Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.04.2023, Az. 3 StR 30/23

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 17 Fällen, davon in sechs Fällen in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und von weiteren Vorwürfen freigesprochen. Daneben hat es die Einziehung unter anderem von 43 [X.] sowie die Einziehung des Wertes von Taterträgen gegen den Angeklagten in Höhe von 42.000 € und weiteren 99.500 € als Gesamtschuldner mit dem ebenfalls wegen Betäubungsmitteldelikten verurteilten Mitangeklagten angeordnet. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, einzelne der ausgeurteilten Taten seien nicht von der Anklageschrift umfasst. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen, sich geringfügig auf den Mitangeklagten erstreckenden Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

1. Der [X.] stellt das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß § 154 Abs. 2 StPO aus prozessökonomischen Gründen ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 21) der Urteilsgründe - wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - verurteilt worden ist.

2. Die Prozessvoraussetzung einer die abgeurteilten Taten erfassenden Anklage ist gegeben. Das gilt insbesondere für die vom [X.] festgestellten zwei Lieferungen von jeweils einem Kilogramm Kokain zu einem namentlich bezeichneten Abnehmer in [X.](Fälle 7 und 8 der Urteilsgründe) sowie das Verbringen von zwölf Kilogramm Marihuana an einen bestimmten Kunden in [X.]     (Fall 9 der Urteilsgründe). Die Taten entsprechen den sich aus dem [X.] ergebenden Tatvorwürfen mit dem einzigen Unterschied, dass dort dem Angeklagten - in Bezug auf Fall 9 der Urteilsgründe - der Verkauf von drei statt zwölf Kilogramm Marihuana zur Last gelegt worden ist. Da die Anklage lediglich eine einmalige Lieferung an den konkreten Abnehmer erfasst und Gegenstand der Urteilsfindung gemäß § 264 Abs. 1 StPO die Tat ist, wie sie sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung darstellt, stellt die größere Menge der betroffenen Betäubungsmittel die Nämlichkeit der Tat nicht in Frage. Etwas anderes folgt nicht aus dem in der Anklageschrift dargelegten wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen. Die dort wiedergegebenen Einlassungen des Mitangeklagten zu insgesamt sechs Kokain- und zwei Marihuanalieferungen an die beiden Abnehmer hat die Anklagebehörde ersichtlich nicht als vollständig belastbar angesehen, da sie abweichend davon ausdrücklich lediglich eine einzige Übergabe an den Kunden in [X.]     angenommen hat. Der Anklageschrift ist auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht zu entnehmen, dass sie dem Angeklagten andere als die ausgeurteilten Taten zur Last gelegt hat.

3. Der Schuldspruch ist um drei Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu reduzieren. Zum einen entfällt die Verurteilung wegen der eingestellten Tat. Zum anderen handelt es sich bei zwei weiteren Fällen des Handeltreibens nicht um eigenständige Taten.

a) Das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen 24 und 25 der Urteilsgründe, das sich auf Restmengen aus einer ersten Ernte einer Marihuanaplantage einerseits und die neuen Anpflanzungen andererseits bezieht, ist nach den konkreten Umständen nicht tatmehrheitlich, sondern tateinheitlich verwirklicht. Der [X.] hat dazu ausgeführt:

Dem verschließt sich der [X.] nicht und ändert den Schuldspruch entsprechend, sieht indes aus Gründen der Übersichtlichkeit davon ab, die zweifache tateinheitliche Verwirklichung des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in der [X.] zum Ausdruck zu bringen (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 31. Mai 2016 - 3 StR 54/16, [X.], 274, 275 mwN).

Für das einheitliche Geschehen setzt der [X.] gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog eine [X.] von vier Jahren fest. Es ist auszuschließen, dass das [X.] bei zutreffender konkurrenzrechtlicher Bewertung auf eine geringere als diese für jede der beiden ausgeurteilten Taten jeweils verhängte [X.] erkannt hätte.

b) Die den [X.] und 14 der Urteilsgründe zugrundeliegenden Ankaufbemühungen stellen ebenfalls keine zwei gesonderten Taten dar.

Nach den dazu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen fragte der Angeklagte am 29. Mai 2020 bei einem [X.] [X.] nach, ob dieser 30 Kilogramm Marihuana („Haze“) vorrätig habe und welchen Preis er berechne (Fall 13). Nachdem der Angeklagte am 31. Mai 2020 mitgeteilt hatte, dass ihm die Ware zu teuer sei, erklärte er am 1. Juni 2020 schließlich, zehn Kilogramm Marihuana („Haze“) zu benötigen, bat um die Übersendung eines Fotos der Ware und fragte, was der Gesprächspartner am Preis machen könne (Fall 14).

Verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, bilden im Rahmen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eine tatbestandliche Bewertungseinheit (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Beschluss vom 10. Juli 2017 - [X.], [X.]St 63, 1 Rn. 19; zum Handeltreiben bei Ankaufbemühungen [X.], Beschluss vom 12. September 2018 - 5 [X.], [X.], 336 Rn. 6 mwN). Dies kann auch bei mehreren, auf denselben Umsatz zielenden Angeboten der Fall sein (vgl. zu Verkaufsangeboten [X.], Beschluss vom 9. Juni 2020 - 3 [X.], [X.], 52 Rn. 8). Dementsprechend bezogen sich die vom Angeklagten innerhalb von vier Tagen entfalteten Bemühungen, von einem bestimmten Vertragspartner mehrere Kilogramm Marihuana einer konkreten Sorte zum Weiterverkauf zu erwerben, letztlich auf den identischen Umsatz. Dass dabei mit Blick auf die finanziellen Möglichkeiten sowie den angebotenen Preis unterschiedliche Mengen in Rede standen und der Angeklagte die Ware zwischenzeitlich für zu teuer befand, ändert daran nichts, weil es sich um einen fortlaufenden Verhandlungsprozess über dasselbe Betäubungsmittel handelte.

Danach liegt bei dem Lebenssachverhalt lediglich eine Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vor. Der zweite Schuldspruch entfällt.

c) Der Wegfall von drei [X.]n lässt die Gesamtstrafe unberührt. Angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren, insgesamt 13 weiteren [X.]n von unter anderem [X.] vier Jahren und neun Monaten, [X.] vier Jahren sowie [X.] zwei Jahren und sechs Monaten ist auszuschließen, dass die [X.] ohne die drei Strafen eine geringere Gesamtstrafe verhängt hätte.

4. [X.] (§ 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB) ist dahin zu ändern, dass gegen den Angeklagten lediglich eine solche in Höhe von 96.800 € angeordnet ist, für die er als Gesamtschuldner haftet. Der darüberhinausgehende Ausspruch wird durch die Feststellungen nicht getragen.

a) In den [X.] und 8 der Urteilsgründe erhielt der Angeklagte für das jeweils von ihm an einen Kunden gelieferte Kokain kein Geld, sondern der Mitangeklagte vereinnahmte jeweils zumindest 21.000 €, da er dem Angeklagten in Finanzangelegenheiten nicht mehr traute. Dieser erlangte mithin durch oder für diese Taten nichts. Dass er später vom Mitangeklagten einen Anteil erhielt oder eine tatsächliche (Mit-)Verfügungsgewalt über das Geld hatte, ergibt sich nicht. Die zu Beginn der gemeinsamen Geschäfte vereinbarte hälftige Gewinnteilung führt zu keinem anderen Ergebnis, weil sich daraus deren tatsächliche Umsetzung Monate später nicht entnehmen lässt und sie sich zudem lediglich auf den Gewinn bezog. Da auszuschließen ist, dass sich dazu noch weitere Feststellungen treffen lassen, ist die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 42.000 € ersatzlos aufzuheben.

b) Hinsichtlich der weiteren Einziehung des Wertes von Taterträgen beläuft sich diese auf lediglich 96.800 €. Die [X.] hat nicht dargelegt, wie sie den höheren Betrag von 99.500 € berechnet hat. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte durch die Taten für im Fall 2 geliefertes [X.] 22.000 € und für [X.] 1.800 €, jeweils 4.700 € für in den Fällen 3 und 4 überbrachtes Marihuana, im Fall 5 für [X.] 2.200 €, für [X.] 300 € und für Marihuana 4.700 € sowie im Fall 9 für Marihuana 56.400 €. Mithin kommt eine Einziehung nur hinsichtlich des sich daraus ergebenden Gesamtbetrages in Betracht.

Die danach erforderliche Minderung des Einziehungsbetrages ist gemäß § 357 Satz 1 StPO auf den Mitangeklagten zu erstrecken, soweit gegen diesen in gleicher Höhe wie gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen als Gesamtschuldner angeordnet worden ist; denn insofern liegt der Entscheidung derselbe materiellrechtliche Fehler zugrunde.

5. Die auf § 33 BtMG gestützte Einziehung von 43 [X.] hat zu entfallen. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Abschlussverfügung das „Handeltreiben mit 43 Stck. [X.]“ gemäß § 154/§ 154a StPO im Hinblick auf die in der Anklage aufgeführten Gesetzesverletzungen vorläufig eingestellt. Zu einer Wiedereinbeziehung ist es nicht gekommen. Infolge der Beschränkung war ein Handeltreiben mit den konkreten Tabletten nicht Gegenstand der Verurteilung, so dass sie in dem Strafverfahren nicht als Tatobjekte nach § 74 Abs. 2 StGB, § 33 Satz 1 BtMG eingezogen werden konnten (vgl. [X.], Beschlüsse vom 23. August 2022 - 3 [X.], [X.] 2023, 140 f.; vom 8. November 2018 - 4 [X.], [X.], 271 Rn. 11 mwN).

6. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.], wie vom [X.] näher dargelegt, keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Angesichts des geringen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).