Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2005, Az. XI ZR 79/04

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 79/04 Verkündet am: 27. September 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 27. September 2005 durch den Vorsitzenden [X.], [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 5. Zivil-senats des [X.] in [X.] vom
17. Februar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kläger, ein damals 36 Jahre alter Kfz-Schlosser und seine Ehefrau, eine 37 Jahre alte [X.], wurden im Jahre 1991 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis eine [X.] - tumswohnung in einer Studentenappartementanlage in M. zu erwerben. Zur Durchführung des Erwerbs erteilten sie der H.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäfts-besorgerin) mit notarieller Urkunde vom 17. Dezember 1991 im Rahmen eines [X.] eine umfassende Vollmacht. Die Geschäftsbe-sorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem [X.] nicht verfügte, sollte unter anderem den Kaufvertrag und die Darlehensverträ-ge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand für das Kaufob-jekt war mit 136.241 DM ausgewiesen.

Am 27. November 1992/26. Januar 1993 schloss die Geschäftsbe-sorgerin für die Kläger mit der Beklagten zur Finanzierung des [X.] und der Erwerbsnebenkosten einen Darlehensvertrag über insge-samt 136.240 DM ab, in dem sich die Kläger unter anderem verpflichte-ten, als Sicherheit eine Grundschuld über 137.000 DM mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung zu stellen. Am 30. [X.] schloss die Geschäftsbesorgerin für die Kläger den nota-riellen Kauf- und Werklieferungsvertrag, übernahm für sie zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) aus einer Grundschuld einen Teilbetrag von 137.000 DM sowie die persönliche Haftung und unterwarf sie der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr ge-samtes Vermögen. Der Darlehensbetrag wurde abzüglich des vereinbar-ten [X.] auf Anweisung der Geschäftsbesorgerin überwiesen und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet.

Nach Ablauf der fünfjährigen Zinsbindungsfrist vereinbarten die Kläger am 29. Juni/6. Juli 1998 persönlich mit der Beklagten einen neuen - 4 - Zinssatz sowie eine geringfügig höhere Tilgung. In der als "Darlehens-vertrag" bezeichneten Vereinbarung ist unter der Rubrik "Zu stellende Sicherheiten" eine Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 137.000 DM aufgeführt. Die Kläger haben ihre Zahlungsverpflichtungen aus dem [X.] bis einschließlich Oktober 2000 erfüllt. Nachdem sie ihre [X.] eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und beabsichtigt wegen des noch offenen Darlehensbetrages von 64.075,06 • die Zwangsvollstreckung.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegen-klage. Sie machen ferner geltend, die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei als Vollstreckungstitel unwirksam, da der Ge-schäftsbesorgungsvertrag und die in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig seien. Die Beklagte hält dem entgegen, die Kläger könnten sich nach [X.] und Glauben auf eine etwaige Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung nicht beru-fen, da sie sich wirksam verpflichtet hätten, ihr einen solchen Titel zu verschaffen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klä-ger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revi-sion verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.

- 5 - Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.

[X.]

Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1992 als zulässig ange-sehen und dazu im Wesentlichen ausgeführt:
Den Klägern stünden keine materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - das abstrakte Schuldanerkenntnis in Form der persönlichen Schuldübernahme - zu. Zwar seien [X.]handver-trag und in ihm enthaltene Vollmacht wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Das Berufen der Kläger auf die [X.] sei jedoch treuwidrig, da sie sich in dem von ih-nen selbst unterzeichneten Darlehensvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1998 verpflichtet hätten, ein abstraktes Schuldanerkenntnis als Grundlage für eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung abzugeben. Die Kläger könnten sich gegenüber der Beklagten außerdem nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht hinsichtlich des Abschlusses des [X.] berufen. Insoweit könne dahingestellt bleiben, ob eine Wirksamkeit des von der [X.]händerin 1992/93 geschlossenen [X.] nicht bereits aus Rechtsscheingesichtspunkten ange-nommen werden müsse, weil die Beklagte behaupte, ihr habe im Zeit-punkt des Vertragsschlusses eine Ausfertigung der Vollmacht vorgele-- 6 - gen. Jedenfalls hätten die Kläger den [X.] vom 27. November 1992/26. Januar 1993 durch die [X.] ausdrücklich genehmigt. Darüber hinaus seien sie aus diesem Grund auch nach [X.] und Glauben daran gehindert, sich auf die fehlende Vollmacht zu berufen.

Auch soweit die Kläger mit ihrem Hilfsantrag im Wege einer pro-zessualen Gestaltungsklage die Unwirksamkeit des Titels, der notariellen Unterwerfungserklärung, geltend machten, sei es ihnen aufgrund des von ihnen im Jahre 1998 persönlich unterzeichneten Darlehensvertrages und der auch dort übernommenen Verpflichtung zur Zwangsvollstreckungsun-terwerfung verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der zuvor ohne [X.] abgegebenen Erklärungen zu berufen.

I[X.]

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Dies gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht die [X.] der Kläger für unbegründet erachtet hat. Rechtsgrund des im notariellen Kaufvertrag vom 30. Dezember 1992 von der Ge-schäftsbesorgerin für die Kläger abgegebenen abstrakten Schuldaner-kenntnisses war der Darlehensvertrag von 1992/1993. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht materiell-rechtliche Einwendungen der Kläger gegen einen Anspruch daraus verneint.
- 7 - a) Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Geschäfts-besorgerin nicht wirksam vertreten worden sind und somit ein Darle-hensvertrag mit der Beklagten nicht zustande gekommen ist. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den [X.] besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 [X.]. Ein - wie hier - [X.] diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag mit derartig umfassenden Befugnissen ist nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 [X.] in Verbindung mit § 134 BGB auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschluss-vollmacht (st.Rspr.; [X.], 214, 220 f.; Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw. sowie [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1598 f.).

b) Nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden. Wie auch das Berufungsge-richt nicht verkennt, sind § 171 und § 172 BGB auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin unmit-telbar gegen Art. 1 § 1 [X.] verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (st.Rspr. des Senates, vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1522 sowie [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - [X.] - 8 - 220/04, [X.], 1598, 1599). An dieser mittlerweile gefestigten Recht-sprechung hält der Senat - wie er mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 ([X.] ZR 255/03, [X.], 127, 130 f., zur Veröffentlichung in [X.]Z vor-gesehen) und vom 9. November 2004 ([X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 ff.) im einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des I[X.] Zivilsenates vom 14. Juni 2004 ([X.], [X.], 1529, 1531 und [X.], [X.], 1536, 1538) fest (vgl. auch Senatsurteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 831; ebenso [X.], Urteil vom 17. Juni 2005 - [X.] 78/04, [X.], 1764, 1766).

Danach wäre der am 27. November 1992/26. Januar 1993 ge-schlossene Darlehensvertrag wirksam zustande gekommen, wenn der Beklagten spätestens bei Abschluss entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 17. Dezember 1991 vorlag (zu dieser Voraussetzung [X.]Z 102, 60, 63; Senatsurteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 75 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 832 m.w.Nachw.). Jedoch hat das Berufungsgericht - nach seiner Auffassung konsequent - insoweit keine Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz kann die der Ge-schäftsbesorgerin erteilte Vollmacht danach nicht gemäß § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten als wirksam behandelt werden.

c) Damit können die Kläger der Beklagten darüber hinaus entge-genhalten, dass sie die Darlehen nicht empfangen haben. Ein Darlehen gilt zwar auch dann als empfangen, wenn der Kreditgeber es [X.] an einen [X.] ausgezahlt hat (Senat [X.]Z 152, 331, 336 f.; Urteil vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 833). Im - 9 - vorliegenden Fall ist jedoch die der Geschäftsbesorgerin durch die Klä-ger erteilte Vollmacht der Beklagten gegenüber nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt als unwirksam zu behandeln. Die Darlehensvaluta ist deshalb durch die Beklagte aufgrund einer unwirk-samen Anweisung der Geschäftsbesorgerin auf ein von dieser eingerich-tetes Erwerbersonderkonto und damit nicht an die Kläger, sondern letzt-lich an andere Beteiligte ausgezahlt worden (vgl. dazu Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.] ZR 171/03, [X.], 1230, 1233, vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 329 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 833).

d) Der durch die vollmachtlose Vertreterin abgeschlossene Darle-hensvertrag ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch die persönliche Unterzeichnung der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 von den Klägern genehmigt (§§ 177 Abs. 1, 184 Abs. 1 BGB) und damit nachträglich wirksam geworden.

[X.]) Eine Genehmigung scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Vereinbarung von 1998 - wie die Revisionserwiderung meint - einen neuen, selbständigen Darlehensvertrag darstellt, der an die Stelle des [X.] getreten ist und eine eigenständige schuldrechtliche Verpflichtung der Kläger begründete. Aufgrund des [X.] ist den Klägern weder ein neues Kapitalnutzungsrecht eingeräumt noch eine Darlehensvaluta ausgezahlt oder in Novation der Darlehensschuld vom 27. November 1992/26. Januar 1993 zur Verfügung gestellt worden. Vielmehr handelte es sich aus Sicht beider Parteien lediglich um eine Vereinbarung, durch die das am 27. November 1992/26. Januar 1993 begründete [X.] nach Ablauf der [X.] 10 - frist mit angepassten Konditionen fortgeführt wurde. Denn im Jahre 1998 war erst ein kurzer Zeitraum des 1992/1993 mit einer Laufzeit von 28 bzw. 27 Jahren geschlossenen Darlehensvertrages verstrichen. Der Ab-lauf der Zinsfestschreibungsfrist von fünf Jahren beendete nach dem Wil-len der Parteien das [X.] nicht, sondern es ging lediglich darum, die Bedingungen für die weitere Laufzeit festzulegen. Dem entsprechend wurden in der Vereinbarung vom 29. Juni/6. Juli 1998 alle wesentlichen Konditionen des ursprünglichen Darlehensvertrages fortgeschrieben und nur die Zins- und Ratenhöhe angepasst. Außerdem blieben Filialkontonummer und Unterkontonummern für die jeweiligen Darlehen unverändert. Schließlich hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 6. Juli 1998, mit dem sie den von ihr unterschriebenen Darlehens-vertrag an die Kläger zurücksandte, ausdrücklich bestätigt, dass sie die ursprünglichen Darlehen weiterführe.

[X.]) Rechtsfehlerhaft ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger hätten den [X.] von 1992/1993 durch die Unterzeichnung der [X.] gemäß § 184 Abs. 1 BGB ausdrücklich genehmigt. Die vom Berufungsgericht vorge-nommene Auslegung des [X.], in den die neuen Darle-henskonditionen eingefügt worden sind, ist mit dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck des Vertrages unvereinbar. In der Vereinbarung von 1998 ist an keiner Stelle auch nur sinngemäß davon die Rede, der [X.] von 1992/1993 werde genehmigt. Dies aber wäre für eine ausdrückliche Genehmigung, bei der sich die Frage ihrer Deutung nicht stellt ([X.]Z 47, 341, 352), erforderlich. Die im Jahre 1998 geschlossene Vereinbarung hatte auch nicht den Sinn, dem alten Darlehensvertrag rückwirkend zur Wirksamkeit zu verhelfen, sondern sollte die [X.] 11 - konditionen, wie bereits dargelegt, für die künftige Laufzeit des Vertrages den veränderten Verhältnissen anpassen. Dabei gingen die Parteien [X.] weiteres davon aus, die Darlehensvaluta sei bereits aufgrund des [X.]/1993 wirksam an die Kläger ausgezahlt worden.

[X.]) Auch eine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993 durch die Vereinbarung von 1998 liegt - wie das [X.] zutreffend erkannt hat - nicht vor.

(1) Eine solche Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten [X.] [X.] liegen. Voraussetzung ist in jedem Falle, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der [X.] die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein [X.] des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach [X.] und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst wer-den durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - [X.] ZR 249/95, [X.], 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - [X.] ZR 155/01, [X.], 1273, 1275, vom 29. April 2003 - [X.] ZR 201/02, [X.], 21, 24 und vom 16. September 2003 - [X.] ZR 74/02, [X.], 942, 944).

[X.] Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nichts spricht [X.], dass die Kläger bei Abschluss der [X.] die - 12 - Unwirksamkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 gekannt oder [X.] damit gerechnet hätten. Vor dem [X.] gab es in der höchstrichterlichen Rechtsprechung keine Anhaltspunkte dafür, dass um-fassende Geschäftsbesorgungsverträge mit entsprechenden Vollmachten zum kreditfinanzierten Erwerb von Eigentumswohnungen wegen [X.] gegen Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB nichtig sein könnten. Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat deshalb sogar bei einem No-tar, der im Dezember 1993 ein Angebot zum Abschluss eines solchen Geschäftsbesorgungsvertrages beurkundet hat, angenommen, er habe die Nichtigkeit nicht erkennen müssen ([X.]Z 145, 265, 275). Dass die Kläger die Vereinbarung von 1998 nach eigenem Bekunden in dem [X.] unterzeichnet haben, mit hoher Wahrscheinlichkeit beim Er-werb der Eigentumswohnung übervorteilt worden zu sein, lässt nicht dar-auf schließen, sie hätten mit der Unwirksamkeit von Vollmacht und [X.] gerechnet. Die Bedenken der Kläger bezogen sich auf den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung, nicht auf den [X.].

Auch in den vorbehaltlosen Zahlungen der vereinbarten Zins- und Tilgungsraten durch die Kläger in den Jahren 1993 bis Oktober 2000 liegt keine konkludente Genehmigung des Darlehensvertrages von 1992/1993. Da auch die Beklagte jedenfalls damals von der Wirksamkeit dieses Vertrages ausgehen musste und ausgegangen ist, konnte sie in dem vertragsgemäßen Verhalten der Kläger keine Erklärung sehen, den bisher schwebend unwirksamen Darlehensvertrag verbindlich zu ma-chen.
- 13 - e) Zu Unrecht macht die Revision geltend, dass die Kläger der [X.] darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Verkäuferin der Eigentumswohnung im Wege des Einwendungsdurchgriffs nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG entspre-chend den vom I[X.] Zivilsenat des [X.] aufgestellten Grundsätzen entgegenhalten können. Die vom I[X.] Zivilsenat in Fällen [X.] Beteiligungen an einem Immobilienfonds ergangene Rechtsprechung beruht auf der Annahme, dass Darlehensvertrag und Anteilserwerb aufgrund der Eingliederung der kreditgebenden Bank in die Vertriebsorganisation regelmäßig ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG darstellen (siehe dazu [X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 843, 844 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzung ist aber nach langjähriger Rechtsprechung des [X.] (sie-he z.B. Senat, Urteile vom 9. November 2004 - [X.] ZR 315/03, [X.], 72, 73 m.w.Nachw. und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1523) bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft wie dem [X.] im Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus-nahmslos nicht gegeben. Eine Vorlage an den [X.] nach § 132 Abs. 2 oder 4 GVG kommt entgegen der Ansicht der Revision nicht in Betracht. Der Senat weicht nicht von tragenden Grün-den einer Entscheidung des I[X.] Zivilsenates ab.

f) Dem Berufungsgericht kann weiterhin nicht gefolgt werden, so-weit es meint, dass es den Klägern nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit des [X.] von 1992/1993 zu berufen.
- 14 - [X.]) Allerdings scheitert der Einwand der [X.]widrigkeit entgegen der Ansicht der Revision nicht schon daran, dass die Kläger nach der Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenates des [X.] im Jahre 1998 die Kreditsumme ohnehin nicht hätten zurückzahlen müssen, da sie der Beklagten gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG Schadensersatzansprüche gegen die Verkäufer der Eigentumswohnung hätten entgegenhalten [X.]. Dies ist, wie unter 1. d) dargelegt, nicht der Fall.

[X.]) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenom-men, dass den Klägern der Einwand der Unwirksamkeit des [X.] von 1992/1993 nach [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, weil sie durch die Unterzeichnung der Vereinbarung von 1998 zum Ausdruck gebracht hätten, dass sie an den Rechtsfolgen des [X.] festhalten wollen.

(1) Wie dargelegt war weder den Klägern noch der Beklagten bei Abschluss der [X.] die schwebende Unwirksam-keit des Darlehensvertrages von 1992/1993 bewusst. Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts kann das Verhalten der Kläger deshalb nicht dahingehend interpretiert werden, dass sie sich an den Rechtsfolgen des schwebend unwirksamen Darlehensvertrages festhalten lassen wollten. Die Unterzeichnung der [X.] durch die Kläger erfolgte vielmehr, um der Verpflichtung zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens von 1992/1993 zu entgehen, zu der sie, wie dargelegt, ohne Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmacht der Geschäftsbe-sorgerin bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht verpflichtet waren. Von einem treuwidrigen widersprüchlichen Verhalten der Kläger kann danach keine Rede sein. Wollte man dies anders sehen, würde das Feh-- 15 - len einer konkludenten Genehmigung mit Hilfe von [X.] und Glauben überspielt und, ohne dass besondere Umstände vorlägen, die Kläger ein-seitig belastet, obwohl beide Parteien in gleicher Weise über die Wirk-samkeit des Darlehensvertrages von 1992/1993 irrten und Art. 1 § 1 [X.] gerade die Kläger schützen will.

[X.] Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Revisi-onserwiderung zitierten Urteil des Senates vom 29. April 2003 ([X.] ZR 201/02, [X.], 21, 24). Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem wenige Tage nach Unterzeichnung eines [X.] durch die Geschäftsbesorgerin auf Wunsch der Bank dieser vom Darlehensnehmer noch persönlich unterschrieben wurde. Darin wurde unter anderem festgelegt, dass die endgültigen [X.] zwischen den Parteien zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart werden sollten. Der endgültige Kreditvertrag wurde dann nur von der Ge-schäftsbesorgerin aufgrund der - unwirksamen - Vollmacht unterzeichnet. Anders als im vorliegenden Fall lag also bereits zu Beginn der Ge-schäftsbeziehung ein wirksamer, weil von dem Darlehensnehmer persön-lich unterzeichneter, Zwischenkreditvertrag vor. Aus der maßgebenden Sicht der beklagten Bank konnte es deshalb nicht zweifelhaft sein, dass der Darlehensnehmer damit zugleich die rechtliche Grundlage für die ins Auge gefasste endgültige Kreditgewährung schaffen wollte. Angesichts dessen stellte sich die fehlende Bereitschaft, sich an den endgültigen Kreditkonditionen festhalten zu lassen, anders als hier unter dem Ge-sichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens als ein Verstoß gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben dar.
- 16 - 2. Da somit davon auszugehen ist, dass der Darlehensvertrag von 1992/1993 unwirksam ist, hält das Berufungsurteil rechtlicher [X.] auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichtete prozessuale [X.] der Kläger analog § 767 ZPO für unbegründet erachtet hat.

a) Da sich die Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht gemäß Art. 1 § 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB auch auf die der Geschäfts-besorgerin erteilte [X.] erstreckt, deren Nichtigkeit mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB nicht überwunden werden kann ([X.]Z 154, 283, 287; [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - I[X.] 33/03, [X.], 2375, 2377 sowie I[X.] 398/02, [X.], 2372, 2374; Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521, jeweils m.w.Nachw.), sind die Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung in der [X.] Urkunde vom 30. Dezember 1992 von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden. Damit ist ein wirksamer Vollstreckungsti-tel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO nicht entstanden.

b) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, soweit es meint, dass es den Klägern wegen der Unterzeichnung der Vereinba-rung von 1998 nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der Voll-streckungsunterwerfung zu berufen.

[X.]) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entgegen der Revision die im Darlehensvertrag von 1992/1993 enthaltene [X.] "Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher - 17 - Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 137.000" sowie die entspre-chende Formulierung in der Vereinbarung von 1998 als Verpflichtung der Kläger gedeutet, ein Schuldanerkenntnis im Sinne von § 780 BGB in [X.] des [X.] abzugeben und sich insoweit der Zwangs-vollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Diese Ausle-gung wird durch den Wortlaut der Vertragsklauseln ohne weiteres [X.] und entspricht der bei derartigen Bankgeschäften schon seit Jahr-zehnten üblichen, von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gebilligten Praxis (siehe z.B. [X.]Z 99, 274, 282; Senatsurteile [X.]Z 114, 9, 13; vom 5. April 2005 - [X.] ZR 167/04, [X.], 1076, 1078 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 m.w.Nachw.).

[X.]) Muss der Darlehensnehmer nach dem Inhalt des [X.] ein derartiges selbständiges Schuldversprechen mit einer Voll-streckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende [X.] abgeben, ist es ihm jedoch nur dann nach dem Grundsatz von [X.] und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung zu berufen, wenn er an den Kreditvertrag gebunden und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet ist (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2003 - I[X.] 398/02, [X.], 2372, 2374 und I[X.] 33/03, [X.], 2376, 2378 sowie vom 10. März 2004 - I[X.] 143/03, [X.], 922, 923; Senatsurteile vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 und vom 21. Juni 2005 - [X.] ZR 88/04, [X.], 1520, 1521 f., jeweils m.w.Nachw.). Dass dies nach dem in der Revision zugrunde zu legenden Sachverhalt hinsichtlich des Darlehensvertrages von 1992/1993 auch unter Berücksichtigung der per-sönlichen Unterzeichnung der Vereinbarung durch die Kläger am 29. Juni 1998 nicht der Fall ist und ein Darlehensrückzahlungsanspruch schon - 18 - mangels wirksamer Auszahlung der Darlehensvaluta an die Kläger nicht besteht, wurde bereits dargelegt (oben 1). Fehlt danach eine wirksame Verpflichtung für die Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung, kann den Klägern nicht der Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ge-macht werden, wenn sie sich auf die Nichtigkeit der [X.] selbst berufen.

II[X.]

Damit das Berufungsgericht die notwendige Beweisaufnahme zur Vorlage einer Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde beim [X.] vom 27. November 1992/26. Januar 1993 vornehmen kann, war das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

No[X.]e Joeres [X.]

Ellenberger

[X.]