Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2006, Az. VIII ZR 172/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Juli 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 a) Eine durch [X.]e Leistung erlangte [X.] ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. [X.] - spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung - als Einheit und in der Gestalt an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben, in der sie sich zur [X.] befindet. Die [X.] umfasst nicht die Verpflichtung des [X.]s zur Unter-lassung von Wettbewerb. b) Der Empfänger ist zur Herausgabe außerstande mit der Folge, dass er gemäß § 818 Abs. 2 [X.] Wertersatz zu leisten hat, wenn nicht zu erwarten ist, dass die Mandanten den Wechsel vom [X.] zum Bereicherungsgläubiger mit vollziehen werden (im [X.] an [X.], Urteil vom 14. Januar 2002 [X.], NJW 2002, 1340). c) Wird die Herausgabe des [X.] in Natur erst nach der Entstehung des [X.] unmöglich, ist für die Bestimmung des nach § 818 Abs. 2 [X.] zu ersetzenden Wertes der [X.]punkt des Eintritts der Unmöglichkeit maßgeblich (Abgrenzung zu [X.] 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; [X.]surteil vom 8. April 1963 [X.], NJW 1963, 1299; [X.], Urteil vom 14. Januar 2002, [X.]O). d) Bis zum [X.]punkt des Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur sind von dem [X.] auch die mit der [X.] erzielten Gewinne, soweit sie nicht auf seinen persönlichen Fähigkeiten und Leistungen beruhen, als Nutzungen nach § 818 Abs. 1 [X.] herauszugeben.
[X.], Urteil vom 5. Juli 2006 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG Gießen - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2006 durch [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.]n gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juni 2005 wird zurückgewiesen. Der [X.] hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der [X.] erwarb vom Kläger mit "[X.]vertrag" vom 30. September 1995 dessen [X.] in [X.]

. Übergabetermin war der 1. Januar 1996. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien 925.000 DM, zahl-bar in zwei Raten zu je 462.500 DM. Hierauf zahlte der [X.] an den Kläger 400.000 DM. 1 Im Januar 1997 hat der Kläger zunächst Klage auf Zahlung weiterer 62.500 DM erhoben und später hilfsweise beantragt, den [X.]n zur Her-ausgabe der [X.] zu verurteilen, ihm eine Frist zur Herausgabe zu setzen und ihn nach fruchtlosem Fristablauf zur Zahlung von 525.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Der [X.] hat widerklagend die Rückzahlung 2 - 3 - der geleisteten Kaufpreisrate von 400.000 DM (204.516,75 •) nebst Zinsen [X.]. 3 Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 11. Februar 1998 hat das [X.] den auf Zahlung weiterer 62.500 DM gerichteten Hauptantrag abgewiesen mit der Begründung, der [X.]vertrag sei aufgrund einer in § 7 ent-haltenen sittenwidrigen [X.] insgesamt nichtig. In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung im Mai 1998 waren sich die Parteien darüber einig, dass die Praxis zum 30. Juni 1998 zurückgegeben werden sollte. Im Juli 1998 übergab der [X.] dem Kläger 257 zur Praxis gehörende Aktenordner. Die Übergabe der restlichen Akten machte er von der Abholung des ursprünglichen Inventars der Praxis durch den Kläger abhängig, das sich nicht mehr in den Räumen der Kanzlei, sondern in seinem Privathaus befand. Der [X.] unterrichtete die Mandanten davon, dass der Kläger ihre Beratung wieder übernehmen wolle, und fragte an, ob sie zum Kläger zurück-kehren wollten. Am 31. August 1998 setzte der Kläger dem [X.]n erfolglos eine letzte Frist zur Übergabe des Inventars bis zum 3. September 1998. 4 Nachdem das [X.] im Oktober 1998 und Mai 2002 die [X.] über den objektiven Wert der Nutzung der [X.] durch den [X.]n im [X.]raum zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 sowie über den objektiven Wert des vom Kläger auf den [X.]n übertragenen [X.] zum [X.]punkt der Übergabe am 1. Januar 1996 angeordnet hatte, hat der Kläger im April 2004 die Klage teilweise zurückgenommen und nur noch beantragt, den [X.]n zur Zahlung von 525.000 DM (268.428,23 •) nebst Zinsen zu verurteilen. 5 Das [X.] hat durch Schlussurteil vom 15. September 2004 die Klage abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im Übrigen in Höhe 6 - 4 - von 19.231,73 • nebst 6,5 % Zinsen seit dem 6. März 1997 stattgegeben. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung hat der [X.] die Widerklage erweitert und über den vom [X.] zuerkannten Betrag von 19.231,73 • hinaus wei-tere 207.994,38 • nebst 5 % Zinsen aus 204.516,75 • seit dem 16. Dezember 2004 gefordert. Die Summe von 227.226,11 • (19.231,73 • + 207.994,38 •) setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 400.000 DM und 5 % Zinsen aus 400.000 DM für die [X.] vom 1. April 1996 bis 15. Dezember 2004 (174.166,65 DM) abzüglich 129.751 DM Wertersatz zugunsten des [X.] für den übernommenen Mandantenstamm. Das Berufungsgericht hat das erstin-stanzliche Urteil teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 38.007,84 • nebst Zin-sen in Höhe von 1,5 % für die [X.] vom 6. März 1997 bis zum 30. September 1998 und in Höhe von 6,5 % seit dem 1. Oktober 1998 verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] sein zweit-instanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 7 Gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 und 2 [X.] stehe dem [X.]n ge-genüber dem Kläger nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsät-zen über die Saldierung gegenseitiger Forderungen bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 38.007,84 • zu. Der Kläger müsse den erhaltenen Teilkaufpreis von 8 - 5 - 400.000 DM nebst daraus gezogener Nutzungen (Zinsen) in Höhe von 50.000 DM herausgeben; der [X.] schulde demgegenüber Wertersatz für die nicht mehr herauszugebende Praxis in Höhe von 263.818 DM und für [X.] gezogene Nutzungen in Höhe von 111.845,12 DM. Daraus ergebe sich ein Saldo zugunsten des [X.]n von 74.336,88 DM (38.007,84 •). 9 Der [X.] habe die [X.] des [X.] erlangt, auch wenn, wie der [X.] behaupte, der Kläger seine Verpflichtung zur Überlei-tung der Mandanten beziehungsweise des [X.] nicht oder nicht vollständig erfüllt habe. Der [X.] habe das Inventar, die Mitarbeiter und die Aktenbestände der Praxis übernommen und nach seiner eigenen Darstellung ab 1996 durch Tätigkeit für die früheren Mandanten des [X.] Umsätze und Gewinne erzielt. Die Erlangung der Praxis sei ohne Rechtsgrund geschehen, weil der [X.]vertrag vom 30. September 1995 den Kläger durch eine [X.] ohne zeitliche Beschränkung (Nr. 7 des Vertrages) gemäß § 138 [X.] sittenwidrig benachteilige. Die den Parteien aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenseitig zuste-henden Ansprüche seien zu saldieren. Beiden Parteien stünden nur [X.] zu, weil sich die Rückgabe der Praxis nachträglich als nicht möglich herausgestellt habe und der [X.] daher nach § 818 Abs. 2 [X.] Wertersatz schulde. Aus dem beiderseitigen Vortrag der Parteien im Zusammenhang mit dem Versuch der Rückgabe der Praxis ergebe sich, dass aufgrund der nach Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verhältnisse sowohl des [X.] als auch des [X.]n eine Überleitung des [X.] vom [X.]n auf den Kläger objektiv nicht möglich gewesen sei. Eine bloße Unterrichtung der Mandanten darüber, dass der andere bereit sei, sie zu übernehmen, genü-ge dafür nicht. Es müsse die Chance bestehen, dass die Mandanten als Folge der Marktverhältnisse zu dem (Rück-)Erwerber wechselten. Eine solche [X.] - 6 - ce habe es im [X.] nicht mehr gegeben, weil weder der [X.] angebo-ten habe oder bereit gewesen sei, seine Tätigkeit als Steuerberater in der Um-gebung des Ortes [X.]
aufzugeben, wozu er bereicherungsrechtlich verpflich-tet gewesen sei, noch der Kläger die Absicht gehabt habe, wieder am Ort der früheren Praxis als Steuerberater tätig zu werden, nachdem er zuvor sein Tä-tigkeitsfeld nach [X.]verlegt habe. Damit sei die Rückgabe der Steuerbera-terpraxis als einer betrieblichen Einheit insgesamt unmöglich geworden. Hinzu komme, dass der [X.] die steuerberatende Tätigkeit nicht mehr in den ur-sprünglich von dem Kläger angemieteten Räumen ausgeübt und in seiner Pra-xis zunehmend auch von ihm selbst eingebrachte Mandate bearbeitet habe, so dass eine nachträgliche Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht vorstellbar gewesen sei. Die Unmöglichkeit der Rückübertragung des [X.] sei Ende September/Anfang Oktober 1998 eingetreten. Nachdem die dem [X.] vom Kläger gesetzte letzte Frist zur Rückgabe des Inventars am Ort der früheren Kanzlei am 3. September 1998 erfolglos abgelaufen sei und der Kläger im darauf folgenden Verhandlungstermin vor dem [X.] am 23. September 1998 Antrag auf Fristsetzung zur Herausgabe der Praxis [X.] mit einem Antrag auf Wertersatz nach fruchtlosem Fristablauf gestellt habe, habe das [X.] die Beweiserhebung über den Wert der Steuerbe-raterkanzlei angeordnet, ohne dass die Parteien dem widersprochen hätten. Aus diesem Geschehen ergebe sich, dass beide Parteien Ende [X.]/Anfang Oktober 1998 von einem endgültigen Scheitern der Rückgabe der Steuerberaterkanzlei ausgegangen und auch selbst zur Vornahme der dafür notwendigen Handlungen nicht mehr bereit gewesen seien. 11 Der Kläger könne von dem [X.]n aus § 818 Abs. 2 [X.] als Werter-satz für die Kanzlei zum [X.]punkt 30. September/1. Oktober 1998 die Zahlung 12 - 7 - von 263.818 DM (134.888 •) beanspruchen. Maßgeblich für die Bewertung sei der [X.]punkt, in dem die Rückgabe unmöglich geworden sei. Bis zu diesem [X.]punkt sei der [X.] zur Herausgabe des erlangten Ge-genstandes in Natur verpflichtet, so dass dem Bereicherungsgläubiger einer-seits eine mögliche Wertsteigerung zugute komme und er andererseits das [X.] zu tragen habe. Der vom [X.] beauftragte [X.] habe den Wert der Kanzlei für Oktober 1998 in nachvollziehbarer und rechtlichen Maßstäben entsprechender Weise auf 263.818 [X.]. Zu ermitteln sei der Preis, den ein durchschnittlicher Empfänger am Markt zahlen müsste, um den Gegenstand zurückzuerlangen. Diesen [X.] auf der Grundlage des in den ersten sieben Jahren nach einer Übernahme zu erwartenden Ertrags berechnet und sich dabei an den Empfehlungen der [X.] für die Ermittlung des Wertes einer [X.] orientiert. Da es auf den Wert des [X.] etwa zweieinhalb Jahre nach dem Verkauf ankomme, sei auch sachge-recht, dass der Sachverständige die vom [X.]n in den Jahren 1996 und 1997 erzielten Umsätze zugrunde gelegt habe und nicht von den Umsätzen des [X.] vor dem 1. Januar 1996 ausgegangen sei, die insbesondere im letzten Jahr vor dem Verkauf aufgrund besonderer Umstände, wegen hoher Kosten und der beruflichen Orientierung des [X.] nach [X.]

stark abfallend ge-wesen seien. Soweit der [X.] vortrage, der von ihm in den Jahren 1996 und 1997 erzielte hohe Umsatz beruhe ausschließlich auf seiner erheblichen Arbeitsleistung, habe der Sachverständige bei seinen Berechnungen berück-sichtigt, dass der [X.] im [X.] nach der Übernahme Rückstände habe a[X.]auen und deshalb einen erhöhten Arbeitseinsatz habe leisten müssen, indem er den von dem erzielten Umsatz abzuziehenden kalkulatorischen Un-ternehmerlohn um 50 % erhöht habe. - 8 - Dem Kläger stehe gegen den [X.]n weiter aus § 818 Abs. 1 [X.] ein Anspruch auf Herausgabe der von dem [X.]n im [X.]raum zwischen dem 1. Januar 1996 und dem 30. September 1998 aus der Steuerberaterkanzlei [X.]en Nutzungen in Höhe von 111.845 DM (57.185,50 •) zu. [X.] seien die tatsächlich erzielten Unternehmergewinne, die bei einem selbst mitarbeitenden Unternehmer um den objektiven Wert seiner persönlichen Ar-beitskraft zu kürzen seien. Diese Nutzungen habe der Sachverständige inner-halb seiner Berechnung des [X.] ermittelt. Dem Kläger werde da-durch, dass er neben dem Ersatz des Wertes der Praxis im [X.]punkt [X.]/Oktober 1998 auch noch die bis zu diesem [X.]punkt seit der Übergabe [X.]en Nutzungen herausverlangen könne, nicht etwas wirtschaftlich "dop-pelt" zugesprochen. Aus der Zusammenschau der Absätze 1 und 2 des § 818 [X.] ergebe sich, dass der [X.] neben dem Ersatz des Wertes für den erlangten Gegenstand auch die bis zur Rückgabe tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben habe. Bei der Übertragung eines [X.] sei dies der sich allein aus der Innehabung des Unternehmens als Kapitalgegenstand ergebende Ertrag. Soweit der Sachverständige denselben Ertrag zur Ermittlung des Unternehmenswertes herangezogen habe, handele es sich lediglich um einen Berechnungsfaktor. Die Verpflichtung zur Herausga-be der Nutzungen bestehe bis zu dem [X.]punkt, in dem die Herausgabe des [X.] unmöglich geworden sei. Danach dürfe der [X.] den erlangten Gegenstand aus eigenem Recht nutzen, und der entstehende Wertersatzanspruch sei unter den allgemeinen Voraussetzungen zu verzinsen. 13 Der [X.] könne im Gegenzug Rückzahlung der von ihm gezahlten Kaufpreisrate von 400.000 DM sowie gemäß § 818 Abs. 1 [X.] als tatsächlich gezogene Nutzungen 5 % Zinsen aus diesem Betrag für den [X.]raum vom 1. April 1996 bis zum 30. September 1998 (= 50.000 •) verlangen. Habe ein gewerblich am Markt tätiger Schuldner einen größeren Geldbetrag erhalten, 14 - 9 - spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er diesen Geldbetrag zu marktüblichen Zinsen angelegt habe, sofern er nicht substantiiert darlege, in welcher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Der Vortrag des [X.]n, in der [X.] zwischen 1996 und 1998 sei ein Anlagezins von 5 % marktüblich gewesen, sei vom Kläger nicht bestritten worden. Der Kläger [X.] die aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen bis zu demselben [X.]punkt erstatten, für den der [X.] seinerseits verpflichtet sei, die aus der Steuerbe-raterpraxis gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ab Ende September 1998 seien die gegenseitigen Ansprüche zu saldieren, so dass der Kläger nur noch den sich aus der Gesamtrechnung ergebenden Saldo von 38.007,84 • heraus-zugeben habe. Der weiter zuerkannte Zinsanspruch folge aus §§ 286 Abs. 1, 284 Abs. 1 Satz 2 [X.] a.F., wobei zu berücksichtigen sei, dass dem [X.]n 5 % Zinsen aus dem hingegebenen Kaufpreis bis zum 30. September 1998 be-reits unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen zuerkannt worden seien. I[X.] Die Revision ist unbegründet. Dem [X.]n steht ein über den ihm vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag von 38.007,84 • hinausgehender Anspruch aus einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des [X.] der Parteien vom 30. September 1995 gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 [X.] nicht zu. 15 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der [X.] habe durch [X.]e Leistung des [X.] in Erfüllung des nichtigen Praxis-übergabevertrages dessen [X.] in [X.]

erlangt. Entgegen der Rüge der Revision sind die tatrichterlichen Feststellungen zur Bestimmung des [X.] nicht zu beanstanden. 16 - 10 - Im Rahmen einer Praxisübertragung wird als [X.] und allgemein als freiberufliche Praxis regelmäßig der Inbegriff der materiellen und immateriellen Vermögenswerte bezeichnet, der die Praxis als betriebsfähige Wirtschaftseinheit ausmacht und der gebildet wird aus dem der selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen wie Praxisräumen und -ausstattung, den bestehenden Arbeitsverhältnissen sowie dem Mandanten-, Klienten- oder Pati-entenstamm und der Summe von Möglichkeiten, Beziehungen und Chancen, die Tätigkeit des früheren Inhabers in der bisherigen Form erfolgreich fortsetzen zu können (vgl. [X.], Unternehmens- und Praxisübertragungen, 6. Aufl., [X.]. 3419). Die [X.] des [X.] in diesem Sinne ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf den [X.]n übergegangen. [X.] hat dieser das Inventar, die Mitarbeiter und die Aktenbestände der [X.]praxis des [X.] übernommen und durch Tätigkeit für die früheren Mandanten des [X.] Umsätze und Gewinne erzielt. 17 Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht hätte bei der Bestim-mung des [X.] nicht unberücksichtigt lassen dürfen (§ 286 ZPO), dass nach dem Vortrag des [X.]n dieser vom Kläger für den [X.]punkt des Übergangs keine Mandantenliste unter Angabe des Umsatzes je Mandant, je abgerechneter Leistung und je [X.]raum erhalten und der Kläger einzelne Mandate als Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft im nahe gelegenen [X.]

selbst weiter betreut habe, außerdem, dass er lediglich 113 Mandanten über den Praxisübergang informiert und weder den [X.]n umfassend bei der Mandantschaft eingeführt noch deren [X.] mit der Mandatsübernahme eingeholt habe. Damit mag der Kläger [X.] verletzt haben, die er durch den zwischen den Parteien ge-schlossenen [X.]vertrag zur Förderung eines Übergangs des [X.] übernommen hatte. Das schließt jedoch nicht aus, dass der [X.] dennoch die [X.] des [X.] erlangt hat und mit der 18 - 11 - Übertragung der Praxis auch den bestehenden Mandantenstamm des [X.] nutzen konnte, wie das Berufungsgericht festgestellt hat und der [X.] im Ergebnis selbst nicht in Abrede stellt. Ob die Mandanten bei dem Erwerber [X.] verbleiben, liegt in deren freier Entscheidung. Sie können von dem Veräußerer einer Praxis wie eines sonstigen gewerblichen Unternehmens nicht im Wege von Rechtsgeschäften oder tatsächlichen Handlungen übertragen werden, sondern nur zusammen mit der Praxis bzw. dem Unternehmen über-gehen, etwa weil sie der Praxis oder dem Unternehmen aufgrund des unter dem bisherigen Inhaber erworbenen Rufs, einer räumlichen Bindung oder ei-nem Mangel an Wettbewerbern treu bleiben ([X.], Urteil vom 13. November 1990 - [X.], NJW-RR 1991, 1002 unter [X.]). Der Übergang wird durch die Mitwirkung des Veräußerers und eine von seiner Seite erfolgende Einwei-sung des Erwerbers in die [X.] unterstützt und erleichtert, unabdingbare Voraussetzung dafür ist sie jedoch nicht. Auf die Frage, welchen Umfang der übernommene Mandantenstamm hatte und welchen Wert er verkörperte, kommt es für die Bestimmung der [X.]praxis als des in Natur erlangten [X.] unmit-telbar nicht an. Deshalb ist insoweit auch ohne Belang, ob, wie die Revision weiter geltend macht, der Kläger im Rechtsstreit zum Bestand und zum Umfang der vom [X.]n weiter bearbeiteten Mandate nicht substantiiert vorgetragen hat. 19 2. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass eine gegenständ-liche Herausgabe der Kanzlei dem [X.]n Ende September/Anfang Oktober 1998 im Sinne von § 818 Abs. 2 [X.] unmöglich geworden ist. 20 a) Rechtsfolge einer [X.]en Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. [X.] ist grundsätzlich die Verpflichtung des [X.] 21 - 12 - zur Herausgabe des [X.] in Natur. Bei der Rückabwicklung eines [X.] bedeutet dies ebenso wie bei der Rückabwicklung eines fehlge-schlagenen Unternehmenskaufs, dass der Verpflichtete die Praxis bzw. das Unternehmen als betriebswirtschaftliche Einheit in der Gestalt auf den Berei-cherungsgläubiger zurückzuübertragen hat, in der es sich zur [X.] der Heraus-gabe befindet (Münch[X.]/[X.], 2. Aufl., [X.]. § 25 [X.]. 43; [X.], Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer [X.], 2001, [X.]), jedenfalls solange die Praxis oder das Unternehmen noch in seiner ursprünglichen Identität vorhanden ist. Die bei der Erfüllung des Vertrages gewollte einheitliche Behandlung des die Praxis ausmachenden In-begriffs an materiellen und immateriellen Vermögenswerten muss auch bei der Rückabwicklung gewahrt bleiben ([X.]/Westermann/[X.], [X.], 11. Aufl., § 818 [X.]. 7; [X.], Handelsrecht, 5. Aufl., § [X.]; [X.], [X.], 86, 92; derselbe in [X.]/[X.], [X.], [X.], § 34 [X.]. 40; [X.], [X.] 1987, 588; [X.], [X.]O, S. 61 f.). Veränderungen in der Zusammensetzung der Vermögenswerte, die im Rahmen des gewöhnlichen Betriebsablaufs erfolgen, wie etwa durch die Er-neuerung oder Ergänzung von Gegenständen des Inventars, einen Wechsel oder eine Veränderung der Praxisräume, Änderungen im Personalbestand [X.] dadurch, dass einerseits Mandanten abwandern und andererseits neue hinzugewonnen werden, berühren die Identität der Praxis als solcher im Regel-fall nicht ([X.], [X.], 86, 93 f.; derselbe in [X.]/[X.], [X.]O). Die Rückgabepflicht des [X.]s beschränkt sich nicht etwa auf die [X.], die er von dem Bereicherungsgläubiger erhalten hat und die noch vorhanden sind (Münch[X.]/[X.], [X.]O; [X.], [X.], 86, 96; [X.], [X.]O, S. 73; [X.], [X.]O). Eine freiberufliche Praxis ist ebenso wie ein gewerbliches Unternehmen eine tätige Einheit, die ständigen - 13 - Veränderungen unterliegt und nicht "wie eine Raritätensammlung" im Urzustand zurückgewährt werden kann ([X.], [X.]O). 22 b) Die vom Berufungsgericht angenommene Unmöglichkeit der Heraus-gabe des [X.] im Sinne von § 818 Abs. 2 [X.] setzt deshalb voraus, dass der [X.] zu einer spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung erfolgen-den Herausgabe der Praxis als Einheit (vgl. [X.]erstedt, Festschrift für Schilling, 1973, [X.], 294) nicht (mehr) in der Lage ist. Das Berufungsgericht hat [X.], aufgrund der nach Vertragsschluss bestehenden beruflichen [X.] sowohl des [X.] als auch des [X.]n sei Ende September/Anfang Oktober 1998 jedenfalls eine Überleitung des [X.] vom [X.] auf den Kläger und damit eine Rückübertragung der [X.] als betrieblicher Einheit insgesamt unmöglich geworden. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. [X.]) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass, wie oben bereits ausgeführt, der Mandantenstamm nicht durch Willenserklärungen oder tatsächliche Handlungen des [X.]n zurückübertragen werden kann, sondern nur zusammen mit der Praxis als Folge der Marktverhältnisse überge-hen kann, weil die Mandanten aufgrund autonomer Entscheidung die Praxis auch unter dem neuen bzw. dem diese zurücknehmenden alten Inhaber weiter-hin beauftragen. Für die Frage, ob der [X.] in der Lage ist, den [X.] herauszugeben, kommt es deshalb darauf an, ob zu erwarten ist, dass mit der Rückgabe des Inbegriffs an Sachen und Rechten, die die Praxis ausmachen, auch der Mandantenstamm an den Kläger zurückfällt. 23 Die Revision rügt insoweit zu Recht, dass diese Erwartung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb verneint werden kann, weil beide Parteien Ende September/Anfang Oktober 1998 von einem [X.] - 14 - gen Scheitern der Rückgabe der Steuerberaterkanzlei ausgingen und zur [X.] der dafür notwendigen Handlungen nicht mehr bereit waren. Weder dem [X.] noch dem Bereicherungsgläubiger steht ein Wahlrecht zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz zu ([X.]/[X.], [X.] (1999), § 818 [X.]. 21; [X.]/Westermann/[X.], [X.]O, [X.]. 4; [X.], [X.], 87, 98). Die Unmöglichkeit im Sinne von § 818 Abs. 2 [X.] kann deshalb nicht dadurch herbeigeführt werden, dass die Parteien einvernehmlich die Rückabwicklung als gescheitert betrachten und nicht (mehr) gewillt sind, an einer Rückübertragung der Praxis mitzuwirken. [X.]) Das Berufungsgericht hat jedoch weiter festgestellt, eine Chance auf Rückkehr der Mandanten zum Kläger habe im [X.] 1998 unter anderem [X.] nicht mehr bestanden, weil der [X.] nicht bereit gewesen sei, sich aus einer Tätigkeit als Steuerberater in der Umgebung des Ortes [X.] zurückzu-ziehen. Schon diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, die Herausgabe des [X.] durch den [X.]n sei unmöglich geworden. 25 (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der [X.] nicht verpflichtet, nach bzw. zum Zwecke der Rückgabe der Praxis an den Klä-ger eine Ausübung seines Beruf als Steuerberater im Umkreis der Praxis zu unterlassen. Im Schrifttum ([X.], [X.]O, S. 75 f.) wird allerdings die Meinung vertreten, der [X.], der eine freiberufliche Praxis oder ein Unternehmen herauszugeben habe, unterliege einem Wettbewerbsverbot ebenso wie derjenige, der eine Praxis oder ein Unternehmen übertrage, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Übergabevertrag zeitlich und räumlich be-grenzt zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet sei, um den Eintritt des Erwerbers in den Markt und einen Übergang des Kundenstamms auf diesen zu fördern und zu begleiten (vgl. dazu [X.], [X.]O, § 6 I 2; [X.] - 15 - [X.]/[X.], [X.]O, [X.]. 25 f.; [X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., Einl v § 1 [X.]. 45). Diese Ansicht hält der [X.] nicht für richtig. 27 Zwar bildet die [X.] des [X.]s das [X.] zur Übertragungspflicht des Veräußerers und treffen deshalb den zur Herausgabe in Natur verpflichteten [X.] grundsätzlich diesel-ben Pflichten wie den Veräußerer bei der Erfüllung des fehlgeschlagenen [X.] oder Unternehmenskaufs ([X.], [X.], 86, 96; derselbe in Arbeits-handbuch für Unternehmensübernahmen, [X.]O, [X.]. 40). Jedoch darf im Rahmen des [X.] auf Seiten desjenigen, der [X.] eine Praxis oder ein Unternehmen erworben hat, nicht mehr abgeschöpft werden als die eingetretene und noch vorhandene Vermögensmehrung. Der [X.] braucht keine Maßnahmen zu ergreifen, um die Her-ausgabe in Natur zu ermöglichen, wenn sie ihm einmal unmöglich geworden ist. So schuldet er beispielsweise im Falle der Zerstörung und Beschädigung der Sache im Rahmen der §§ 812 ff. [X.] nicht Wiederherstellung oder Reparatur oder bei Entziehung Wiederbeschaffung ([X.] 112, 376, 380 f.). Vor Erfüllung des nichtigen [X.]vertrags stand es dem [X.]n frei, in Konkur-renz zum Kläger eine eigene [X.] in [X.] oder der Umgebung zu gründen und entweder neue Mandate zu akquirieren oder auch Mandanten des [X.] abzuwerben. Diese Handlungsfreiheit würde ihm - über die rechts-grundlos erlangte Praxis des [X.] hinaus - genommen, wenn er verpflichtet wäre, eine ansonsten unmögliche Herausgabe des [X.] der Pra-xis an den Kläger dadurch zu ermöglichen, dass er Wettbewerb im räumlichen Einzugsbereich der Kanzlei unterlässt. Für ein solches Wettbewerbsverbot fehlt deshalb bereicherungsrechtlich die gesetzliche Grundlage ebenso wie für sons-tige Maßnahmen, durch die der zur Herausgabe eines Kundenstamms [X.] die Chance erst neu verschaffen würde, seine alte Marktstellung wieder zu erlangen ([X.], Urteil vom 13. November - 16 - 1990, [X.]O, unter [X.] und c; Urteil vom 14. Januar 2002 - [X.], NJW 2002, 1340 unter [X.]). 28 (2) Der Erfolg einer Kanzlei und die dafür erforderliche Dauerhaftigkeit der Mandantenbindung sind bei einer freiberuflichen Einzelpraxis, wie sie der Kläger beziehungsweise der [X.] betrieben haben, anders als bei sonsti-gen gewerblichen Unternehmen in besonderem Maße an die Person des Inha-bers gebunden und hängen vorrangig von dessen fachlichen Fähigkeiten und dessen Persönlichkeit ab. Die darauf beruhende Akzeptanz bei den Mandanten verbunden mit der Entscheidung zu auch wiederholten Aufträgen besteht nicht von Anfang an, wächst aber im Laufe eines überschaubaren [X.]raums. Es ist deshalb naheliegend, dass die Chance für eine Rückkehr der Mandanten zu dem früheren Praxisinhaber im [X.]punkt der Praxisübertragung und in der [X.] Folgezeit relativ hoch ist, weshalb die [X.] regelmäßig von Wettbewerbsverboten zulasten des früheren Inhabers begleitet wird. Sie sinkt jedoch, je länger der Erwerber in der Praxis gearbeitet hat und je länger er Gelegenheit hatte, aufgrund seiner persönlichen Tätigkeit den übernommenen Mandantenstamm in einen eigenen umzuwandeln. In der [X.] ([X.], Urteil vom 24. Februar 1994 - [X.], [X.]E 174, 230, 231 f.) ist deshalb für den Aufwand zum Erwerb einer freiberuflichen Einzelpraxis ein Ab-schreibungszeitraum von drei bis fünf Jahren anerkannt mit der Begründung, der Wert einer freiberuflichen Praxis beruhe im wesentlichen auf dem persönli-chen Vertrauensverhältnis zum Praxisinhaber, das nach dessen Ausscheiden ende. Blieben die alten Klienten fortan dem [X.] treu, so werde dieser Umstand nach einiger [X.] nicht mehr auf die Übernahme der Praxis zu-rückgeführt werden können, sondern darauf, dass sich zwischen dem Über-nehmenden und der Klientel ein neues Vertrauensverhältnis entwickelt habe. - 17 - Hatte der [X.] die Absicht, auch nach einer Rückgabe der über-nommenen Kanzlei an den Kläger weiterhin neben diesem in demselben räum-lichen Umfeld als Steuerberater tätig zu bleiben, spricht deshalb viel dafür, dass die Mandanten, die der [X.] bis zu dem maßgeblichen [X.]punkt über 2 ¾ Jahre betreut hatte, zu einem großen Teil ihm die Treue gehalten hätten, weil sie ihn inzwischen als "ihren" Steuerberater akzeptiert und beauftragt hatten. Das rechtfertigt die Annahme, mit einem Rückfall des [X.] an den Kläger habe im [X.] 1998 nicht mehr gerechnet werden können, ähnlich wie eine Chance auf Rückkehr der Kunden zum Bereicherungsgläubiger nicht mehr gegeben ist, wenn der [X.] das übernommene Unter-nehmen mit einem eigenen verschmolzen oder den übernommenen Kunden-stamm in das eigene Unternehmen eingegliedert hat und sein Unternehmen auch nach Durchführung des [X.] fortbesteht ([X.], Urteil vom 13. November 1990, [X.]O, unter [X.]; Urteil vom 14. Januar 2002, [X.]O, unter [X.]). Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden eigenen Sach-vortrag des [X.]n hat sich auf sein Rundschreiben, mit dem er im Spät-sommer 1998 seine Mandanten davon unterrichtet hat, dass der Kläger ihre Beratung wieder übernehmen wolle, keiner der Mandanten zu einer Rückkehr bereit erklärt. 29 Darauf, ob der Kläger seinerseits nicht bereit war, die Praxis fortzuführen und die Mandanten wieder zu übernehmen, oder ob er sie - wie die Revision geltend macht - jedenfalls in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer Steu-erberatungsgesellschaft im nahe gelegenen [X.]

weiterhin oder erneut hätte betreuen können, kommt es danach für die Frage der Unmöglichkeit einer Rückübertragung des [X.] nicht an. 30 cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den [X.] der Unmöglichkeit der Herausgabe des [X.] auch [X.] - 18 - lerfrei erst auf Ende September/Anfang Oktober 1998 datiert und nicht schon für den [X.]punkt der Übergabe der Praxis im Januar 1996 und damit der [X.] angenommen. Die von der Revision in-soweit erhobenen [X.] aus §§ 286, 287 ZPO sind unbegründet. Dass der Kläger bereits im Januar 1996 eine anderweitige Tätigkeit als Steuerberater in [X.]aufgenommen hatte und ihm nach seinem eigenen Vortrag die gleich-zeitige Berufsausübung an zwei Standorten untersagt war, hatte nicht die sofor-tige Unmöglichkeit der Rückübertragung der Praxis in [X.] zur Folge, weil es ihm frei gestanden hätte, statt der Tätigkeit in [X.]

diejenige in [X.] fortzu-führen bzw. wieder aufzunehmen. Keine der Parteien hat geltend gemacht, es sei dem Kläger objektiv oder subjektiv unmöglich gewesen, sein Engagement in [X.]wieder zu beenden. Ein mangelndes Interesse einer der Parteien an der Rückübertragung oder die fehlende Bereitschaft zur Mitwirkung daran be-gründen noch keine Unmöglichkeit derselben. Dem von der Revision als übergangen gerügten Sachvortrag des [X.] in der Klageerwiderung und in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 1997 ist auch nicht zu entnehmen, dass sämtliche von ihm übernommenen Mandanten am Ende des Jahres 1995 mit der Tätigkeit des [X.] so unzufrieden gewesen wären, dass sie auch ohne die Praxisübernahme zu einem anderen Steuerbe-rater gewechselt und deshalb nach Eintritt des [X.]n in keinem Fall zum Kläger zurückgekehrt wären. Soweit der [X.] in den genannten Schriftsät-zen vorgetragen hat, ein Teil der Mandate, die in einer ihm vom Kläger überlas-senen (anonymisierten) Aufstellung aufgeführt seien, habe schon im [X.]punkt des [X.] nicht mehr existiert, weil die Mandanten ihren Betrieb ein-gestellt hätten, aufgelöst oder verschmolzen worden oder in Insolvenz geraten seien, sind diese Mandate erst gar nicht auf ihn übergegangen, so dass sich die Frage einer Rückkehr der Mandanten zum Kläger nicht stellt. Soweit der [X.] angebliche Fehler des [X.] in der Bearbeitung der auf ihn überge-32 - 19 - gangenen Mandate aufgezeigt hat, die von ihm korrigiert werden mussten, hat er nur in sieben Fällen (Sch.

GmbH, [X.], Z. , [X.]

, [X.], [X.]und [X.]) dargelegt, dass die Mandanten aus Verärgerung über den Kläger das Mandatsverhältnis beendet hätten, wenn nicht er, der [X.], sie übernommen und durch eigene besondere Anstrengungen gehalten hätte. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Mandanten wären überhaupt nicht in nennenswerter Zahl zum Kläger, ihrem bisherigen und vertrauten [X.], zurückgekehrt, wenn der [X.] die [X.] erlangte [X.] unmittelbar nach der Übergabe oder im Laufe der ersten beiden Jahre da-nach an den Kläger zurückgegeben hätte. Das gilt um so mehr, als der Kläger nach dem Vortrag des [X.]n im Falle der Rücknahme und eigenen Fortfüh-rung der Praxis auf seine gleichzeitige Tätigkeit in [X.]

hätte verzichten müssen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine der Ursachen für die rückläufige Entwicklung der Kanzlei im letzten Jahr vor dem Verkauf bil-dete. Der [X.] hat in den Tatsacheninstanzen schließlich nicht geltend gemacht, er habe die Kanzlei von Anfang an oder zu einem [X.]punkt vor Ende September 1998 so umgestaltet, dass sie nicht mehr als die frühere Kanzlei des [X.] habe betrachtet werden können. Es kann deshalb offen bleiben, ob ei-ne nachhaltige Umgestaltung oder ein Identitätswechsel des Unternehmens unter der Führung des Übernehmers zur Unmöglichkeit der Herausgabe führen kann (dafür [X.]/Westermann/[X.], [X.]O, § 818 [X.]. 7; [X.], [X.], 86, 101 ff.; derselbe in [X.]/[X.], [X.]O, [X.]. 43; [X.], [X.]O, 589 f.; ablehnend Münch[X.]/[X.], [X.]O, [X.]. 45 f.; vgl. zur Unmöglich-keit der Herausgabe eines [X.] erlangten Grundstücks, das wesent-lich umgestaltet worden ist, [X.], Urteil vom 2. Oktober 1987 - [X.], [X.], 1533 unter II 2 a m.w.Nachw.). 33 - 20 - [X.]) Dass das Berufungsgericht aus der Unmöglichkeit der Herausgabe des [X.] auf die Unmöglichkeit der Herausgabe der [X.] geschlossen hat, greift die Revision als ihr günstig nicht an. Andernfalls hätte der [X.] Anspruch auf Rückzahlung eines zu seinen Gunsten beste-henden [X.] nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Kanzlei im Übrigen in der Gestalt, in der sie sich jetzt befindet (s. oben unter a). 34 3. Entgegen der Auffassung der Revision ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht als maßgeblichen [X.]punkt für die Bestimmung des gemäß § 818 Abs. 2 [X.] zu leistenden Wertersatzes hier den [X.]punkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der Praxis in Natur angesehen und dass es den Wert der Praxis zu dieser [X.] auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen [X.] in seinem [X.] vom 29. Oktober 2001 mit 263.818 DM festgestellt hat. 35 a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung ([X.], 389, 391; 119, 332, 336; [X.] 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963 - [X.] ZR 219/61, NJW 1963, 1299 unter [X.] 3; [X.] 82, 299, 310; Urteil vom 14. Januar 2002, [X.]O, unter [X.] 2 b) vertritt allerdings - wie auch das [X.] gesehen hat - allgemein den Rechtsgrundsatz, die Wertberech-nung nach § 818 Abs. 2 [X.] müsse für den [X.]punkt erfolgen, zu dem der [X.] [X.] erlangt und der [X.] entstanden sei. In den vom [X.] entschiedenen Fällen fiel allerdings - soweit der genannte Rechtsgrundsatz für die Entscheidung tragend war ([X.] 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963, [X.]O; Urteil vom 14. Januar 2002, [X.]O) - der [X.]punkt der Entstehung des [X.] [X.]eils mit dem [X.]punkt des Eintritts der Wertersatzpflicht zusam-men; es stand also von Anfang an nur eine Wertersatzpflicht in Rede. Für den hier zu beurteilenden Fall, in dem die Erfüllung der Verpflichtung zur [X.] - 21 - be des [X.] in Natur zeitlich erst nach der Entstehung des [X.] unmöglich geworden ist und diese sich in eine Wertersatzpflicht um-gewandelt hat, wird im Schrifttum überwiegend die Auffassung vertreten, für die Bestimmung des Umfangs der Wertersatzpflicht sei der [X.]punkt des Eintritts der Unmöglichkeit zugrunde zu legen ([X.]/[X.], [X.], § 818 [X.]. 33; [X.]/Westermann/[X.], [X.]O, § 818 [X.]. 21; Münch-Komm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 818 [X.]. 58; [X.]/[X.], [X.]O, § 818 [X.]. 31; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 72 III 5 a; [X.], [X.]O, [X.] ff.; [X.], [X.], 86, 108 f.; a. [X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 818 [X.]. 19; [X.], [X.], 12. Aufl., § 818 [X.]. 19; vgl. auch Soergel/[X.], [X.], 11. Aufl., § 818 [X.]. 35). Diese [X.], der sich auch das Berufungsgericht angeschlossen hat, teilt der [X.]. Bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ist der [X.] zur Herausgabe in Natur verpflichtet, gleichviel, ob der [X.] bis zur tatsächlichen Herausgabe verglichen mit dem [X.]punkt der Entstehung des [X.] an Wert gewonnen oder verloren hat. Der [X.] verliert also auch eine etwaige Wertsteigerung. Er kann le-diglich, wenn diese durch eigene Aufwendungen auf den [X.] herbeigeführt worden ist, dem Anspruch des [X.] diese Aufwendungen entgegenhalten (§ 818 Abs. 3 [X.]). Es ist kein Grund ersichtlich, warum dem [X.] eine solche Wertsteigerung - soweit sie seine Aufwendungen übersteigt - verbleiben sollte, wenn er den Anspruch auf Herausgabe in Natur nicht alsbald nach Entstehung des Berei-cherungsanspruchs erfüllt und die Herausgabe des [X.] unmöglich wird, nachdem dieser im Wert gestiegen ist. 37 Das gilt auch dann, wenn die Wertsteigerung - wie hier - gerade auf der fachlichen Leistungsfähigkeit und dem persönlichen Einsatz des [X.] - 22 - rungsschuldners beruht und möglicherweise nicht eingetreten wäre, falls der [X.] in der Hand des [X.] verblieben beziehungsweise alsbald nach der [X.]en Leistung an den [X.] von diesem herausgegeben worden wäre. Der [X.] muss - unabhängig von seinem eigenen Anteil an einer Wertsteige-rung - das Empfangene in Natur und damit auch den durch die Wertsteigerung eingetretenen Vermögensvorteil herausgeben, wenn und solange ihm dies möglich ist. Der Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur ändert dar-an nur insofern etwas, als an die Stelle der gegenständlichen [X.] die Verpflichtung zum Wertersatz tritt. Eine bereicherungsrechtliche Rechtferti-gung dafür, den [X.] allein wegen des Eintritts der Unmög-lichkeit der Herausgabe in Natur zusätzlich von der Verpflichtung zur Heraus-gabe der eingetretenen Wertsteigerung zu befreien, ist nicht erkennbar. Er mag die Wertsteigerung zwar durch eigene Leistungen - die er dem [X.] als Aufwendungen entgegenhalten kann (§ 818 Abs. 3 [X.]) - [X.] haben; möglich war sie aber gleichwohl nur durch den Einsatz des [X.] als solchen, der ihm nicht gebührt. b) Der gemäß § 818 Abs. 2 [X.] zu leistende Wertersatz richtet sich nach ständiger Rechtsprechung ([X.] 132, 198, 207; 112, 288, 295, [X.]. m.w.Nachw.) nach dem objektiven Verkehrswert des [X.]. Der Verkehrs-wert entspricht dem Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede stehende Rechtsgut zu zahlen bereit wäre. Diesen hat das Berufungsgericht für die [X.]praxis des [X.] für den maßgeblichen [X.]punkt Ende [X.]/Anfang Oktober 1998 (s. oben unter a) rechtsfehlerfrei auf der Grundlage der von dem [X.]n in der [X.] zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 erzielten Erträge mit 263.818 DM festgestellt. 39 - 23 - [X.]) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht da-bei die Besonderheiten der freiberuflichen Tätigkeit der Parteien hinreichend beachtet. Der Sachverständige [X.]

, auf dessen Ausführungen sich das Berufungsgericht stützt, hat sich bei der Bewertung an den Empfehlungen der [X.] für die Ermittlung des Wertes einer Steuerbera-terpraxis orientiert. Diese befürworten nach den Angaben des Sachverständi-gen (S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001) gerade im [X.] darauf, dass der [X.] einer [X.] kein sich laufend regenerierender Firmenwert ist, sondern vielmehr aus einem personenbezoge-nen Potential an [X.] besteht, die wesentlich von dem ver-äußernden Steuerberater abhängig sind und sich entsprechend schnell bei [X.] Ausscheiden verflüchtigen können, die Anwendung der von dem Sachver-ständigen zugrunde gelegten sogenannten modifizierten Ertragswertmethode. 40 Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich auch die Beteiligten beim Verkauf einer Praxis häufig nach diesen Empfehlungen der Steuerberaterkam-mer richten und ebenfalls den Preis danach aushandeln werden, ist [X.] und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Umstand, dass sich die [X.] bei einer freiberuflichen Praxis nicht von der Person des [X.]eiligen Inhabers trennen lässt und in erheblichem Umfang auf dessen per-sönlichen Leistungen und Fähigkeiten beruht, kann bei der Bewertung einer [X.] im Rahmen von § 818 Abs. 2 [X.] keine andere oder wei-tergehende Bedeutung zukommen, als der Markt ihm zumisst. Wenn trotz der weitgehenden Abhängigkeit der zu erwartenden Erträge von der Person des Inhabers freiberufliche Einzelpraxen in erheblichem Umfang durch Verkauf zum Gegenstand des Rechtsverkehrs gemacht werden und dafür Entgelte gezahlt werden, die sich an den von dem bisherigen Inhaber erzielten Erträgen orientie-ren, kann bei der Bemessung des Verkehrswertes nach § 818 Abs. 2 [X.] nichts anderes gelten. 41 - 24 - [X.]) Zu Unrecht meint die Revision weiter, das Berufungsgericht setze sich mit seiner Annahme, es sei bei der Bewertung von den in den Jahren 1996 bis 1998 vom [X.]n erzielten Erträgen auszugehen, in Widerspruch zu der Entscheidung des I[X.] Zivilsenats vom 14. Januar 2002 ([X.]O). Dort heißt es (un-ter [X.] 2 b), maßgeblicher Faktor für die Bewertung des Kundenstamms eines [X.] sei der mit dem vorhandenen Kundenbestand vor dem Bewertungsstichtag in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz, auf dem die Wertentwicklungsprognose für die Zukunft aufbaue (§ 287 ZPO). [X.] diesen Umsatz hat das sachverständig beratene Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Ertragswertermittlung genommen. Bewertungsstichtag ist hier der [X.]punkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der [X.] Ende September/Anfang Oktober 1998. 42 cc) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, dabei bleibe [X.] unberücksichtigt, dass die gegenüber dem Übergabezeitpunkt Januar 1996 höhere [X.] der Praxis im [X.] 1998 im Wesentlichen auf dem persönlichen Erfolg und dem eigenen Einsatz des [X.]n beruhe und nicht mehr der Praxis des [X.] zugerechnet werden könne. Wie oben ausgeführt, musste der [X.] die Praxis bis zum Eintritt der Unmöglichkeit in dem Zu-stand herausgeben, in dem sie sich infolge seiner Tätigkeit befand, und kom-men dadurch bedingte Wertsteigerungen bis zu diesem [X.]punkt dem Kläger auch bei dem an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe in Natur tretenden Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 [X.] zugute. 43 Der [X.] kann allerdings dem Wertersatzanspruch seine Aufwendungen auf den [X.] entgegenhalten (§ 818 Abs. 3 [X.]). Diese sind jedoch bei der von dem Sachverständigen [X.] angewandten Ertragswertmethode bereits einbezogen. Soweit der [X.] für die von ihm erzielte Umsatzsteigerung zusätzliche Sach- oder Personalkosten 44 - 25 - aufgewandt hat, sind diese Bestandteil der Kosten, die der Sachverständige zur Ermittlung des Ertrages von den erzielten Erlösen abgesetzt hat. Den Einsatz der eigenen Arbeitskraft des [X.]n hat der Sachverständige ebenfalls an-gerechnet durch den Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohnes. Dabei hat er dem [X.]n den von diesem geltend gemachten besonderen Aufwand zur Erhaltung und Aufarbeitung der vom Kläger übernommenen Mandate im Jahr 1996 dadurch [X.], dass er den kalkulatorischen Unternehmerlohn um 50 % erhöht hat. Dass der Aufwand damit nicht abgegolten sei, macht die Revision nicht geltend. 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht in den bereicherungsrechtlichen Saldo zulasten des [X.]n auch einen Anspruch des [X.] auf Wertersatz für die im [X.]raum zwischen Januar 1996 und September 1998 aus der [X.]kanzlei gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 1 und 2 [X.]) in Höhe von 111.845 DM (57.185,50 •) eingestellt. 45 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 12. Mai 1978 - [X.], NJW 1978, 1578 unter II 2; [X.] 63, 365, 368; Urteil vom 3. November 1955 - [X.], [X.] § 818 Abs. 2 [X.] Nr. 7) sind die mit ei-nem [X.] erlangten Unternehmen erzielten Gewinne als Nutzungen (§ 100 [X.]) herauszugeben, soweit nicht der Gewinn ausschließlich auf den persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten desjenigen beruht, der die [X.] Einnahmen erzielt hat. Letzteres hat das Berufungsgericht still-schweigend zu Recht verneint. 46 Auch wenn man mit der Revision aufgrund des zweiten Ergänzungsgut-achtens des Sachverständigen vom 11. März 2003 davon ausgeht, dass der Kläger 1995 aus der Kanzlei nach Abzug eines kalkulatorischen Unternehmer-lohns keine Gewinne mehr gezogen, sondern mit einem Verlust abgeschlossen 47 - 26 - hat, folgt daraus entgegen der Ansicht des Revision noch nicht, dass die [X.] kein Ertragspotential mehr hatte und allein die persönlichen Leistungen und Fähigkeiten des [X.]n für die in den Folgejahren erzielten Gewinne ursäch-lich waren. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der [X.] durch besondere Umstände, nämlich die anderweitige Ausrichtung des [X.] nach [X.]

und hohe Kosten, bedingt. Unabhängig davon verfügte die Kanzlei jedoch weiterhin über einen Mandantenstamm, den der Sachverständige in dem oben genannten zweiten Ergänzungsgutachten für den Stichtag 1. Januar 1996 mit 129.751 DM bewertet hat. Der [X.] hat selbst vorgetragen, dass er mit diesem Mandantenstamm, dessen Bewertung durch den Sachverständigen er sich bei der Berechnung seiner Widerklagefor-derung zu eigen gemacht hat, in der Folgezeit Umsätze und Gewinne erzielt hat. Dafür war sein persönlicher Einsatz zwar unverzichtbar; es gibt jedoch [X.] [X.]altspunkte dafür, dass er dieselben Umsätze erreicht und Gewinne [X.] hätte, wenn er nicht die Praxis des [X.] übernommen, sondern aus dem Nichts eine eigene Kanzlei eröffnet hätte. Die Vorteile, die ihm die Ausnut-zung des vorhandenen [X.] wie auch sonstiger wertbildender Faktoren der Kanzlei, etwa ihrer Ausstattung und ihres Rufs sowie des beste-henden Mitarbeiterstamms, geboten haben, bilden die Nutzungen, die der [X.] aus der Kanzlei als solcher gezogen hat. Diese Nutzungen hat er an den Kläger herauszugeben. b) Beruhen die Gewinne wie hier sowohl auf dem gegenständlichen Be-reich des Unternehmens bzw. der Praxis als auch auf den persönlichen Leis-tungen und Fähigkeiten des Betreibers, ist es Sache des Tatrichters, den Anteil der beiden Faktoren - gegebenenfalls im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO - zu ermitteln ([X.], Urteil vom 12. Mai 1978, [X.]O). Das Berufungsgericht hat den Anteil des [X.]n an dem erzielten [X.], der diesem verbleiben muss, auf der Grundlage des kalkulatorischen [X.] - 27 - festgesetzt, den der Sachverständige [X.] bei der Bestimmung der [X.] zugrunde gelegt hat, die die Kanzlei in den Jahren 1996 und 1997 [X.] hat, und bei dem, wie oben bereits ausgeführt, der besondere Einsatz des [X.]n im Jahr 1996 mit einer Erhöhung um 50 % berücksichtigt ist. Diese Festlegung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 49 c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht mit der Verpflichtung des [X.]n zur Herausgabe von gezogenen Nutzungen nach § 818 Abs. 1 [X.] neben der Verpflichtung zum Wertersatz für die nicht mehr herauszugebende Kanzlei nach § 818 Abs. 2 [X.] nicht etwas wirtschaft-lich doppelt zugesprochen. Die vom [X.]n 1996 und 1997 gezogenen [X.] sind zwar in die Ertragswertberechnung des Sachverständigen [X.], die das Berufungsgericht für die Ermittlung des Kanzleiwertes zum 1. Oktober 1998 herangezogen hat. Dieser Wert setzt sich jedoch aus der auf den Bewertungsstichtag abgezinsten Summe der zukünftig, das heißt konkret in den Jahren 1999 bis 2005, zu erwartenden Erträge zusammen, für die die vor dem 1. Oktober 1998 erzielten Gewinne lediglich einen [X.]altspunkt und eine Berechnungsgrundlage bilden; der Ertragswert der Kanzlei spiegelt das Poten-tial wider, das dieser für die Zukunft innewohnt. Bei den herauszugebenden Nutzungen handelt es sich dagegen um die in der Vergangenheit - in den [X.] 1996 und 1997 - tatsächlich erzielten Gewinne. Die Revision macht deshalb auch vergeblich geltend, der Sachverständi-ge [X.] habe bei seiner persönlichen [X.]örung am 4. August 2004 eben-falls die Auffassung vertreten, man könne nicht den Wert des Mandanten-stamms und Nutzungen zusammenrechnen, weil Nutzungen dann doppelt [X.] würden. Die Aussage des Sachverständigen bezog sich auf seine zuletzt vorgenommene Bewertung des [X.] zum 1. Januar 1996, basierte also auf der Annahme, dass die Herausgabe des [X.] 50 - 28 - von Anfang an unmöglich gewesen beziehungsweise dessen Wert am 1. Januar 1996 zu ersetzen sei. Davon ausgehend wäre auch nach dem oben Ausgeführten die Herausgabe von nach dem 1. Januar 1996 tatsächlich gezo-genen Nutzungen ausgeschlossen. Bewertungsstichtag ist jedoch nicht der 1. Januar 1996, sondern der [X.]punkt Ende September/Anfang Oktober 1998, so dass die bis dahin tatsächlich gezogenen Nutzungen zusätzlich zu dem Wert der Kanzlei herauszugeben sind, der - wie der Sachverständige desgleichen bestätigt hat - durch die Summe der zukünftig, das heißt hier nach dem 1. Oktober 1998, zu ziehenden Nutzungen geprägt wird. 5. Rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Feststellung des Berufungsge-richts, der Kläger habe aus dem [X.] erlangten Teilkaufpreis von 400.000 DM in der [X.] zwischen Januar 1996 und September 1998 Nutzungen in Höhe des zu jener [X.] marktüblichen Zinssatzes von 5 % gezogen, die er nach § 818 Abs. 1 [X.] herauszugeben habe. Dass der marktübliche Anlage-zins in dem maßgeblichen [X.]raum 5 % betragen hat, stellt die Revision [X.] wenig in Frage wie die ihr günstige Annahme des Berufungsgerichts, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein gewerblich tätiger [X.] einen ihm zugewandten Geldbetrag zu marktüblichen Zin-sen angelegt habe, sofern er, wie der Kläger, nicht substantiiert darlege, in wel-cher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Die Revision meint allerdings, in den bereicherungsrechtlichen Saldo seien vom Kläger gezogene Nutzungen im Wert von 9,5 % Zinsen aus 400.000 DM einzustellen, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag in der Klageschrift seit dem 2. April 1996 mit einem mit 9,5 % p.a. verzinsten Kredit in einer die Klageforderung (von [X.] 62.500 DM) übersteigenden Höhe arbeite. [X.] Handeln des [X.] unterstellt, müsse davon ausgegangen werden, dass er die Zahlung des [X.]n von 400.000 DM zur Ermäßigung von Schulden verwendet und da-durch Zinsen in Höhe von 9,5 % erspart habe. Das ist nicht richtig. 51 - 29 - Die Inanspruchnahme von Kredit in Höhe von mehr als 62.500 DM lässt weder den Schluss zu noch legt sie auch nur die Vermutung nahe, der [X.] hätte ohne die an ihn erfolgte Zahlung von 400.000 DM Kreditverbindlichkeiten in dieser Höhe. Es ist nicht weniger wahrscheinlich, dass der Kläger bereits vor dem 1. April 1996 über die mit dem [X.]n für diesen Termin vereinbarte Kaufpreiszahlung von insgesamt 462.500 DM verfügt hatte und (nur) den ausbleibenden Teilbetrag von 62.500 DM durch einen [X.] überbrücken musste. Ob und welchen Nutzen er aus einer solchen - investi-ven oder auch konsumtiven Zwecken dienenden - Verfügung gezogen hat, ist offen. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 4. Dezember 1996 - [X.] ZR 360/95, NJW 1997, 933 unter II B 2 a [X.]; [X.] 64, 322, 323 f.) kann zwar bei Verwendungen, die einen bestimmten wirtschaftli-chen Vorteil nach der Lebenserfahrung vermuten lassen, der übliche Zinssatz als Wert der Nutzungen angesetzt werden. Im vorliegenden Fall ist aber gerade ungeklärt, in welcher Weise der Kläger den vom [X.]n gezahlten Kaufpreis verwendet hat. Bei Kaufleuten besteht in gewissem Umfang eine Vermutung dafür, dass sie einen erlangten Kapitalbetrag zinsbringend angelegt haben ([X.] 102, 41, 46). Diese Vermutung hat das Berufungsgericht auf einen frei-beruflich am Markt tätigen [X.] erstreckt. Für eine darüber 52 - 30 - hinausgehende Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des [X.]n fehlt es an einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage. [X.] Dr. Leimert [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.09.2004 - 3 O 645/96 - [X.], Entscheidung vom 29.06.2005 - 4 U 214/04 -