Handelsvertreter ([X.], Urteil vom 27. März 1968 -
I [X.], NJW 1968, 1572, 1573) oder ein freiberuflich tätiger Prüf-
und Planungsingenieur ([X.], Urteil vom 15. Mai 1997 -
1 [X.], [X.]St 43, 96, 105). Auch freiberuflich tätige Architekten oder Unternehmensberater kommen als Beauftragte in Betracht (MünchKomm-StGB/[X.]/Krick,
§ 299 Rn.
5; [X.]/Kühl, StGB, 27. Aufl.,
§ 299 Rn.
2). In diesem Zusammenhang würde es somit ebenfalls eine in der Sache nicht ge-rechtfertigte Privilegierung darstellen, wollte man den [X.]ertragsarzt aus dem Anwendungsbereich des § 299 StGB herausnehmen, weil er seine Tätigkeit freiberuflich ausübt.
b) [X.]ie Anwendung des § 299 StGB scheidet auch nicht deshalb aus, weil der [X.]ertragsarzt regelmäßig Inhaber der eigenen ärztlichen Praxis und damit eines Betriebes im Sinne der genannten [X.]orschrift ist (aA [X.]/Schoß,
[X.] 2005, 193, 196). [X.]enn der Betriebsinhaber kann sich wegen Bestech-lichkeit im geschäftlichen [X.]erkehr strafbar machen, wenn er zugleich für einen anderen geschäftlichen Betrieb tätig wird und für den Einfluss auf dessen Ent-scheidungen unberechtigte oder sachfremde [X.]orteile erhält (NK-StGB-[X.],
§ 299 Rn.
23b); von der Strafbarkeit ausgenommen ist lediglich die [X.]orteilsannahme eines Betriebsinhabers bezüglich seines eigenen Betriebes [X.], StGB, 58. Aufl.,
§ 299 Rn.
10c).
c) Gegen die Einordnung des [X.]ertragsarztes als Beauftragter im Sinne des § 299 StGB spricht weiter nicht, dass seine Befugnis, auf die Entscheidung des Betriebes Einfluss zu nehmen, nicht auf einem Rechtsgeschäft beruht.
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Insbesondere der Wortlaut der Norm erfordert eine solche restriktive In-terpretation des Tatbestandsmerkmals "Beauftragter"
nicht (aA [X.],
[X.], 69, 72; vgl. auch [X.],
[X.] 2006, 92, 98). [X.]ies ergibt sich schon mit Blick auf § 266 StGB, der ausdrücklich von einem "behördlichen"
Auftrag spricht (so zu Recht [X.],
StGB, 12. Aufl.,
§ 299 Rn.
17). Eine Aus-legung, die nicht nur die rechtsgeschäftliche Beauftragung erfasst, hält sich deshalb in den Grenzen des natürlichen Wortsinns und verstößt nicht gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG.
Mit Blick vor allem auf das von § 299 StGB geschützte Rechtsgut sowie Sinn und Zweck der Norm ist die rechtliche Grundlage, auf der die Berechti-gung beruht, nicht maßgebend (aA [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.],
[X.], 418, 419 f.; [X.],
[X.] 2006, 92, 96). § 299 StGB ist als ab-straktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (S/S-Heine, StGB, 28. Aufl.,
§ 299 Rn.
2 mwN) und schützt -
zumindest vorrangig -
den freien Wettbewerb ([X.], StGB, 12. Aufl., § 299 Rn.
1 mwN). [X.]ieser ist immer dann in Gefahr, wenn Personen die Befugnis haben, den Bezug von Waren oder ge-werblichen Leistungen im geschäftlichen [X.]erkehr zu beeinflussen, dessen wirt-schaftliche Folgen nicht sie selbst
treffen, sondern
die ein anderer zu tragen hat. [X.]emgegenüber ist es nicht von Bedeutung, auf welcher rechtlichen [X.] die betreffenden Personen tätig werden. Entscheidend ist vielmehr, dass der Beauftragte die tatsächliche Möglichkeit hat, die betrieblichen Entscheidun-gen über den Erwerb von Waren oder Leistungen unmittelbar oder mittelbar zu beeinflussen
und es ihm im Interesse des Betriebes verwehrt ist, Leistungen der anderen [X.]ertragsseite anzunehmen (Böse/[X.],
[X.], 585, 587). Auch außenstehende Personen können somit Beauftragte sein, wenn sie in der Lage sind, Entscheidungen für den Betrieb zu beeinflussen (vgl. [X.],
[X.], 393, 394). Es kommt allein auf das unlautere Tätigwerden des Beauftrag-ten für den Geschäftsherrn
an, ohne dass dieses [X.]erhalten dem Geschäfts-67
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herrn
zugerechnet werden muss (NK-StGB-[X.],
§ 299 Rn.
23a). [X.] kommt neben der Beauftragung durch ein Rechtsgeschäft auch in [X.], dass sich die [X.] -
wie etwa bei einem Insolvenzver-walter ([X.] 299 Rn.
10a) -
aus einer gerichtlichen Bestellung, einer gesetzlichen Regelung oder einem [X.]erwaltungsakt ergibt. Somit genügt es, dass die Befugnis des [X.]ertragsarztes im [X.]erhältnis zu den gesetzlichen Kran-kenkassen auf der Zulassung durch den nach § 96 [X.] gebildeten [X.] gründet, dessen Mitglieder von den [X.]en und den Krankenkassen bestellt werden.
d) Aus den dargelegten Gründen erfordert der Tatbestand des § 299 StGB erst recht nicht, dass der Beauftragte ein ihm von dem Geschäftsherrn
entgegen gebrachtes [X.]ertrauen missbraucht (zutreffend [X.],
[X.], 393, 394 f.; aA [X.],
[X.] 2006, 345, 347; ders.,
[X.], 369, 370; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.],
[X.], 418, 419 f.). [X.]er Wortlaut des
§ 299 StGB gibt für eine derartige Einschränkung nichts her. Es widerspräche
dem Wesen der [X.]orschrift als
Straftat gegen den freien Wettbewerb, wollte man die [X.] nur bei einem derart engen persönlichen [X.]erhält-nis zwischen dem Beauftragten und dem Betriebsinhaber bejahen.
e) [X.]ie Einordnung des [X.]ertragsarztes als Beauftragter wird auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil dieser bei der Auswahl des Arznei-
oder Hilfsmit-tels nicht nur die wirtschaftlichen Interessen der gesetzlichen Krankenkassen zu wahren, sondern
sich vor allem am Wohl seines Patienten zu orientieren hat (aA [X.],
[X.], 369, 370; [X.],
[X.], 69, 73 f.; [X.],
[X.] 2010, 366, 367 f.). Zwar hat er diesen sachkundig zu beraten und dadurch in die Lage zu versetzen, sein Selbstbestimmungsrecht hinsichtlich der [X.] auszuüben. Jedoch ändert diese [X.]erpflichtung des [X.]ertragsarztes nichts 69
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daran, dass er mit der [X.]erordnung von Arznei-
oder Hilfsmitteln -
jedenfalls auch -
Einfluss auf die Leistungsgewährung durch die gesetzliche Krankenver-sicherung nimmt und deshalb -
insoweit vergleichbar einem als Insolvenzver-walter tätigen Rechtsanwalt -
als deren Beauftragter handelt (NK-StGB-[X.],
§ 299 Rn.
23c; ders.,
[X.] 2010, 281, 284).
f) [X.]ie [X.] der [X.]ertragsärzte scheidet weiter ebenso wie ihre Amtsträgereigenschaft nicht wegen der Einschaltung der
[X.]en in das sozialrechtliche [X.]ersorgungssystem aus [X.], StGB, 58. Aufl.,
§ 299 Rn.
10d f.; [X.],
[X.] 2010, 281, 284; [X.]/Rosenau,
§ 299 Rn.
11; [X.]/[X.]ann/[X.]/[X.],
[X.], 418,
420). [X.]iese
vermag an der die [X.] Schlüsselstellung der [X.]ertragsärzte bei der [X.]erordnung einer Sachleistung nichts zu ändern.
Auch in anderen Fällen, etwa bei einem Testamentsvollstre-cker oder Insolvenzverwalter, wird eine rechtliche Beziehung zwischen Beauf-tragtem und "Auftraggeber"
nicht verlangt ([X.] aaO, [X.]St 2, 396, 401; [X.]an-necker,
[X.] 2010, 281, 284). § 299 StGB stellt insoweit lediglich auf den [X.] von Waren oder gewerblichen Leistungen ab. Somit kommt es ausschließ-lich darauf an, dass der [X.]ertragsarzt durch die [X.]erordnung des Hilfsmittels Ein-fluss auf die Entscheidung der Krankenkasse nimmt, dem [X.]ersicherten diese Leistung zu gewähren. Eine darüber hinausgehende Beziehung zwischen [X.]sarzt und gesetzlicher Krankenkasse ist unerheblich; insbesondere eine Weisungsbefugnis der Krankenkasse ist nicht erforderlich
(so zu Recht etwa Böse/[X.], [X.], 585, 587).
g) [X.]er Senat muss schließlich nicht entscheiden, ob ein Privatarzt bei der [X.]erschreibung eines Arznei-
oder Hilfsmittels als Beauftragter der privaten Krankenversicherung angesehen werden kann. [X.]erneint man dies (vgl. hierzu NK-StGB-[X.],
§ 299 Rn.
23c mwN; [X.],
[X.] 2010, 366, 367 f.), 71
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schiede in dieser Fallkonstellation trotz der Entgegennahme bzw. Gewährung von [X.]orteilen als Gegenleistung für eine unlautere Bevorzugung die Strafbar-keit der Beteiligten nach § 299 StGB aus. [X.]ie dann gegebene Ungleichbehand-lung von [X.]ertrags-
und Privatärzten zeigt zwar möglicherweise bezüglich der Rechtslage bei der privatärztlichen Patientenversorgung eine strafrechtliche Lücke auf, die nur vom Gesetzgeber geschlossen werden kann; sie rechtfertigt es indes nicht, im Bereich der vertragsärztlichen Tätigkeit ein der Norm [X.], den lauteren Wettbewerb gefährdendes
[X.]erhalten aus dem Anwen-dungsbereich der [X.]orschrift herauszunehmen ([X.] in [X.]/[X.], Brennpunkte des Wirtschaftsstrafrechts im Gesundheitswesen 2010, 99, 108; aA [X.],
[X.] 2010, 366, 368; Steinhilper,
[X.], 499, 501).
[X.] Auch die weiteren
tatbestandlichen [X.]oraussetzungen des § 299 Abs.
2 StGB wurden nach den Feststellungen in rechtswidriger Weise verwirk-licht.
1. [X.]ie gesetzlichen Krankenkassen sind geschäftliche Betriebe im Sinne des § 299 StGB. [X.]ieser Begriff umfasst jede auf gewisse [X.]auer ausgeübte Tä-tigkeit im Wirtschaftsleben, die sich durch Austausch von Leistungen und Ge-genleistungen vollzieht. [X.] wohltätigen oder [X.] Zwecken dienende [X.] fallen ebenfalls unter die Norm, soweit sie wirtschaftliche Tätigkeiten ent-falten. [X.]asselbe gilt für öffentliche Behörden, soweit sie sich am [X.] beteiligen (vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl., § 299 Rn.
4, 6; NK-StGB-[X.], § 299 Rn.
26). [X.]anach werden auch die gesetzlichen Krankenkas-sen erfasst (vgl. schon RG, Urteil vom 29. Januar 1934 -
2 [X.] 1293/33, [X.], 70, 74; [X.], Urteil vom 13. Mai 1952 -
1 [X.], [X.]St 2, 396, 402; [X.], StGB, 12. Aufl., § 299 Rn.
19); denn sie können ihren [X.]ersor-gungsauftrag gegenüber den [X.]ersicherten nur durch Leistungsaustausch ins-73
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besondere mit Apotheken und Pharmaunternehmen erfüllen (vgl.
Böse/[X.],
[X.], 585, 586).
2. [X.]urch die [X.]errechnung des Entgelts, das für die Überlassung von in der jeweiligen Praxis der [X.]ertragsärzte eingesetzten medizinischen Geräten
eigentlich an die [X.] zu leisten gewesen wäre, mit den [X.]erord-nungen über die [X.], wurde den betroffenen Ärzten im [X.] [X.]erkehr zu Zwecken des [X.] auf der Grundlage einer Unrechts-vereinbarung ein [X.]orteil als Gegenleistung dafür gewährt, dass sie die [X.]erfalls-beteiligte bei dem Bezug von Waren in unlauterer Weise bevorzugten.

3. [X.]er Tatbestand wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die [X.] nicht dafür geleistet wurden, dass die [X.]ertragsärzte die [X.]erordnungen über die [X.] ausstellten (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]), sondern
dafür, dass sie diese anschließend der [X.]n zukommen ließen. [X.]ie Beauftragung der [X.]ertragsärzte umfasst zwar -
soweit in diesem [X.] von Belang -
nur die [X.]erordnung des Hilfsmittels als solche. [X.]ie hier nach dem praktizierten Geschäftsmodell honorierte Tätigkeit der [X.]ertragsärzte stellt somit keine unmittelbare Ausführung ihres Auftrages dar. [X.]ie [X.], die im Rahmen der Amtsdelikte dazu führen, dass zur [X.]ienstausübung nicht nur diejenigen Tätigkeiten zählen, die der Amtsträger in Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben wahrnimmt (s. oben B. [X.] 2.b) bb)), gelten jedoch ent-sprechend. Nach Sinn und Zweck des § 299 StGB werden deshalb
auch solche Tätigkeiten erfasst, die ihrer Natur nach zu dem Auftrag in einer inneren Bezie-hung stehen und nicht völlig außerhalb des durch die Beauftragung zugewiese-nen Aufgabenbereichs liegen. Ein derart
enger
Zusammenhang
ist hier gege-ben.
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4. [X.]ie Krankenkassen sind bei der gebotenen wirtschaftlich-faktischen Betrachtungsweise auch als Bezieher einer gewerblichen Leistung im Sinne des § 299 StGB anzusehen
unabhängig davon, ob im jeweiligen Einzelfall auf-grund der ärztlichen [X.]erordnung ein TENS-Gerät von der [X.]n überhaupt neu angeschafft werden musste und in das (Sicherungs-) Eigentum der [X.] überging oder ein bereits vorhandenes Gerät erneut verwendet wer-den konnte. [X.]iese besteht in der nach Maßgabe der [X.]erträge zwischen der [X.]n und der [X.]
von dieser zu vergütenden Ausleihe des Ge-räts durch die [X.] an den Patienten (vgl. § 33 Abs. 5 Satz 1 [X.]).
I[X.] [X.]amit ist auch insoweit dem Grunde nach die Möglichkeit eröffnet, gegen die [X.] den Wertersatzverfall anzuordnen. Hierzu wird auf die [X.]arlegungen unter B. [X.] 2. c)
verwiesen.
I[X.]. Auch die Frage, ob ein niedergelassener, für die vertragsärztliche [X.]ersorgung zugelassener Arzt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Zu-sammenhang übertragenen Aufgaben, hier konkret der [X.]erordnung eines Hilfsmittels (§ 73 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 [X.]) -
so er dabei nicht ohnehin als Amtsträger handelt -
als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen tätig

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wird, ist eine solche von grundlegender Bedeutung, für deren -
hilfsweise -
Be-antwortung die Sache gemäß § 132 Abs. 4 G[X.]G dem Großen Senat für Straf-sachen zur Fortbildung des Rechts vorzulegen ist. [X.]ie Ausführungen unter [X.] gelten insoweit entsprechend.
[X.] [X.]

[X.]

Schäfer Mayer