Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2008, Az. XI ZR 149/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 149/07 Verkündet am: 27. Mai 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________

[X.]. 1 § 1 Abs. 1; [X.] §§ 171 f. Schließt ein Vertreter, dessen Vollmacht nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 134 [X.] nichtig ist, einen Darlehensvertrag, setzt seine Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. [X.] voraus, dass die Vollmachtsurkunde spätestens bei Abschluss des Vertrages, nicht erst bei Auszahlung des Darlehens vorliegt.

[X.], Urteil vom 27. Mai 2008 - [X.] [X.]

LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. Mai 2008 durch [X.] h.c. No[X.]e, [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil der 22. Zivilkammer des [X.] vom 20. April 2006 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamt-gläubiger [X.] • nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro-zentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. August 2005 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darle-hensvertrag 1...

keine Ansprüche gegen die Kläger zustehen. Die weitergehende Klage und die Widerklage werden abgewiesen. - 3 - Im Übrigen werden die Rechtsmittel der Parteien und die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 65% die Kläger und zu 35% die Beklagte.
Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand:
1 Die Kläger begehren die Rückabwicklung eines Darlehensvertra-ges, den sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer [X.] geschlossen haben. Die Beklagte fordert mit der [X.] die Rückzahlung des restlichen Darlehens.
Die Kläger, ein damals 42 Jahre alter Arzt und seine damals 36 Jahre alte, ebenfalls als Ärztin tätige Ehefrau, wurden 1992 von ei-nem Vermittler - angeblich in ihrer Wohnung - geworben, sich zum Zweck der Vermögensbildung und Steuerersparnis an dem geschlossenen [X.]

zu beteiligen. Sie unter-schrieben einen undatierten [X.], in dem sie sich verpflich-teten, eine Beteiligung in Höhe von 235.000 DM zu übernehmen, und der [X.] (im Folgenden: Geschäftsbesor-gerin) den Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertra-ges anboten. Am 29. September 1992 erteilten sie der Geschäftsbesor-gerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, eine umfassende notariell beglaubigte Vollmacht. 2 Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und schloss [X.] der Kläger mit der Beklagten einen auf den 6. Oktober 1992 datier-ten Vertrag über Darlehen in Höhe von 103.024 DM und 66.701 DM. Das Disagio betrug jeweils 10%. Die Darlehen hatten Laufzeiten von 13 Jahren und sollten bei Fälligkeit mit Hilfe von Lebensversicherungen über 60.393 DM und 41.501 DM getilgt werden. Als Sicherheiten dienten ein Teil der auf dem [X.] lastenden Grundschuld sowie die Abtretung der Rechte aus den Lebensversicherungen. Die [X.] - 5 - träge über [X.] und 59.363,90 DM wurden auf die vom 23. Oktober 1992 datierende Anweisung der Geschäftsbesorgerin von der Beklagten im November 1992 mit Wertstellung zum 30. Oktober 1992 auf einem Konto der [X.] valutiert. 4 Am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 erklärten sich die Kläger persönlich mit der Weiterführung der Darlehen zu geänderten Konditio-nen einverstanden.
Nachdem die Kläger von 2000 bis 2005 Zinsen in Höhe von insge-samt 27.726,35 • gezahlt hatten, erklärten sie am 4. Januar 2005 den Widerruf und den Rücktritt vom Darlehensvertrag. Die Beklagte kündigte die Darlehen wegen Zinsrückständen am 24. Juni 2005. Die Darlehen sind durch Auszahlung der Ablaufleistungen der Lebensversicherungen in Höhe von 72.828,95 • zum 1. August 2005 getilgt. 5 Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 100.555,30 • nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.160,23 • [X.] gegen Übertragung des [X.], diese wiederum [X.] gegen Freistellung von allen Verpflichtun-gen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstattung der an den Fonds geleisteten Nachschüsse in Höhe von 38.754,08 • sowie auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darle-hensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger zustehe und dass die [X.] mit der Annahme des [X.] in Verzug sei, in [X.]. Hilfsweise begehren sie die unbedingte Verurteilung der [X.] - 6 - ten. Die Beklagte begehrt widerklagend die Zahlung der Darlehensrest-forderung in Höhe von 17.417,18 • nebst Zinsen. 7 Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 100.555,30 • nebst Zinsen [X.] gegen Übertragung des [X.], diese wiederum [X.] gegen Zahlung von 38.754,08 • verurteilt und festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein [X.] gegen die Kläger mehr zusteht. Die Klage im Übrigen und die Wi-derklage hat es abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage abge-wiesen, die Kläger zur Zahlung von 17.417,18 • nebst Zinsen verurteilt und die Anschlussberufung, mit der die Kläger ihre abgewiesenen erstin-stanzlichen Anträge weiterverfolgt haben, zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Kla-gebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die Klage sei abzuweisen, weil die Kläger sich nicht auf die Nich-tigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin berufen könnten. Aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagten die Ausfertigung der notariellen Vollmacht zwar nicht bei Abschluss des [X.] am 6. Oktober 1992, wohl aber vor der Auszahlung des Darlehens am 30. Oktober 1992 vorgelegen habe. Dies sei nach dem 9 - 7 - Zweck der Rechtsscheinhaftung und den [X.] der maßgebliche Anknüpfungszeitpunkt bei der Anwendung der §§ 171, 172 [X.]. Der Wortlaut des § 172 Abs. 1 [X.] möge zwar dafür spre-chen, dass die Urkunde entsprechend der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs (NJW 2005, 664 = [X.], 127) spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen müsse. Andererseits komme es aber für den Schutz einer vorleistungspflichtigen Partei kraft [X.] erst auf den Zeitpunkt an, in dem sie etwas aus der Hand geben müsse. Auch zum Schutz des Vertretenen müsse der maßgebliche Zeitpunkt nicht auf den Vertragsschluss festgelegt werden, weil die Haftung aus Rechtsschein für ihn mit der Hingabe der verkörperten Vollmacht begin-ne. Außerdem sei die Einbettung der Vollmacht in ein Gesamtkonzept zu bedenken. Die Kläger hätten sich schon im [X.] zur Ertei-lung der Vollmacht verpflichtet. Die Abwicklung sei zwischen den [X.] und der Geschäftsbesorgerin abgesprochen gewesen. Ferner sei dem Wortlaut des § 179 [X.] zu entnehmen, dass eine Vollmachtsurkunde nachgereicht werden könne, ohne dass dies ein Fall der Genehmigung sei. Eine Trennung zwischen Kausal- und Erfüllungsgeschäft hätte im Übrigen zur Folge, dass der Darlehensvertrag unwirksam wäre, die Klä-ger aber gleichwohl die Auszahlung gegen sich gelten lassen müssten und damit [X.] wären. Jedenfalls seien die [X.] und -entgegennahme nach [X.] als [X.] gemäß § 141 [X.] anzusehen.
Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei auch nicht gemäß § 3 [X.] begründet. Die Geschäftsbesorgerin habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Die Kläger hätten auch nicht 10 - 8 - behauptet, die notariell beglaubigte Vollmacht in ihrer Wohnung [X.] zu haben. 11 Schadensersatzansprüche, etwa wegen einer arglistigen [X.], seien nicht substantiiert dargetan.
Die Widerklage sei begründet. Die Beklagte habe den Darlehens-vertrag wirksam gekündigt. Die Höhe der [X.] sei un-streitig. 12 Die Anschlussberufung der Kläger sei unbegründet, weil ihnen kein Anspruch gegen die Beklagte zustehe. 13 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im [X.] Punkt nicht stand. 14 1. Einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint. Die [X.] macht ohne Erfolg geltend, der Vermittler habe die Kläger über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. [X.] Vorbringen der Klä-ger zu unrichtigen Angaben des Vermittlers fehlt. Sie werfen dem Ver-mittler lediglich allgemein vor, sie nicht ausreichend bzw. vollständig über alle Risiken der Fondsbeteiligung aufgeklärt zu haben. Dass der Vermittler insoweit vorsätzlich gehandelt hätte, wird nicht einmal ansatz-weise dargelegt, geschweige denn unter Beweis gestellt. 15 - 9 - 16 2. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Anspruch gemäß § 3 [X.] verneint hat, ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstan-den. Da der Darlehensvertrag durch die Geschäftsbesorgerin als Vertre-terin der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es darauf an, ob diese sich in einer Haustürsituation befand (Senat [X.]Z 144, 223, 227 f.; 161, 15, 32). Dies war unstreitig nicht der Fall.
3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, den Klägern stehe kein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zu, weil der Darlehensvertrag vom 6. Oktober 1992 wirksam zustande gekommen sei. 17 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht es, was den Darlehensvertrag angeht, für die Vertretungsbefugnis der Ge-schäftsbesorgerin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 [X.] nicht aus, dass der Beklagten die notariell beglaubigte Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vor der Auszahlung der Darlehen vorlag. Die Vollmacht muss spätestens bei Abschluss des Darlehensvertrages vorliegen (st.Rspr., vgl. Senat [X.]Z 161, 15, 29 und Urteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 164/03, [X.], 1227, 1228, vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1232, vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 4. Dezember 2007 - [X.] ZR 227/06, [X.], 244, 245 [X.]. 16, für [X.]Z vorgesehen; jeweils m.w.Nachw.). Das Senatsurteil vom 27. September 2005 - [X.] ZR 116/04, Umdruck S. 11, besagt entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes, weil es nicht die Wirksamkeit des Darlehensvertrags, sondern die Wirksamkeit der [X.] betrifft. 18 - 10 - 19 Das Erfordernis der Vorlage spätestens bei Abschluss des [X.] ergibt sich aus Wortlaut und Regelungszweck der §§ 171 f. [X.]. Die Vorlage der Vollmachtsurkunde steht gemäß § 172 Abs. 1 [X.] der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber gleich. Erst wenn die Kundgabe der Bevollmächtigung durch diese Mitteilung erfolgt ist, ist der Bevollmächtigte gemäß § 171 Abs. 1 [X.] zur Vertretung befugt. Der Adressat der Kundgabe kann sich auf die Rechtsscheinhaftung gemäß § 171 [X.] nur berufen, wenn ihm bei Abschluss des [X.] die Mitteilung schon kundgemacht war ([X.], 358, 360; [X.], [X.]. § 171 Rdn. 12; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 171 Rdn. 5; [X.]/ [X.], [X.] 67. Aufl. § 171 Rdn. 2). § 171 [X.] greift hingegen nicht ein, wenn die Mitteilung erst nach Abschluss des [X.] er-folgt (Soergel/Leptien, [X.] 13. Aufl. § 171 Rdn. 2; [X.]/ [X.]/[X.], [X.] § 171 Rdn. 5). Das Vertrauen des [X.], zu dessen Schutz § 171 Abs. 1 [X.] eine Rechtsscheinvollmacht begründet ([X.]/Schilken, [X.] Neubearb. 2004, § 171 Rdn. 2 m.w.Nachw.), kann sich erst auf die Mitteilung bzw. die Vorlage der Vollmachtsurkunde gründen. Da sich dieses Vertrauen auf die [X.] bezieht, kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem von der Vertretungsmacht Gebrauch gemacht wird, d.h. den des [X.], nicht aber, wie das Berufungsgericht meint, auf den Zeitpunkt, in dem der Vertragspartner durch eine vermögenswirksame Disposition et-was aus der Hand gibt. Aus § 179 Abs. 1 [X.] ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Dass die dort [X.] Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nur besteht, sofern der Vertreter nicht seine Vertretungsmacht nachweist, erlaubt keinen - 11 - Rückschluss auf die Voraussetzungen der Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. [X.], insbesondere nicht auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Vorlage der Vollmachtsurkunde. 20 b) Die Darlehensauszahlung und -entgegennahme stellen entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa eine Bestätigung des Darlehensvertrages im Sinne des § 141 Abs. 1 [X.] dar. Eine Bestä-tigung setzt einen Bestätigungswillen und damit das Bewusstsein der Unwirksamkeit des früheren Geschäfts voraus. Ob bereits [X.] Zweifel an der Wirksamkeit ausreichen, bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat weder ein Bewusstsein der Parteien von der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages noch diesbezügliche Zweifel festgestellt. II[X.] Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen teilweise als richtig dar (§§ 561 ZPO). 21 1. Der Darlehensvertrag kommt allerdings als Rechtsgrund der Zins- und Tilgungsleistungen nicht in Betracht. 22 a) Er ist nicht etwa deshalb wirksam, weil die Geschäftsbesorgerin ihn aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht für die Kläger abge-schlossen hat. 23 [X.]) Die notariell beglaubigte Vollmacht vom 29. September 1992 ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung unwirksam. 24 - 12 - Nach feststehender Rechtsprechung des [X.] [X.] derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Ab-wicklung eines kreditfinanzierten [X.]s im Rahmen eines Steu-ersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesor-gungsvertrag und eine umfassende Vollmacht zum Abschluss aller mit dem Erwerb oder der Finanzierung des Fondsanteils zusammenhängen-den Verträge sind nichtig (st.Rspr.; vgl. [X.]Z 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227; Senatsurteile vom 25. April 2006 - [X.] ZR 219/04, [X.], 1060, 1061, vom 17. Oktober 2006 - [X.] ZR 185/05, [X.], 110, 112 [X.]. 21 und vom 5. Dezember 2006 - [X.] ZR 341/05, [X.], 440, 441 [X.]. 14, m.w.Nachw.). 25 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat die [X.] vom 29. September 1992 einen solchen umfassenden Charakter. Sie erstreckt sich auf die Erklärung des Beitritts zum Immobilienfonds, auf alle notariellen und grundbuchamtlichen Erklärungen, z.B. die [X.], die Übernahme der persönlichen Haf-tung, die persönliche Unterwerfung unter die sofortige [X.] in das gesamte Vermögen und die Abgabe von Sicherungs-zweckerklärungen, auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit der In-standsetzung und Bewirtschaftung des Gebäudes, auf alle Verträge zur [X.] und -betreuung, auf die Abtretung von [X.] gegen den Lebensversicherer und auf alle sonstigen erforderli-chen oder zweckmäßigen Vereinbarungen. 26 Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, ein Teil der erfassten Verträge habe von der GbR abgeschlossen werden sollen, in-soweit habe die Vollmacht entsprechend der bis zum Urteil des [X.] - 13 - gerichtshofs vom 27. September 1999 ([X.]Z 142, 315 ff.) herrschenden Rechtsauffassung die persönliche Haftung der Kläger als Gesellschafter begründen sollen. Dies ändert nichts daran, dass die Kläger die Ge-schäftsbesorgerin umfassend bevollmächtigt haben, diese Rechtsge-schäfte in ihrem Namen vorzunehmen und sie persönlich zu verpflichten. Im Übrigen hätte die Vollmacht auch ohne diesen Teil umfassenden Cha-rakter, weil sie sich auf den [X.], die Darlehensverträge, die Übernahme der persönlichen Haftung, die persönliche Unterwerfung un-ter die sofortige Zwangsvollstreckung, die Abgabe von Sicherungs-zweckerklärungen, die Abtretung der Ansprüche aus den Lebensversi-cherungen und auf sonstige erforderliche und zweckmäßige Vereinba-rungen erstreckt. [X.]) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem von den Klägern unterschriebenen [X.] keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages zu entnehmen. 28 Der [X.] enthält keine ausdrückliche Vollmacht, son-dern nur die Verpflichtung, dem Treuhänder eine umfassende Vollmacht zu erteilen. Er verweist zwar auch auf das Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages, der in § 2 Nrn. 1 und 2 eine Vollmacht enthält. Diese ist aber ebenso wie die notariell [X.] vom 29. September 1992 unwirksam, weil sie umfassend alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit dem [X.], der Finanzierung, der dinglichen Absicherung, der Bera-tung und Betreuung der Gesellschaft, dem Erwerb, der Instandsetzung und der Vermietung des Grundbesitzes und alle sonstigen zur Erreichung des Vertragszweckes notwendigen, nützlichen oder dienlichen Erklärun-gen betrifft. 29 - 14 - Dass der [X.] auch den Gesellschaftsvertrag in [X.] nimmt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der [X.] enthält, anders als die Revisionserwiderung meint, keine Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages. Nach § 2 Nr. 5 Abs. 1 des [X.] wird das finanzierte Eigenkapital zwar aus der per-sönlichen Finanzierung der Gesellschafter nach Bedarf auf Anforderung der Geschäftsbesorgerin aufgenommen und als Einlage der [X.] gestellt. Dieser Klausel ist aber keine Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin zu entnehmen, die Gesellschafter bei [X.] der Darlehensverträge rechtsgeschäftlich zu vertreten. 30 b) Die Geschäftsbesorgerin war bei Abschluss des [X.] auch nicht gemäß § 171 Abs. 1, § 172 [X.] zur Vertretung der Klä-ger befugt. Die nach Beweisaufnahme getroffene Feststellung des [X.], die notariell beglaubigte Vollmacht habe der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags nicht vorgelegen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen gerichteten [X.] der Re-visionserwiderung hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend er-achtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 31 c) Der Darlehensvertrag ist auch nicht durch die Vereinbarungen zur Konditionenanpassung, die die Kläger persönlich am 2. Juni 1997 und am 22. Juni 2002 unterschrieben haben, gemäß § 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 [X.] wirksam geworden. 32 Die Anpassungsvereinbarungen enthalten entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung keine ausdrückliche Genehmigung. Sie dienen nicht dem Zweck, dem im Jahre 1992 geschlossenen Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen und bringen an keiner Stelle 33 - 15 - auch nur sinngemäß zum Ausdruck, dass dieser Vertrag genehmigt wer-den solle. Die von der Revisionserwiderung angeführte, in der Ände-rungsvereinbarung vom 22. Juni 2002 getroffene Bestimmung, dass die übrigen Bedingungen des alten Darlehensvertrages unverändert fortgel-ten, reicht hierfür nicht aus. Sie ist vielmehr Ausdruck der Vorstellung der Parteien, dass der Darlehensvertrag schon bisher gegolten hatte, zu einer Genehmigung also keine Veranlassung bestand. Auch eine konkludente Genehmigung liegt nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder [X.] mit ihr rechnet (Senat, Urteile vom 27. September 2005 - [X.] ZR 79/04, [X.], 501, 503 und vom 27. Februar 2007 - [X.] ZR 56/06, [X.], 731, 732 [X.]. 17). Dies ist vom Berufungsgericht nicht [X.] und von den Parteien nicht vorgetragen worden. 34 2. Die Zahlungen der Kläger sind aber in Höhe der [X.] von insgesamt 77.233,45 • mit Rechtsgrund erfolgt. In Höhe dieses Betrages stand der Beklagten aufgrund der Auszahlung der Darlehen auf ein Konto der [X.] ein Anspruch aus ungerechtfertigter Be-reicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] gegen die Kläger zu. Die Kläger haben die Darlehensvaluta durch diese aufgrund der [X.] vom 23. Oktober 1992 erfolgte [X.] erlangt. Die Anweisung ist ihnen zuzurechnen, weil der Beklagten nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts bei Ausführung der Anweisung eine Ausfertigung der notariell beglaubigten Vollmacht, die die Kläger der Geschäftsbesorgerin erteilt hatten, vorlag (vgl. Senat, Urteil vom 18. Dezember 2007 - [X.] ZR 324/06, [X.], 967, 971 [X.]. 41). 35 - 16 - a) Die Vertretungsbefugnis der Geschäftsbesorgerin ergibt sich insoweit, ungeachtet der Unwirksamkeit der Vollmacht, aus der [X.] Anwendung der §§ 171 bis 173 [X.]. Diese Vorschriften sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der durch besonderen Kundgebungsakt einem gutgläubigen [X.] wissentlich den Rechtsschein einer Vollmacht setzt, im [X.] zu dem [X.] an diese Kundgabe gebunden ist ([X.]Z 102, 60, 64). Die §§ 171 bis 173 [X.] dienen dem Vertrauensschutz zugunsten Dritter, die vom Fehlen der Vertretungsmacht des ihnen gegenüber handelnden Bevollmächtigten keine Kenntnis hatten oder haben mussten ([X.]/Schilken, [X.] Neubearb. 2004 § 171 Rdn. 1 f.). 36 Gemessen hieran kommt es für die Zurechenbarkeit der [X.] der Geschäftsbesorgerin entscheidend auf die Vorlage der Vollmachtsurkunde im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlungsanweisung durch Überweisung auf das Konto der [X.] und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung der Zahlungsanweisung an. Für die Schutz-würdigkeit der Beklagten macht es keinen Unterschied, ob ihr die [X.]surkunde bereits bei Erteilung der Zahlungsanweisung oder erst bei deren Ausführung vorlag. Da sie ihr Vertrauen auf den von den [X.] wissentlich gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht erst durch die Ausführung der Zahlungsanweisung der Geschäftsbesorgerin betätigt hat, reicht es für die entsprechende Anwendung der §§ 171 bis 173 [X.] aus, dass ihr die Vollmachtsurkunde in diesem Zeitpunkt vorlag. 37 b) Dass der Beklagten die Vollmachtsurkunde vor der Auszahlung der Darlehensvaluta an die [X.] vorlag, hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt. Die hiergegen gerichteten [X.] - 17 - fahrensrügen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durch-greifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 39 3. Die über die [X.] hinausgehenden Zahlungen der Kläger in Höhe von insgesamt [X.] • sind hingegen ohne Rechts-grund erfolgt. [X.] Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 40 Die Beklagte war gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] zur Rück-zahlung der über die [X.] hinausgehenden Leistungen der Kläger in Höhe von [X.] • zu verurteilen. In Höhe der Nettokredit-beträge von insgesamt 77.233,45 • war die Klage hingegen abzuweisen. Dasselbe gilt für die Klage auf Erstattung der Kosten in Höhe von 1.160,23 •, die durch die vorgerichtliche Einschaltung eines Rechtsan-waltes angefallen sind. Ein Anspruch gemäß § 280 Abs. 1 und 2, § 286 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht nicht, weil die Kläger die Beklagte nicht in Verzug gesetzt haben. Das Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26. August 2005 bezeichnet die geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend bestimmt. Die Beklagte hat die Erfüllung der Ansprüche auch nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Die Beendigung der [X.] reicht dafür nicht aus. 41 Unbegründet ist auch der unter Berufung auf die frühere Recht-sprechung des I[X.] Zivilsenats ([X.]Z 159, 294, 309 ff.) gestellte Antrag, 42 - 18 - die Beklagte [X.] gegen Übertragung des Fondsanteils, diese wiederum [X.] gegen Freistellung von allen Verpflichtungen der Kläger im Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung und gegen Erstat-tung von [X.] in Höhe von 38.754,08 •, die die Kläger aus [X.] geleistet haben, zu verurteilen. Der erkennende Senat hat diese Rechtsprechung, an der der I[X.] Zivilsenat nicht festgehalten hat, aufgegeben ([X.]Z 167, 223, 236 f. [X.]. 37 ff.). Die Beklagte ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] nicht verpflichtet, die Kläger von [X.] im Zusammenhang mit dem [X.] freizustellen und ihre Nachschüsse zu ersetzen. Auf den Hilfsantrag war deshalb nur die unbedingte Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von [X.] • nebst Zinsen auszusprechen. Ebenso war der Antrag, den Verzug der Beklagten mit der Annahme der Fondsbeteiligung festzustellen, abzuwei-sen. Zulässig und begründet ist hingegen die Klage auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag kein Anspruch gegen die Kläger mehr zusteht. Das Feststellungsinteresse ist nicht durch die Wi-derklage entfallen, weil diese nur einen Teil der Ansprüche aus dem [X.] erfasst. 43 - 19 - Die Widerklage war abzuweisen, weil der Darlehensvertrag un-wirksam ist. Die Darlehensvaluta, die die Kläger aufgrund der ihnen zu-zurechnenden Anweisung der Geschäftsbesorgerin erlangt haben, haben sie bereits zurückgezahlt. 44 No[X.]e [X.] [X.][X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 22 O 23953/05 - [X.], Entscheidung vom 15.02.2007 - 19 U 3387/06 -