Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2012, Az. GSSt 2/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
GSSt 2/11

vom
29. März
2012

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]St:
ja
Veröffentli[X.]hung:
ja
____________________________

StGB §
11 Abs.
1 Nr. 2 Bu[X.]hst. [X.], §
299

Ein niedergelassener, für die vertragsärztli[X.]he Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen [X.] (§
73 Abs.
2 SGB
V; hier: Verordnung von Arzneimitteln) weder als [X.] im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB no[X.]h als Beauftragter der gesetzli[X.]hen Krankenkassen im Sinne des §
299 StGB.

[X.], Bes[X.]hluss vom 29.
März 2012 -
GSSt 2/11 -
LG Hamburg

in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen Beste[X.]hung im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr

-
2
-
Der [X.] für Strafsa[X.]hen hat dur[X.]h den Präsidenten des Bundesge-ri[X.]htshofs Prof.
Dr.
Tolksdorf, [X.] am Bundesgeri[X.]htshof [X.] und Dr.
Ernemann sowie [X.] am Bundesgeri[X.]htshof Dr.
Wahl, [X.], [X.], Dr.
Raum, Dr.
Brause, Prof.
Dr.
[X.], Dr.
Franke und Prof.
Dr.
[X.] am 29.
März 2012 bes[X.]hlossen:

Ein niedergelassener, für die vertragsärztli[X.]he Versorgung zuge-lassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (§
73 Abs.
2 SGB
V, hier: [X.]) weder als Amtsträger im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB no[X.]h als Beauftragter der ge-setzli[X.]hen Krankenkassen im Sinne des §
299 StGB.

Gründe:
I.
1.
In dem beim 5.
Strafsenat anhängigen Verfahren hat das Landgeri[X.]ht .

.

)
tätige Pharmareferentin, wegen Beste[X.]hung im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr in 16
Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Diese Verurteilung wird von der Angeklagten mit der Revision umfassend angefo[X.]hten.
a)
Na[X.]h den vom Landgeri[X.]ht getroffenen Feststellungen praktizierte
R.

-
1
2
-
3
-

n-ten aus ihrem Vertrieb. Dana[X.]h sollte der vers[X.]hreibende Arzt 5
% der [X.] als Prämie dafür erhalten, dass er Arzneimittel des [X.] verordnete. Die Zahlungen wurden als Honorar für fiktive wissens[X.]haft-li[X.]he Vorträge ausgewiesen. Auf der Grundlage dieses Prämiensystems über-gab die Angeklagte in insgesamt 16
Fällen vers[X.]hiedenen Vertragsärzten S[X.]he[X.]ks über einen Gesamtbetrag von etwa 18.000
Euro.
b)
Das Landgeri[X.]ht, dessen Urteil in [X.] 2011, 164 (m. Anm. [X.], [X.] 2011, 641) abgedru[X.]kt ist, hat das Verhalten der Angeklagten als Be-ste[X.]hung im ges[X.]häftli[X.]hen Verkehr im Sinne von §
299 Abs.
2 StGB gewertet, wobei es hinsi[X.]htli[X.]h jeder einzelnen S[X.]he[X.]kzahlung von jeweils einer Be-ste[X.]hungstat im materiellen Sinne ausgegangen ist. Eine Strafbarkeit na[X.]h §
334 StGB hat es verneint, weil die Vertragsärzte ni[X.]ht als Amtsträger angese-hen werden könnten. Diese seien ni[X.]ht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentli[X.]hen Verwaltung bestellt und würden wegen ihrer Eigenverantwortung und ihrer weitrei[X.]henden Ents[X.]heidungsbefugnisse au[X.]h von der Allgemeinheit ni[X.]ht als verlängerter Arm der Verwaltung wahrgenommen. Die Vertragsärzte seien jedo[X.]h Beauftragte der Krankenkassen im Sinne des §
299 StGB. Unge-a[X.]htet ihrer öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]hen Organisationsform seien die Krankenkassen

2.
Auf die Revision der Angeklagten hat der 5.
Strafsenat dem [X.] für Strafsa[X.]hen die Frage vorgelegt, ob ein niedergelassener, für die ver-tragsärztli[X.]he Versorgung zugelassener Arzt Amtsträger im Sinne der Straftaten im Amt (§§
331
ff. StGB) ist, wenn er im Rahmen der vertragsärztli[X.]hen Versor-gung von Kassenpatienten tätig wird und diesen Medikamente verordnet. [X.] für den Fall der Verneinung dieser Frage hat der Senat angefragt, ob ein 3
4
-
4
-
sol[X.]her Arzt in diesen Fällen Beauftragter eines ges[X.]häftli[X.]hen Betriebs im ge-s[X.]häftli[X.]hen Verkehr im Sinne des §
299 StGB ist. Die Frage der Amtsträger-eigens[X.]haft des Vertragsarztes stelle si[X.]h in einer Vielzahl von Fällen. Hö[X.]hst-ri[X.]hterli[X.]he Ents[X.]heidungen dazu gebe es bisher ni[X.]ht.
Der 5.
Strafsenat hat si[X.]h damit dem 3.
Strafsenat anges[X.]hlossen, der dem [X.] dieselbe Re[X.]htsfrage, bezogen auf die vertragsärztli[X.]he Verordnung von Hilfsmitteln, vorgelegt hat. Die Ents[X.]heidung darüber hat der [X.] für Strafsa[X.]hen einstweilen zurü[X.]kgestellt.
3.
Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Vorlegungsfrage dahin-gehend zu beantworten, dass ein Arzt zwar ni[X.]ht als Amtsträger im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB, aber als Beauftragter der gesetzli[X.]hen Kran-kenkassen im Sinne des §
299 StGB handelt, wenn er als niedergelassener, für die vertragsärztli[X.]he Versorgung zugelassener Arzt in Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen na[X.]h §
73 Abs.
2 SGB
V übertragenen Aufgaben Arzneimittel verordnet.
II.
Die Vorlegung ist wegen grundsätzli[X.]her Bedeutung zulässig (§
132 Abs.
4 GVG). Der [X.] für Strafsa[X.]hen beantwortet die gestellte Frage wie aus der Ents[X.]heidungsformel ersi[X.]htli[X.]h.
5
6
7
-
5
-
III.
Der niedergelassene, für die vertragsärztli[X.]he Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von Arzneimitteln ni[X.]ht als ein für die [X.] von Aufgaben der öffentli[X.]hen Verwaltung bestellter Amtsträger im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB.
1.
Allerdings zählen die gesetzli[X.]hen Krankenkassen zu den in dieser Vors[X.]hrift genannten Einri[X.]htungen.
a)
Für
den Berei[X.]h des Sozialversi[X.]herungsre[X.]hts definiert §
1 Abs.
2 SGB
X Behörde

ebenso wie §
1 Abs.
4 VwVfG, §
6 Abs.
1 AO

als jede Stel-le, die Aufgaben öffentli[X.]her Verwaltung wahrnimmt. Mit diesem Behördenbe-griff des Staats-
und Verwaltungsre[X.]hts ist der strafre[X.]htli[X.]he Begriff der [X.] jedo[X.]h ni[X.]ht de[X.]kungsglei[X.]h; für diesen kommt es maßgebli[X.]h auf den Zwe[X.]k der im jeweiligen Einzelfall anzuwendenden strafre[X.]htli[X.]hen Vors[X.]hrift an (vgl. Mün[X.]hKommStGB/[X.], §
11 Rn.
96; [X.], 12.
Aufl., §
11 Rn.
93). Der dur[X.]h das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbu[X.]h vom 2.
März 1974 (BGBl
I S.

über den engeren Behördenbegriff im organisatoris[X.]hen Sinne hinaus

unter Eins[X.]hluss der Körpers[X.]haften und Anstalten des öffentli[X.]hen Re[X.]hts au[X.]h an-dere Einri[X.]htungen, soweit diese zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffent-li[X.]hen Verwaltung berufen sind (BTDru[X.]ks.
7/550, S.
209). Der Bundesgeri[X.]hts-hof sieht in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung eine
sonstige
Stelle als behördenähnli-[X.]he Einri[X.]htung an, die re[X.]htli[X.]h befugt ist, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung öffentli[X.]her Aufgaben mitzuwirken, ohne selbst Behörde im verwaltungsre[X.]htli[X.]hen Sinne zu sein ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1997

2
StR
521/97, [X.]St 43, 370, 376; Urteil vom 19.
Juni 2008

3
StR 490/07, 8
9
10
-
6
-
[X.]St 52, 290,
293; Urteil vom 9. Juli 2009

5
StR
263/08, [X.]St 54, 39, 41). Mag die Organisationsform der betreffenden Stelle s[X.]hon wegen der dur[X.]h das [X.] vom 13.
August 1997 (BGBl
I S.
2038) vorge-a-Bedeutung mehr haben, so kommt ihr do[X.]h weiterhin indizielle Bedeutung zu, wenn im Einzelfall eine Körpers[X.]haft des öffentli[X.]hen Re[X.]hts in
Rede steht ([X.], Urteil vom 9.
Juli 2009 aaO).
b)
Gemessen daran sind die gesetzli[X.]hen Krankenkassen jedenfalls sonstige Stellen der öffentli[X.]hen Verwaltung im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB.
Dabei ergibt si[X.]h der spezifis[X.]h öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Bezug, der eine Glei[X.]hstellung ihrer Tätigkeit mit behördli[X.]hem Handeln re[X.]htfertigt, aus den gesetzli[X.]h vorgegebenen Verbandsstrukturen auf Landes-
und Bundesebene (§§
207
ff. SGB
V), der Gesetzesbindung der Krankenkassen sowie aus dem Umstand, dass sie bei ihrer Aufgabenerfüllung staatli[X.]her Re[X.]htsaufsi[X.]ht unter-liegen (§§
87, 90 SGB
IV; §
195 Abs.
1 SGB
V). Indem sie auf der Grundlage
des für sie in den §§
1, 2 SGB
V formulierten gesetzli[X.]hen Auftrags als solidari-s[X.]he und eigenverantwortli[X.]he Krankenversi[X.]herung ihren beitragspfli[X.]htigen Pfli[X.]htmitgliedern (vgl. §§
5
ff., 226 SGB
V) Leistungen zur Verfügung stellen, nehmen sie

in mittelbarer Staatsverwaltung ([X.], Bes[X.]hluss vom 9.
April 1975

2
BvR
879/73, [X.]E 39, 302, 313; [X.] in [X.], Soziale Kran-kenversi[X.]herung, 76.
Lfg., §
29 SGB
IV Rn.
11)

Aufgaben der öffentli[X.]hen Verwaltung wahr.

11
12
-
7
-
[X.])
Die im geltenden Re[X.]ht der gesetzli[X.]hen Krankenversi[X.]herung vor-handenen wettbewerbli[X.]hen Elemente, etwa das dem gesetzli[X.]h Versi[X.]herten gemäß §
173 SGB
V zustehende Re[X.]ht der Wahl der Krankenkasse, sind ni[X.]ht geeignet, dieses Auslegungsergebnis in Frage zu stellen. Das Handeln der Krankenkassen wird trotz des zwis[X.]hen ihnen bestehenden Konkurrenzverhält-nisses und der vom Gesetzgeber zur Si[X.]herung der [X.] einge-führten Me[X.]hanismen insgesamt na[X.]h wie vor von sozialversi[X.]herungsre[X.]ht-li[X.]hen, den Interessen der Allgemeinheit dienenden Normen beherrs[X.]ht. Diese bilden ein Sonderre[X.]ht, dem die gesetzli[X.]hen Kassen als Träger öffentli[X.]her Aufgaben unterworfen sind.
2.
Die Vertragsärzte sind jedo[X.]h ni[X.]ht dazu bestellt, im Auftrag der ge-setzli[X.]hen Krankenkassen Aufgaben der öffentli[X.]hen Verwaltung wahrzuneh-men.
a)
Zwar steht außer Frage, dass das System der gesetzli[X.]hen Kranken-versi[X.]herung als Ganzes eine aus dem Sozialstaatsgrundsatz des Art.
20 Abs.
1 GG folgende Aufgabe erfüllt,
dur[X.]h deren Wahrnehmung
in hohem
Maße Interessen ni[X.]ht allein der einzelnen Versi[X.]herten,
sondern der [X.] wahrgenommen werden. Au[X.]h wenn die Leistungen der gesetzli[X.]hen Krankenversi[X.]herung letztli[X.]h den jeweils Versi[X.]herten zukommen und das System insgesamt die gesetzli[X.]he Aufgabe hat, "die Gesundheit der Versi[X.]her-ten zu erhalten, wiederherzustellen oder ihren Gesundheitszustand zu bessern" (§
1 SGB
V), stehen bei der Ausgestaltung des Systems die Gesi[X.]htspunkte der solidaris[X.]hen Finanzierung (§
3 SGB
V), der (einges[X.]hränkten) Zwangs-Mit-glieds[X.]haft der Versi[X.]herten (§§
5
ff.
SGB
V) sowie der Erfüllung allgemeiner gesundheitspolitis[X.]her Anliegen (vgl. etwa §§
20
ff.
SGB
V) im Vordergrund. So bestimmt etwa §
1
SGB
V, dass die Krankenkassen auf gesunde Lebensver-13
14
15
-
8
-
hältnisse hinzuwirken haben; die vertragsärztli[X.]he Versorgung ist den Zielen der Qualität, Humanität, Wirts[X.]haftli[X.]hkeit und [X.] verpfli[X.]htet (§§
70, 71 SGB
V). Das [X.] der gesetzli[X.]hen Krankenversi[X.]he-rung ist darauf ausgeri[X.]htet, eine flä[X.]hende[X.]kende, glei[X.]hmäßige, an allgemei-nen Qualitätsstandards und solidaris[X.]hen Wirts[X.]haftli[X.]hkeits-Gesi[X.]htspunkten ausgeri[X.]htete Versorgung der Gesamtbevölkerung der [X.] mit Leis-tungen der Heil-
und Gesundheitsfürsorge si[X.]herzustellen. Dies ist unzweifel-haft eine öffentli[X.]he Aufgabe.
b)
Jedo[X.]h ist das in den §§
72 ff. SGB
V geregelte System der vertrags-ärztli[X.]hen Versorgung so ausgestaltet, dass der einzelne Vertragsarzt keine Aufgabe öffentli[X.]her Verwaltung wahrnimmt.
Öffentli[X.]he Verwaltung im Sinne von §
11
Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB
ist ni[X.]ht allein die Gesamtheit der von Hoheitsträgern ausgeübten Eingriffs-

und Leistungsverwaltung; vielmehr sind au[X.]h Mis[X.]hformen sowie die Tätigkeit von Privatre[X.]htssubjekten erfasst, wenn diese wie ein "verlängerter Arm"
hoheitli[X.]her Gewalt tätig werden ([X.],
Urteile vom 19.
Dezember 1997

2
StR
521/97, [X.]St 43, 370, 377; vom 3.
März 1999

2
StR
437/98, [X.]St 45, 16, 19; vom 15.
März 2001

5
StR
454/00, [X.]St 46, 310, 312; vom 16.
Juli 2004

2
StR
486/03, [X.]St 49, 214, 219; vom 2.
Dezember 2005

5
StR
119/05, [X.]St 50, 299, 303; vom 27.
November 2009

2
StR
104/09, [X.]St 54, 202, 212; vgl. [X.],
StGB,
59.
Aufl.,
§
11 Rn.
22a mwN). Für die Zuordnung der Tätigkeit von Privaten zum Berei[X.]h öffentli[X.]her Verwaltung kommt es darauf an, dass der Ausführende dem Bürger ni[X.]ht auf [X.] vertragli[X.]her Glei[X.]hordnung mit der grundsätzli[X.]hen Mögli[X.]hkeit individueller Aushandlung des Verhältnisses entgegentritt, sondern quasi als ausführendes Organ hoheitli[X.]her Gewalt. Es fehlt Re[X.]htbeziehungen im Rahmen öffentli[X.]her 16
17
-
9
-
Verwaltung daher typis[X.]herweise ein bestimmendes Element individuell be-gründeten Vertrauens, der Glei[X.]hordnung und der Gestaltungsfreiheit.
Letztli[X.]h beruht die Bestimmung des Begriffs der Wahrnehmung von Aufgaben öffentli[X.]her Verwaltung im Sinne von §
11 Abs.
1
Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB auf einer wertenden Abgrenzung. Dies gilt insbesondere in Berei[X.]hen, die ni[X.]ht zur unmittelbaren staatli[X.]hen Verwaltung zählen. Zu prüfen ist jeweils, ob der Tätigkeit der betreffenden Person im Verhältnis zum Bürger der Charakter

wenn au[X.]h nur mittelbar

eines hoheitli[X.]hen Eingriffs zukommt oder ob das persönli[X.]he Verhältnis zwis[X.]hen den Beteiligten so im Vordergrund steht, dass ein hoheitli[X.]her Charakter der Erfüllung öffentli[X.]her Aufgaben dahinter zurü[X.]k-tritt. Letzteres ist na[X.]h Ansi[X.]ht des [X.]s im Verhältnis zwis[X.]hen Ver-tragsarzt und Patient der Fall.
aa)
Die Vertragsärzte üben Ihren Beruf in freiberufli[X.]her Tätigkeit aus (§
18 Abs.
1
Nr.
1
Satz
2
EStG), au[X.]h wenn die Zulassung zur vertragsärzt-li[X.]hen Versorgung zur Teilnahme an dieser Versorgung ni[X.]ht nur bere[X.]htigt, sondern au[X.]h verpfli[X.]htet (§
95 Abs.
3
Satz
1
SGB
V). Der Vertragsarzt ist ni[X.]ht Angestellter oder bloßer Funktionsträger einer öffentli[X.]hen Behörde; er wird im konkreten Fall ni[X.]ht aufgrund einer in eine hierar[X.]his[X.]he Struktur integrierten Dienststellung tätig, sondern aufgrund der individuellen, freien Auswahl der ver-si[X.]herten Person. Er nimmt damit eine im Konzept der gesetzli[X.]hen Kranken-versi[X.]herung vorgesehene, speziell ausgestaltete
Zwis[X.]henposition ein, die ihn von dem in einem öffentli[X.]hen Krankenhaus angestellten Arzt, aber au[X.]h von sol[X.]hen Ärzten unters[X.]heidet, die in einem staatli[X.]hen System ambulanter Heil-fürsorge na[X.]h dem Modell eines Poliklinik-Systems tätig sind.

18
19
-
10
-
bb)
Das
Verhältnis des Versi[X.]herten zum Vertragsarzt wird wesentli[X.]h bestimmt von Elementen persönli[X.]hen Vertrauens und einer der Bestimmung dur[X.]h die Krankenkassen entzogenen Gestaltungsfreiheit: Na[X.]h §
76
Abs.
1
Satz
1 SGB
V können die Versi[X.]herten unter den zur vertragsärztli[X.]hen Versor-gung zugelassenen Ärzten (und anderen Leistungserbringern) frei wählen. So-wohl der Gegenstand als au[X.]h die Form und die Dauer der Behandlung sind einem bestimmenden Einfluss der Krankenkasse entzogen und ergeben si[X.]h allein in dem jeweiligen persönli[X.]h geprägten Verhältnis zwis[X.]hen Patient und Vertragsarzt. In diesem Verhältnis steht der Gesi[X.]htspunkt der individuell ge-prägten, auf Vertrauen sowie freier Auswahl und Gestaltung beruhenden per-sönli[X.]hen Beziehung in einem sol[X.]hen Maß
im Vordergrund, dass weder aus der subjektiven Si[X.]ht der Beteiligten no[X.]h na[X.]h objektiven Gesi[X.]htspunkten die Einbindung des Vertragsarztes in das
System öffentli[X.]her, staatli[X.]h
gelenkter Daseinsfürsorge überwiegt und die vertragsärztli[X.]he Tätigkeit den Charakter einer hoheitli[X.]h gesteuerten Verwaltungsausübung gewinnt.
[X.][X.])
Au[X.]h die Regelungen über die Ausstellung einer vertragsärztli[X.]hen Verordnung von Arznei-, Heil-
oder Hilfsmitteln re[X.]htfertigen ni[X.]ht die Annahme, der Vertragsarzt handle insoweit in
Ausführung öffentli[X.]her Verwaltung. Die Verordnung konkretisiert zwar die gesetzli[X.]hen Leistungsansprü[X.]he der Versi-[X.]herten auf Sa[X.]hleistungen (§
2 Abs.
2
Satz
1
SGB
V); sie ist aber untrennbarer Bestandteil der ärztli[X.]hen Behandlung und vollzieht si[X.]h innerhalb des personal geprägten Vertrauensverhältnisses zwis[X.]hen der versi[X.]herten Person und dem von ihr gewählten Vertragsarzt; sie
ist vom Arzt an seiner aus §
1 BÄO folgen-den Verpfli[X.]htung auszuri[X.]hten, ohne dass die gesetzli[X.]he Krankenkasse hier-auf einwirken könnte (vgl. BSG, Urteil vom 16.
Dezember 1993

4
RK
5/92, [X.], 271, 282).
20
21
-
11
-
[X.])
Dass der Vertragsarzt keine Aufgabe öffentli[X.]her Verwaltung [X.], entspri[X.]ht im Übrigen au[X.]h der zivilre[X.]htli[X.]hen Betra[X.]htungsweise. Der Bundesgeri[X.]htshof hat in Zivilsa[X.]hen mehrfa[X.]h hervorgehoben, dass

von we-nigen Ausnahmen abgesehen

die ärztli[X.]he Heilbehandlung ihrem Grundge-danken na[X.]h mit der Ausübung eines öffentli[X.]hen Amts unvereinbar sei. Zwi-s[X.]hen dem Vertragsarzt und dem Patienten kommt ein zivilre[X.]htli[X.]hes Behand-lungsverhältnis zustande. Im Fall der S[X.]hle[X.]hterfüllung des [X.] haftet der Arzt ni[X.]ht na[X.]h Amtshaftungsgrundsätzen ([X.], Urteil vom 19.
Dezember 1960

III
ZR
185/60, [X.], 225, 226; Urteil vom 9.
De-zember 1974

III
ZR
131/72, [X.]Z 63, 265, 270; Urteil vom 28.
Juni 1994

VI
ZR
153/93, [X.]Z 126, 297, 301
f.; vgl. au[X.]h [X.], Der Haftpfli[X.]htpro-zess, 26.
Aufl., Kap.
14 Rn.
211; Kap.
28 Rn.
130). Dass dieses bürgerli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Re[X.]htsverhältnis von den Vors[X.]hriften des Sozialversi[X.]herungsre[X.]hts überlagert wird, ändert daran ni[X.]hts.
d)
Da es der vertragsärztli[X.]hen Tätigkeit in ihrer konkreten Gestalt und Ausprägung somit

unbes[X.]hadet des Umstands, dass das [X.] insgesamt eine öffentli[X.]he Aufgabe erfüllt

s[X.]hon am Charakter der Wahrneh-mung einer Aufgabe öffentli[X.]her Verwaltung mangelt, kommt es auf die Frage einer formellen oder konkludenten

im Sinne von §
11
Abs.
1
Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB ni[X.]ht ents[X.]heidend an. Insoweit ist nur ergänzend auszuführen:
Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundesgeri[X.]htshofs setzt eine Bestellung im Sinne der genannten Vors[X.]hrift keinen förmli[X.]hen Bestellungsakt voraus ([X.], Urteile vom 15.
Mai 1997

1
StR 233/96, [X.]St 43, 96, 102
f.; vom 9.
Juli 2009

5
StR
263/08, [X.]St 54, 39, 43). Die Zulassung eines Arztes zur vertragsärztli[X.]hen Versorgung (§
95 SGB
V) ist aber s[X.]hon deshalb keine Be-stellung im Sinne von §
11
Abs.
1
Nr.
2
Bu[X.]hst.
[X.]
StGB, weil es insoweit an ei-22
23
24
-
12
-
ner der Krankenkasse unmittelbar zure[X.]henbaren Ents[X.]heidung fehlt (vgl. §
96
Abs.
1, 2 SGB
V). Im Übrigen kann ni[X.]ht jede Zulassung oder Hinzuziehung zur Erfüllung öffentli[X.]her Aufgaben als Bestellung angesehen werden (vgl. [X.], Urteil vom 21.
August 1996

2
StR
234/96, [X.]St 42, 230, 232); vielmehr kann der Begriff nur mit Bli[X.]k auf den Charakter der Aufgabe bestimmt werden, zu deren Erfüllung die Privatperson herangezogen wird.
IV.
Der gemäß §
95 SGB
V zur vertragsärztli[X.]hen Versorgung zugelassene Arzt handelt bei der Verordnung von Medikamenten au[X.]h ni[X.]ht als Beauftragter eines ges[X.]häftli[X.]hen Betriebes (§
299 Abs.
1 StGB).
1.
Der Bundesgeri[X.]htshof hat die Frage, ob
eine gesetzli[X.]he Kranken-kasse die Merkmale eines ges[X.]häftli[X.]hen Betriebes im Sinne von §
299 Abs.
1 StGB erfüllt, bislang no[X.]h ni[X.]ht ents[X.]hieden (vgl. aber

bejahend zu §
12 UWG

RG, Urteil vom 16.
April 1935

4
D
1189/34, [X.] 1935, 1861 für eine [X.]). Dafür spri[X.]ht, dass der ges[X.]häftli[X.]he Betrieb zwar daraufhin angelegt sein muss, dauerhaft am Wirts[X.]haftsleben teilzuneh-men, im Unters[X.]hied zum Gewerbebetrieb aber ni[X.]ht darauf, Gewinn zu erzie-len ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1952

1
StR
670/51, [X.]St 2, 396, 401
f. zu §
12 UWG). Deshalb können grundsätzli[X.]h zum Kreis der ges[X.]häftli[X.]hen [X.] neben gemeinnützigen und [X.] Einri[X.]htungen au[X.]h

unabhängig von ihrer Organisationsform und davon, ob sie öffentli[X.]he Aufgaben wahrneh-men

staatli[X.]he Stellen zählen, sofern sie dur[X.]h den Austaus[X.]h von Leistung und Gegenleistung am Wirts[X.]haftsleben teilnehmen ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1952 aaO, S.
403; Mün[X.]hKommStGB/[X.]/Kri[X.]k, §
299 Rn.
7; NK-StGB/
Danne[X.]ker, 3.
Aufl.,
§
299 Rn.
24).
25
26
-
13
-
2.
Auf die Ents[X.]heidung dieser Frage kommt es hier aber letztli[X.]h ni[X.]ht an, da der Vertragsarzt bei der Verordnung von Arzneimitteln jedenfalls ni[X.]ht als Beauftragter der Krankenkassen handelt.
a)
Beauftragter im Sinne des §
299 StGB ist, wer, ohne Angestellter oder Inhaber eines Betriebes zu sein, auf Grund seiner Stellung im Betrieb bere[X.]htigt und verpfli[X.]htet ist, auf Ents[X.]heidungen dieses Betriebes, die den Waren-
oder Leistungsaustaus[X.]h betreffen, unmittelbar oder mittelbar Einfluss
zu nehmen ([X.], Urteil vom 13.
Mai 1952

1StR
670/51, [X.]St 2, 396, 402; Kühl, StGB, 27.
Aufl., §
299 Rn.
2; Mün[X.]hKommStGB/[X.]/Kri[X.]k, §
299 Rn.
5; LK-StGB/
[X.], 12.
Aufl., §
299 Rn.
16; [X.]/[X.], §
299 Rn.
9; [X.], StGB, 59.
Aufl.,
§
299 Rn.
10; NK-StGB/Danne[X.]ker, 3.
Aufl.,
§
299 Rn.
22). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen ges[X.]häftli[X.]hen Betrieb eine Re[X.]htsbeziehung zu Grunde liegt oder dieser ledigli[X.]h dur[X.]h seine faktis[X.]he Stellung im oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf ges[X.]häftli[X.]he Ent-s[X.]heidungen auszuüben, ist unerhebli[X.]h (vgl. nur [X.], [X.]/Kri[X.]k und Danne[X.]ker, jeweils aaO). S[X.]hon vom Wortsinn her ist dem Begriff des [X.] die Übernahme einer Aufgabe im Interesse des Auftraggebers imma-nent, der si[X.]h den Beauftragten frei auswählt und ihn bei der Ausübung seiner Tätigkeit anleitet, sei es, dass er ihm im Rahmen eines zivilre[X.]htli[X.]hen Auftrags-
oder Ges[X.]häftsbesorgungsvertrags (§§
665, 675 BGB) Weisungen erteilt (vgl. dazu Danne[X.]ker und [X.], jeweils aaO) oder ihn bevollmä[X.]htigt (vgl. RG, Urteil vom 29.
Januar 1934

2
D
1293/33, [X.], 70, 74
f.), sei es, dass der Beauftragte faktis[X.]h mit einer für den ges[X.]häftli[X.]hen Betrieb wirkenden Befug-vgl. [X.], [X.], 369, 370; [X.]., [X.], 361, 362; [X.], [X.] 2006, 92, 97; S[X.]hmidl, [X.], 286, 287).
27
28
-
14
-
b)
Gemessen daran fehlt es dem na[X.]h §
95 SGB
V zur vertragsärztli[X.]hen Versorgung zugelassenen Arzt bei seiner Verordnungstätigkeit im Ergebnis an der Beauftragteneigens[X.]haft.
aa)
Einer Annahme der [X.] steht allerdings ni[X.]ht s[X.]hon entgegen, dass die gesetzli[X.]hen Krankenkassen zu den Vertragsärzten

von Ausnahmefällen abgesehen (vgl. dazu §§
73b Abs.
4, 73[X.] Abs.
3, 140b Abs.
1 SGB
V)

keine unmittelbaren Re[X.]htsbeziehungen aufnehmen dürfen und die Zulassung zur vertragsärztli[X.]hen Versorgung (§
95 SGB
V) keine Ents[X.]heidung der Krankenkassen ist, sondern der Verwaltungsakt eines re[X.]htli[X.]h und organi-satoris[X.]h selbständigen, mit eigenen Wahrnehmungszuständigkeiten ausgestat-teten Selbstverwaltungsorgans in Gestalt des Zulassungsauss[X.]husses. Ebenso wenig hindert der Umstand, dass der Vertragsarzt einen freien Beruf ausübt und in diesem Zusammenhang regelmäßig Inhaber einer eigenen ärztli[X.]hen Praxis und damit eines Betriebes im Sinne von §
299 StGB ist, die
Anwendbar-keit dieser Strafvors[X.]hrift (so aber [X.]/S[X.]hoß, [X.] 2005, 193, 195
f.; Bro[X.]khaus/Dann/[X.]/[X.], wistra 2010, 418, 421; [X.], [X.], 12, 14; [X.], [X.] 2006, 92, 97; [X.], [X.] 2010, 471, 474; Tas[X.]hke, [X.] 2005, 406, 410). Für einen Beauftragten ist die fehlende Einord-nung in den ges[X.]häftli[X.]hen Betrieb auf der Grundlage der Ausübung einer eige-nen ges[X.]häftli[X.]hen oder freiberufli[X.]hen Tätigkeit sogar typis[X.]h (LK-StGB/
[X.], 12.
Aufl., §
299 Rn.
16). Was die Strafbarkeit des Betriebsinhabers angeht, ist nur die Vorteilsnahme bezügli[X.]h seines eigenen Betriebs vom An-wendungsberei[X.]h des §
299 StGB ausgenommen ([X.], StGB, 59.
Aufl., §
299 Rn.
10[X.]).

29
30
-
15
-
bb)
Jedo[X.]h legt die Stellung des Vertragsarztes im System der gesetzli-[X.]hen Krankenversi[X.]herung die Annahme ni[X.]ht nahe, er handele bei der Verord-nung eines Arzneimittels als Beauftragter der gesetzli[X.]hen Krankenkassen.
Gemäß §
72 Abs.
1 Satz
1 SGB
V wirken die Leistungserbringer, also au[X.]h die Vertragsärzte, mit den Krankenkassen zur Si[X.]herstellung der ver-tragsärztli[X.]hen Versorgung zusammen; gemäß §
72 Abs.
2 Satz
1 SGB
V ist diese Versorgung dur[X.]h Vereinbarungen zwis[X.]hen den kassenärztli[X.]hen [X.] und den Verbänden der Krankenkassen so zu regeln, dass eine ausrei[X.]hende, zwe[X.]kmäßige und wirts[X.]haftli[X.]he Versorgung der Versi[X.]herten gewährleistet ist und die ärztli[X.]hen Leistungen angemessen vergütet werden. Das in den na[X.]hfolgenden Vors[X.]hriften des SGB
V im Einzelnen ausgestaltete System der Selbstverwaltung bezwe[X.]kt die Si[X.]herstellung der ärztli[X.]hen Be-handlung der gesetzli[X.]h Versi[X.]herten vor dem Hintergrund eines prinzipiellen Interessengegensatzes zwis[X.]hen den an dieser Versorgung Beteiligten ([X.] in [X.], Soziale Krankenversi[X.]herung, 70.
Lfg., SGB
V, §
72 Rn.
2). Da der Ausglei[X.]h dieser in §
72 Abs.
2 Satz
1 SGB
V gekennzei[X.]hneten gegenläu-figen Interessen vom Gesetzgeber der kollektivvertragli[X.]hen Normsetzung und vertragli[X.]hen Regelungen zwis[X.]hen den Vertragsärzten und ihren Vertretungen, den kassenärztli[X.]hen Vereinigungen, einerseits und den Krankenkassen ande-rerseits im Rahmen eines Systems der Selbstverwaltung überantwortet worden ist (vgl. [X.] aaO), begegnen si[X.]h die an der ärztli[X.]hen Versorgung Beteiligten in kooperativem Zusammenwirken (vgl. Tas[X.]hke, [X.] 2005, 406, 409) und [X.] notwendig auf [X.] der Glei[X.]hordnung. S[X.]hon dieses gesetzli[X.]h vorgegebene Konzept glei[X.]hgeordneten Zusammenwirkens steht der Annahme einer Beauftragung des Vertragsarztes dur[X.]h die gesetzli[X.]hen Krankenkassen entgegen.
31
32
-
16
-
Es kommt hinzu, dass die gesetzli[X.]he Krankenkasse keinerlei und der Vertragsarzt nur in geringem Maße Einfluss auf das Zustandekommen des [X.] nehmen kann, auf dessen Grundlage si[X.]h die ärztli[X.]he Verordnung eines Arzneimittels zu Lasten der Krankenkasse vollzieht. Vielmehr liegt diese Ents[X.]heidung beim Patienten, der gemäß §
76 SGB
V sei-nen Vertragsarzt frei wählen kann. Den gewählten Arzt hat die Krankenkasse zu akzeptieren. Dieser wird vom

den er beauftragt hat und dem er sein Vertrauen s[X.]henkt. Au[X.]h aus objektiver Si[X.]ht wird der Vertragsarzt

wie bereits dargelegt

bei wertender Betra[X.]htung in erster Linie in dessen Interesse tätig.
[X.][X.])
Dass die Ents[X.]heidungen des Vertragsarztes bei der Verordnung von Medikamenten und Hilfsmitteln au[X.]h Relevanz für die gesetzli[X.]hen Kranken-kassen haben, re[X.]htfertigt keine andere Beurteilung. Vielmehr führt eine sa[X.]h-gere[X.]hte Bewertung der ärztli[X.]hen Verordnung vor dem Hintergrund des sozial-re[X.]htli[X.]hen Regelungsgefüges ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Vertrags-arzt ni[X.]ht als Beauftragter der Krankenkassen anzusehen ist. Insoweit gilt Fol-gendes:
(1)
Na[X.]h der neueren Re[X.]htspre[X.]hung des Bundessozialgeri[X.]hts erwirbt der Apotheker, der die kassenärztli[X.]he Verordnung des Vertragsarztes dur[X.]h Abgabe eines Arzneimittels an den Versi[X.]herten ausführt, einen unmittelbaren Vergütungsanspru[X.]h aus Vors[X.]hriften des öffentli[X.]hen Re[X.]hts. Re[X.]htsgrund-lage ist insoweit §
129 SGB
V i.V.m. den na[X.]h §
129 Abs.
2 und Abs.
5 Satz
1 SGB
V abges[X.]hlossenen
Verträgen (BSG, Urteil vom 17.
Dezember 2009

B
3
KR
13/08

R, [X.], 157, Tz.
15
f.). Gemäß §
129 SGB
V geben die Apotheken na[X.]h Maßgabe der ergänzenden Rahmenvereinbarungen und [X.] (vgl. dazu §
129 Abs.
2, 5 Satz
1 SGB
V) vertragsärztli[X.]h verordne-33
34
35
-
17
-
te Arzneimittel an Versi[X.]herte der gesetzli[X.]hen Krankenversi[X.]herung ab. §
129 SGB
V begründet somit im Zusammenspiel mit den konkretisierenden vertrag-li[X.]hen Vereinbarungen eine öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Verpfli[X.]htung und Bere[X.]htigung für die Apotheken zur Abgabe von vertragsärztli[X.]h verordneten Arzneimitteln an die Versi[X.]herten. Im Gegenzug erwerben die Apotheken dabei einen dur[X.]h
öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Vors[X.]hriften näher ausgestalteten gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf Vergütung gegen die Krankenkassen, der in §
129 SGB
V als selbstver-ständli[X.]h vorausgesetzt wird (BSG aaO, Tz.
16).
Der Vertragsarzt wird dana[X.]h ni[X.]ht als Vertreter der Krankenkasse beim Zustandekommen jedes einzelnen Kaufvertrages über ein verordnetes Medi-kament tätig. Ob eine sol[X.]he Vertreterstellung (vgl. dazu [X.], Bes[X.]hluss vom 25.
November 2003

4
StR
239/03, [X.]St 49, 17, 19; BSG, Urteil vom
16.
Dezember 1993

4
RK
5/92, [X.], 271, 278) als taugli[X.]her Anknüp-fungspunkt für die Eigens[X.]haft des Vertragsarztes als Beauftragter der gesetz-li[X.]hen Krankenkassen in Betra[X.]ht kommt (so OLG Brauns[X.]hweig, Bes[X.]hluss vom 23.
Februar 2010

Ws
17/10, [X.], 392; ebenso [X.],
Die [X.] innerhalb des privaten Sektors und ihre strafre[X.]htli[X.]he Kontrolle dur[X.]h §
299 StGB, 2006, S.
165
ff.; [X.], StGB, 59.
Aufl., §
299 Rn.
10b
ff.;
[X.], 12.
Aufl., §
299 Rn.
18; NK-StGB/Danne[X.]ker, §
299 Rn.
23[X.]; eins[X.]hränkend: S[X.]huhr, [X.], 11, 14; a.A.: [X.]/S[X.]hoß, [X.] 2005, 193, 195
f.; [X.], [X.], 369; [X.]. [X.] 2006, 345, 347; [X.]. [X.], 361; [X.], [X.], 12; [X.], [X.], 129, 132; [X.], [X.] 2006, 92, 96
ff.; [X.], [X.], 69; Tas[X.]hke, [X.] 2005, 406, 410
f.; [X.], [X.], 538, 540
f.),
bedarf daher keiner Ents[X.]heidung.
(2)
Die Re[X.]htsma[X.]ht des Vertragsarztes zur Konkretisierung des An-spru[X.]hs des gesetzli[X.]h Versi[X.]herten ist ferner dahin einges[X.]hränkt, dass er (le-36
37
-
18
-
digli[X.]h) die medizinis[X.]hen Voraussetzungen des Eintritts des Versi[X.]herungsfal-les der Krankheit mit Wirkung für den Versi[X.]herten und die Krankenkasse ver-bindli[X.]h feststellt. Grundlage dafür ist die aus dem jeweiligen Behandlungsver-hältnis erwa[X.]hsene medizinis[X.]he Diagnose und die daraufhin von ihm festge-setzte, im Einzelfall erforderli[X.]he Behandlung (vgl. nur BSG, Urteil vom 16.
De-zember 1993

4
RK
5/92, [X.], 271, 282; dazu [X.], [X.] 2006, 345, 350; zusammenfassend:
[X.], [X.], 12, 15; ähnli[X.]h [X.]/
[X.], §
299 Rn.
11). Das Gesetz bringt die mit einer Medikamentenverord-nung verbundene Re[X.]htsfolge in diesem Zusammenhang dur[X.]h die Formulie-

130a Abs.
1 Satz
1 SGB
V); die sie treffende Leistungspfli[X.]ht hat dana[X.]h die einem Reflex verglei[X.]hbare Wirkung.
Über die Konkretisierung und die Rei[X.]hweite dieser die Krankenversi[X.]he-rung treffende Leistungspfli[X.]ht kann der Vertragsarzt au[X.]h ni[X.]ht abs[X.]hließend und alleinverantwortli[X.]h ents[X.]heiden. Die Grenzen sind vielmehr bereits dur[X.]h abstrakt-generelle Regelungen allgemein festgelegt. Gemäß §
92 SGB
V be-s[X.]hließt der Gemeinsame Bundesauss[X.]huss zur Si[X.]herung der ärztli[X.]hen Ver-sorgung die erforderli[X.]hen Ri[X.]htlinien. Diese bes[X.]hreiben au[X.]h den Umfang der Arzneimittelleistungen im Rahmen der vertragsärztli[X.]hen Versorgung ([X.] in [X.], Soziale Krankenversi[X.]herung, 68.
Lfg., §
92 Rn.
35). S[X.]hon damit ist der Katalog der für eine Verordnung dur[X.]h den Vertragsarzt in Betra[X.]ht kom-menden Medikamente vorgegeben (i.
E. ebenso [X.]/[X.], §
299 Rn.
11).
(3)
Es kommt hinzu, dass es in vielen Fällen der vertragsärztli[X.]hen [X.] letztli[X.]h der sie entgegennehmenden Apotheke obliegt, das abzuge-bende Arzneimittel auszuwählen. Das ist ni[X.]ht nur dann der Fall, wenn der Arzt 38
39
-
19
-
das Medikament nur unter
seiner Wirkstoffbezei[X.]hnung verordnet, sondern au[X.]h dann, wenn er ein bestimmtes Arzneimittel bezei[X.]hnet, die Ersetzung dur[X.]h ein wirkstoffglei[X.]hes aber ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h auss[X.]hließt. Seit dem
Inkrafttreten des [X.] ([X.]) vom 15.
Februar 2002 (BGBl
I S.
684) ist nämli[X.]h die aut-idem-Substitution, die dem Apotheker die Abgabe eines wirkstoffglei[X.]hen, aber preisgünstigeren [X.] ermögli[X.]ht, zum Regelfall geworden, den der Arzt aktiv auss[X.]hließen muss und gegebenenfalls gesondert zu begründen hat (§
73 Abs.
5 SGB
V; vgl. dazu BTDru[X.]ks.
14/7144, S.
5; dazu [X.] in jurisPK-SGB
V, §
73 Rn.
105;
[X.], [X.] 2002, 2
ff.;
Hofmann/Ni[X.]kel, SGb
2002, 425
ff.).
Darüber hinaus legt §
129 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 SGB
V dem Apotheker zu-sätzli[X.]h die Verpfli[X.]htung auf, dem Versi[X.]herten preisgünstige importierte [X.] auszuhändigen, wenn die Preisersparnis gegenüber dem [X.] eine bestimmte S[X.]hwelle übers[X.]hreitet. §
129 Abs.
1 Satz
2 bis 4 so-wie Abs.
1a SGB
V enthalten weitere Bestimmungen über die Pfli[X.]ht des [X.] zur Ersetzung des vom Arzt verordneten Arzneimittels. Satz
3 und 4 der Vors[X.]hrift erweitern die Mögli[X.]hkeiten, den Apotheker zur Ersetzung eines ärzt-li[X.]h verordneten Arzneimittels zu verpfli[X.]hten, indem die Ersetzung ausdrü[X.]kli[X.]h als mögli[X.]her Gegenstand eines Vertrags zwis[X.]hen Krankenkassen und Apo-theken na[X.]h Abs.
5 genannt wird und im Übrigen eine Ersetzung dur[X.]h sol[X.]he Arzneimittel angeordnet wird, für die der jeweilige pharmazeutis[X.]he Unterneh-mer eine Rabattvereinbarung na[X.]h §
130a Abs.
8 SGB
V ges[X.]hlossen hat ([X.] bei [X.] in Kasseler Kommentar-SGB
V, 71.
Lfg., §
129 Rn.
4
ff.; [X.] in jurisPK-SGB
V, §
129 Rn.
4
ff.).

40
-
20
-
dd)
Au[X.]h die re[X.]htli[X.]hen Bindungen, die si[X.]h für den Vertragsarzt aus der Pfli[X.]ht zur Bea[X.]htung des Wirts[X.]haftli[X.]hkeitsgebotes ergeben, ma[X.]hen ihn ni[X.]ht zum Beauftragten im Sinne des §
299 StGB.
Allerdings steht die Behandlung des Versi[X.]herten dur[X.]h den Vertragsarzt eins[X.]hließli[X.]h der Verordnung von Arzneimitteln (au[X.]h) unter dem Gebot der Wirts[X.]haftli[X.]hkeit (§§
70 Abs.
1 Satz
2, 72 Abs.
2 SGB
V), dem ein hoher Stel-lenwert zuzumessen ist (BSG, Urteil vom 28.
April 2004

B
6
KA
24/03
R, [X.] 2004, 577, 578
mwN). Gemäß §
12 Abs.
1 SGB
V dürfen die Leistungen das Maß des Notwendigen ni[X.]ht übers[X.]hreiten, gemäß §
12 Abs.
1 Satz
2 SGB
V dürfen die Leistungserbringer keine ni[X.]ht notwendigen oder unwirt-s[X.]haftli[X.]hen Leistungen erbringen.
Dass der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten au[X.]h auf die wirts[X.]haftli[X.]hen Belange der Krankenkassen Beda[X.]ht zu nehmen hat, [X.] aber ni[X.]hts daran, dass die ärztli[X.]he Behandlung, in die si[X.]h die [X.] einfügt, in erster Linie im Interesse des Patienten und in seinem Auftrag erfolgt. Bei der erforderli[X.]hen wertenden Gesamtbetra[X.]htung steht diese Bindung an den Patienten im Vordergrund. Von daher kann die Ver-pfli[X.]htung auf das Wirts[X.]haftli[X.]hkeitsgebot ni[X.]ht bewirken, dass der Arzt aus dem Auftragsverhältnis zu dem Patienten glei[X.]hsam herausgebro[X.]hen und zum Beauftragten der Krankenkasse wird. Mithin stehen dem dieselben Gründe ent-gegen, die au[X.]h dagegen spre[X.]hen, den Vertragsarzt als Amtsträger der Kran-kenkasse im Sinne des §
11 Abs.
1 Nr.
2 Bu[X.]hst.
[X.] StGB zu qualifizieren.
Gemäß §
106 Abs.
1 SGB
V trifft den Vertragsarzt die Pfli[X.]ht zur Wirt-s[X.]haftli[X.]hkeit der ärztli[X.]hen Versorgung au[X.]h ni[X.]ht unmittelbar im Verhältnis zu den gesetzli[X.]hen Krankenkassen. Die Überwa[X.]hung der Wirts[X.]haftli[X.]hkeit der 41
42
43
44
-
21
-
Verordnung von Arzneimitteln obliegt insoweit glei[X.]hermaßen den kassenärztli-[X.]hen Vereinigungen, die zu diesem Zwe[X.]k gemeinsam mit den Krankenkassen (vgl. §
72 Abs.
1 Satz
1 SGB
V) [X.] und Bes[X.]hwerdeauss[X.]hüsse erri[X.]htet haben (§
106 Abs.
4 SGB
V). Dana[X.]h können die gesetzli[X.]hen Kran-kenkassen ni[X.]ht in eigener Verantwortung darüber ents[X.]heiden, ob die Einrede der Unwirts[X.]haftli[X.]hkeit, der Ni[X.]hterforderli[X.]hkeit oder der Unzwe[X.]kmäßigkeit einer vertragsärztli[X.]hen Medikamentenverordnung bere[X.]htigt ist; sie sind inso-weit auf die in §
106a Abs.
3, 4, §
106 Abs.
4 SGB
V geregelten Befugnisse bes[X.]hränkt, im Einzelfall unter Eins[X.]haltung der kassenärztli[X.]hen Vereinigung Wirts[X.]haftli[X.]hkeitsprüfungen dur[X.]h eine Prüfungsstelle zu beantragen.
3.
Da na[X.]h alledem der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medika-menten ni[X.]ht Beauftragter im Sinne des §
299 StGB ist, kann dahin gestellt bleiben, ob die Anwendbarkeit des §
299 StGB auf Fälle der vorliegenden Art au[X.]h aus den weiteren, im S[X.]hrifttum angeführten Gründen ausges[X.]hlossen ist (eingehend dazu etwa [X.], 12.
Aufl.,
§
299 Rn.
32 mwN).
4.
Vor dem Hintergrund der seit längerem im strafre[X.]htli[X.]hen S[X.]hrifttum geführten Diskussion sowie im Hinbli[X.]k auf gesetzgeberis[X.]he Initiativen (vgl. dazu etwa BTDru[X.]ks.
17/3685) zur Bekämpfung korruptiven Verhaltens im Ge-sundheitswesen verkennt der [X.] für Strafsa[X.]hen ni[X.]ht die grundsätz-li[X.]he Bere[X.]htigung des Anliegens, Missständen, die

allem Ans[X.]hein na[X.]h

gravierende finanzielle Belastungen des Gesundheitssystems zur Folge haben, mit Mitteln des Strafre[X.]hts effektiv entgegenzutreten. Die Anwendung beste-hender Strafvors[X.]hriften, deren Tatbestandsstruktur und Wertungen der Erfas-sung bestimmter Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Erbringung von Gesundheitsleistungen na[X.]h den Vors[X.]hriften der gesetzli[X.]hen Krankenver-
45
46
-
22
-
si[X.]herung als strafre[X.]htli[X.]h relevant entgegenstehen, auf der Grundlage allein dem Gesetzgeber vorbehaltener
Strafwürdigkeitserwägungen ist der Re[X.]ht-spre[X.]hung jedo[X.]h versagt.
Tolksdorf
[X.]
Ernemann
Wahl
[X.]
[X.]
Raum
Brause
[X.]
Franke
[X.]