Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2003, Az. V ZR 431/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:18. Juli 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 13a Abs. 1a) Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, [X.] den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtetworden ist, so liegt, wenn diese Niederschrift nicht verlesen worden ist, eine wirk-same Beurkundung nur vor, wenn die Beteiligten erklärt haben, daß ihnen der In-halt der anderen Niederschrift bekannt ist und daß sie auf das Verlesen verzich-ten. Fehlt entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.] in der Niederschrift die Feststel-lung, daß diese Erklärungen abgegeben wurden, so steht dies der Wirksamkeitnicht entgegen.b) Fehlt in der Niederschrift die Feststellung nach § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.], [X.] dies auf die allgemeinen Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast ineinem Rechtsstreit zwischen den beteiligten Vertragsparteien keinen Einfluß.[X.], [X.]. v. 18. Juli 2003 - [X.] - [X.] -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Streithelfers der Beklagten wird das [X.] 6. Zivilsenats des [X.] vom2. Dezember 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Mit Vertrag vom 18. August 1999, der von dem Streithelfer der [X.] wurde, kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagteneine Teileigentumseinheit in einem Geschäftshaus in [X.]zum [X.]. Das Geschäftshaus bedurfte zunächst der Sanierung und teilwei-sen Neuerrichtung. Die Beklagte verpflichtete sich, die dazu erforderlichen [X.] gemäß einer von dem Streithelfer zuvor anderweit beurkundeten [X.] zu erstellen. Die Begründung von Wohn- und Teileigentum sollte- 3 -auf der Grundlage einer ebenfalls bereits beurkundeten Teilungserklärungnebst Nachträgen erfolgen.In dem Kaufvertrag heißt es u.a.:"Auf Baubeschreibung und Teilungserklärung samt Nachträgenhierzu wird unter Verzicht auf nochmaliges Vorlesen und Beifügenzur heutigen Niederschrift verwiesen. Diese Urkunden werden [X.] zum Inhalt der heutigen [X.] Klägerin, die sich etwaige Ansprüche ihres Ehemannes hat [X.], verlangt die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Sie hat dazu u.a. [X.], daß sie und [X.] bei der Beurkundung nicht erklärt hätten, daßihnen der Inhalt der in Bezug genommenen notariellen Urkunden über [X.] und die Teilungserklärungen bekannt seien. [X.] es an einer wirksamen Beurkundung. Ferner hat sie Mängel des [X.] geltend gemacht. Ihrer auf Rückzahlung des [X.] von512.047,41 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Erteilung von Löschungsbe-willigungen hinsichtlich Auflassungsvormerkung und eingetragener [X.], gerichteten Klage haben Land- und [X.] stattgegeben.Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt der Streithelfer der [X.] die Klageabweisung. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung [X.] 4 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hält den notariellen [X.], daer nicht entsprechend den Vorschriften des [X.]es beurkundetworden sei. Die schlichte Bezugnahme auf die Baubeschreibung und die [X.] genügten nicht den Anforderungen des § 13a Abs. 1 [X.].Eine, im konkreten Fall unterbliebene, Verlesung dieser früheren notariellenUrkunden sei nur entbehrlich gewesen, wenn die Beteiligten erklärt hätten, daßihnen deren Inhalt bekannt sei und sie auf das Vorlesen verzichteten. Ob einesolche Erklärung abgegeben worden sei, sei nicht festzustellen. Dies gehe [X.] der Beklagten. Zwar müsse an sich die Klägerin die Tatbestandsvor-aussetzungen für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch, [X.] auch das Fehlen des [X.], darlegen und beweisen. Bei [X.] vorliegenden Verstoß gegen die [X.] des § 13a Abs. 1 Satz 2[X.] komme der Klägerin aber eine Beweislastumkehr zugute. Wegen [X.] des [X.] könne aus dem Schweigen [X.] darüber, ob die Parteien erklärt haben, den Inhalt der in [X.] notariellen Urkunden zu kennen, darauf geschlossen werden,daß solche Erklärungen auch nicht abgegeben worden seien. Das [X.] der beweisen, der behaupte, die Erklärungen seien gleichwohl erfolgt.II.Dies hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.- 5 -Der auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Rückzahlungsanspruch istnicht begründet, da die Klägerin nicht den ihr obliegenden Beweis dafür er-bracht hat, daß der Zahlung auf den Kaufpreis der Rechtsgrund fehlt, weil [X.] vom 18. August 1999 formunwirksam und damit nichtig ist.1. Bei Grundstücksgeschäften wie hier unterliegen dem [X.] nach § 313 Satz 1 BGB a.F. alle Vereinbarungen, aus denen [X.] dem Willen der Vertragsparteien das schuldrechtliche Veräußerungsge-schäft zusammensetzt (Senat, [X.]Z 63, 359; [X.], [X.]. v. 12. Februar 1981,VII [X.], [X.], 491; st. Rspr.). Da die Parteien im vorliegenden Falldie Baubeschreibung und die Teilungserklärungen zum Inhalt ihrer vertragli-chen Vereinbarungen gemacht haben, ist das Berufungsgericht daher zu [X.] ausgegangen, daß diese Bestandteile des Rechtsgeschäfts mitzubeur-kunden waren.2. Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß von [X.] wirksamen Beurkundung dieser Vertragsbestandteile nur ausgegangenwerden kann, wenn die Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.] er-füllt sind, wenn also die bereits vorher beurkundeten Erklärungen, nämlich [X.] und die Teilungserklärung mit Nachträgen, zwar nicht vor-gelesen worden sind, die Beteiligten aber erklärt haben, daß ihnen der Inhaltder anderen Niederschriften bekannt sei und daß sie auf das Vorlesen ver-zichteten. Daß die Urkunde entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.] keine Fest-stellungen hinsichtlich der nach Satz 1 der Norm erforderlichen Erklärungenenthält, stünde einer wirksamen Beurkundung nicht entgegen. Es handelt sichinsoweit um eine [X.]. Entscheidend ist, ob die Parteien die [X.] abgegeben haben ([X.], [X.], 15. Aufl., § 13a [X.]. 48, 75 m.w.[X.] 6 -Haben sie dies nicht, so ist die Beurkundung unwirksam, und der Vertrag [X.] der vorgeschriebenen Form mit der Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB ([X.],[X.]. v. 29. Januar 1992, [X.], [X.], 670).3. Nach dem von dem Revisionsgericht zugrundezulegenden Beweiser-gebnis steht weder fest, daß die Parteien die nach § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.]erforderlichen Erklärungen abgegeben haben, noch daß sie sie nicht abgege-ben haben. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber meint, es sei [X.] des Prozesses unstreitig geworden, daß jedenfalls die Klägerin im Beur-kundungstermin nicht erklärt hat, die in Bezug genommenen Urkunden zu [X.], stehen dem die für den Senat bindenden tatbestandlichen Feststellungendes Berufungsgerichts entgegen (§§ 559 Abs. 1, 314 ZPO). Die [X.] Rechtsstreits hängt daher hinsichtlich des geltend gemachten [X.] davon ab, wer die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nichtvor-liegen der Erklärungen trägt. Dies ist entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts nicht die Beklagte, sondern die [X.]) Das Berufungsgericht verkennt an sich nicht, daß grundsätzlich [X.], der eine Leistung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Be-reicherung zurückfordert, den Beweis dafür zu führen hat, daß der [X.] ([X.]Z 128, 167, 171; [X.], [X.]. v. 9. Juni 1992, [X.], [X.]RBGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Beweislast 3 m.w.[X.]). Danach obliegt vorliegend [X.]in der Beweis dafür, daß der Kaufvertrag der erforderlichen Form [X.], weil er nicht ordnungsgemäß beurkundet worden ist.An diesem Grundsatz sind - entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts - auch nicht deswegen Zweifel angebracht, weil diese [X.] -lung zu unterschiedlichen Ergebnissen führe, je nachdem, ob die eine er-brachte Leistung zurückfordernde Partei die Unwirksamkeit des Vertrages gel-tend mache oder die die Leistung fordernde Partei die Wirksamkeit. Denn diesist keine Besonderheit, die sich nur im Zusammenhang mit der Frage stellt, obeine Beurkundung den Anforderungen des § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.] genügt.Vielmehr ergeben sich diese Unterschiede bei der Beweislast stets, wenn umdie Wirksamkeit eines Vertrages gestritten wird und die eine Seite eine bereitserbrachte Leistung zurückfordert und die andere Seite den noch [X.]. Es ist unbestritten und sachlich auch gerechtfertigt, daß die Be-reicherungsklage nur Erfolg hat, wenn der Kläger das Fehlen des [X.], also die Unwirksamkeit des Vertrags, beweist, und der [X.] nur stattgegeben werden kann, wenn das Bestehen des [X.] ist.b) Für die Klägerin streitet auch nicht die Vermutung der [X.] Richtigkeit einer über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen notariellen Ur-kunde. Diese Vermutung steht im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Beur-kundungserfordernis und dessen Reichweite (Senat, [X.]. v. 1. Februar 1985,V [X.], [X.], 699). Sie erstreckt sich auf alle Vereinbarungen, ausdenen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräu-ßerungsgeschäft zusammensetzt und die daher auch dem Beurkundungserfor-dernis unterliegen. Sie erfaßt damit nicht solche Erklärungen der Parteien, dienicht zu den Vereinbarungen zählen und folglich auch nicht der Beurkundungbedürfen (Senat, aaO). So verhält es sich hier. Die Erklärung der Parteien, [X.] in Bezug genommener Urkunden zu kennen und auf deren Vorlesung zuverzichten, ist nicht Bestandteil der Einigung im Sinne des Veräußerungsge-schäftes. Sie bedurfte daher nicht der Beurkundung nach § 313 Satz 1 [X.] 8 -a.F. Auch das [X.] hat den Vermerk über die Abgabe dieserErklärungen nicht zum Wirksamkeitserfordernis erhoben und die Aufnahme indie Niederschrift nur als [X.] ausgestaltet (§ 13a Abs. 1 Satz 2[X.]).c) Nicht weiterführend für den konkreten Fall sind auch die Überlegun-gen, die das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Rechtsprechung [X.] zu Beweiserleichterungen bei unvollständiger [X.] angestellt hat. Es mag sein, daß die hinter dieser Rechtspre-chung stehenden Erwägungen in gleicher Weise für einen Prozeß gegen einenNotar gelten, der wegen nicht wirksamer Beurkundung (Fehlen der Erklärungennach § 13a Abs. 1 [X.]) in Anspruch genommen wird. Macht der [X.] geltend, die Erklärungen seien abgegeben worden, er [X.] nur entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht in die Niederschrift [X.], so kann es gerechtfertigt sein, ihm im Hinblick auf die ihm als [X.] obliegende ([X.], aaO, § 13a [X.]. 75; Senat, [X.]. v. 25. Mai 1984,V ZR 13/83, NJW 1985, 2077), von ihm aber unterlassene Dokumentation [X.] für das Vorliegen der beurkundungsrechtlichen Wirksamkeitsvor-aussetzungen aufzuerlegen (so im Ergebnis [X.], aaO § 13a [X.]. 75).Solche Erwägungen tragen aber entgegen der Auffassung des [X.] keine Umkehrung der Beweislast auch im Verhältnis zu der ansich nicht beweisbelasteten Partei. Diese hat auf die Beachtung der [X.] und deren Niederlegung in der Urkunde nicht mehr [X.] die andere Vertragspartei. Es liegt daher fern, sie deswegen mit beweis-rechtlichen Nachteilen zu belasten, weil der Notar [X.]en verletzt hat,bei deren Beachtung der Nachweis der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der- 9 -Beurkundung ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Etwas [X.] auch nicht aus der von dem Berufungsgericht für seine Auffassung heran-gezogenen Senatsentscheidung [X.]Z 142, 84, die - worauf die Revision [X.] hinweist - zu dem vorliegenden Sachproblem keine Aussage enthält.d) Soweit das [X.] in § 13 Abs. 1 Satz 3 selbst eineVermutung aufstellt, wonach aus der eigenhändigen Unterschrift der Beteiligtender Schluß darauf gerechtfertigt ist, daß die Niederschrift ordnungsgemäß vor-gelesen, gegebenenfalls zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt wurde, [X.] sich daraus für den vorliegenden Fall ebenfalls keine Folgerungen [X.]. Die Norm ist auf ihren unmittelbaren Anwendungsbereich beschränkt(zur erweiternden Auslegung vgl. Senat, [X.]. v. 28. Januar 1994, [X.] 1994, 1288) und scheidet als Grundlage für eine Vermutung dahin, [X.] nicht vermerkte Erklärung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.] auch nichtabgegeben wurde, aus, läßt im übrigen auch nicht den gegenteiligen Schlußzu, daß die Bezugsurkunde vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt wurde([X.], aaO § 13a [X.]. 51).e) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung rechtfertigt das"Regel-Ausnahme-Prinzip" keine Umkehr der Beweislast.Zweifelhaft ist schon, ob die [X.] nach § 13 Abs. 1 Satz 1[X.] inhaltlich die Regel und das Absehen hiervon unter den Voraussetzun-gen des § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.] die Ausnahme darstellt (so allerdingsEylmann/Vaasen/[X.], [X.]/[X.], § 13a [X.] [X.]. 1). Zwar ist [X.] so, daß die Niederschrift über das Vereinbarte zu verlesen [X.] daß dies - bis zu der Einfügung des § 13a [X.] durch das [X.] 10 -dungs-Änderungsgesetz vom 20. Februar 1980 ([X.]) - nach der s[X.]zeit geänderten Rechtsprechung des Senats auch für in Bezug genommenenotarielle Urkunden galt ([X.]. v. 23. Februar 1979, [X.], NJW 1979,1495; [X.]. v. 27. April 1979, [X.], NJW 1979, 1498). Daher könnte§ 13a Abs. 1 Satz 1 [X.] als Ausnahme von diesem Grundsatz [X.]. Andererseits kann die Vorschrift auch als eigenständige Regelungaufgefaßt werden, die den Besonderheiten des typisierten Grundstücksver-kehrs mit seinen aufeinander aufbauenden Vertragswerken ([X.],WEG-Teilungserklärungen, [X.] u.a.) Rechnung trägt [X.] Verweisung auf andere notarielle Urkunden unter bestimmten Vorausset-zungen gerade auch im Interesse der Vertragsparteien zuläßt, die durch eineansonsten die Grenzen der Aufnahmefähigkeit überschreitende und vom [X.] ablenkende langandauernde Verlesung überfordert werden könnten(vgl. Huhn/von Schuckmann, [X.], 3. Aufl., § 13a [X.]. 2).Jedenfalls kann aber von einem die Beweislast verteilenden [X.] nur ausgegangen werden, wenn dies im Gesetz, aus-drücklich oder durch Auslegung gewonnen (vgl. [X.]/[X.]/[X.],[X.], 15. Aufl., S. 671), zum Ausdruck gekommen ist, wenn - wiezum Teil auch formuliert wird - die beiden Tatbestände als Norm und Gegen-norm erscheinen (vgl. [X.], [X.], 5. Aufl., [X.] ff., 124 ff.;[X.], Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966, S. 53 [X.]Prütting, 2. Aufl., § 286 [X.]. 112, 113). Daran fehlt es [X.]. Die sprachliche Fassung des § 13a Abs. 1 Satz 1 [X.]läßt nicht erkennen, daß der Gesetzgeber diese Regelung als Ausnahme vonder in § 13 Abs. 1 [X.] statuierten [X.] verstanden wissenwollte. Es fehlen die hierfür typischen Wendungen wie "dies gilt nicht", "[X.] ist nicht anzuwenden, wenn", "es sei denn" oder ähnl. (vgl. [X.] 11 -Komm-ZPO/Prütting, aaO [X.]. 112). Ein solches Verständnis drängt sich [X.] aus [X.] auf. Die Norm regelt, wie zu verfahren ist, wenn aufnotarielle Urkunden verwiesen wird und deren Verlesung erspart werden soll.Dabei gibt es keine Sachgründe, unabhängig von [X.], bei [X.] auf die Wirksamkeit der Beurkundung ankommt, die Beweislast zu verteilen.Weder spricht die Wahrscheinlichkeit als Grundlage für ein [X.] (vgl. [X.] aaO S. 56) dafür, daß alles zu verlesen ist, die [X.] demgegenüber der Ausnahmefall ist, noch steht einer der Beteiligtender zu beweisenden Tatsache näher. Daß der Notar die Förmlichkeiten be-achtet hat, ist für beide Vertragspartner gleich wahrscheinlich oder zufällig undvon dem einen nicht eher beeinflußbar als von dem anderen.Soweit das Berufungsgericht auf ein [X.] hin-sichtlich der Beachtung der [X.] des § 13a Abs. 1 Satz 2 [X.]durch den Notar abstellt, verkennt es, daß der Gesetzgeber hier kein Verhält-nis von Regel und Ausnahme begründet hat, sondern lediglich dem Notar auf-gegeben hat, in jedem Fall in der Niederschrift festzuhalten, daß die [X.] Erklärungen nach Abs. 1 Satz 1 der Norm abgegeben haben. Was [X.] möglicherweise vorgeschwebt hat und worauf auch die Revi-sionserwiderung die Entscheidung stützen möchte, ist die Überlegung, daß [X.] im Regelfall die [X.] beachten wird, so daß bei einem Fehlendes Vermerks angenommen werden könne, die Parteien hätten auch [X.]. Dieser Schluß ist aber ebenfalls nicht gerechtfertigt. Da der Gesichts-punkt der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde nicht trägt(s.o.), ließe er sich nur auf einen Lebenserfahrungssatz stützen, daß nämlichNotare im allgemeinen die ihnen auferlegten Pflichten beachten. [X.], daß dies nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern nur zu einem- 12 -im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigenden Anscheinsbeweisführte (vgl. nur [X.]Prütting aaO [X.]. 51 ff.), gibt es aber auchkeinen Erfahrungssatz dieses Inhalts, wie wiederum das [X.] nicht verkannt hat. Es ist wahrscheinlicher, daß ein Notar das Gesetzbeachtet, als daß er dagegen verstößt. Es besteht aber nicht ein solcher Gradder Wahrscheinlichkeit, daß hierauf eine richterliche Überzeugung gegründetwerden könnte.f) Schließlich lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts auch aus der Schutzfunktion des [X.] keine Gründefür eine Beweislastumkehr herleiten. Die [X.] des § 13a Abs. 1 Satz 2[X.] bezweckt den Schutz aller am Beurkundungsverfahren Beteiligten. Ausdem Schweigen der Niederschrift über eine Abgabe der Erklärungen [X.]. 1 Satz 1 der Vorschrift können vor dem Hintergrund des Schutzgedankenskeine Schlußfolgerungen für die Beweislast gezogen werden. Es ist nicht ge-rechtfertigt, wegen des Schutzzwecks, den Beteiligten die Bedeutung der Be-zugnahme vor Augen zu führen, demjenigen eine Umkehr der Beweislast zu-gute kommen zu lassen, der sich auf das Fehlen der nach § 13a Abs. 1 Satz 1[X.] erforderlichen Erklärung beruft. Er ist nicht schutzwürdiger als [X.], der behauptet, die Erklärung sei abgegeben worden. Eine an-gemessene Beweislastverteilung ist nur unter Berücksichtigung des jeweilsgeltend gemachten Anspruchs oder Gegenrechts möglich. Nur als [X.] für den Anspruch oder den ihm entgegengesetzten [X.] gewinnt die Behauptung, das Wirksamkeitserfordernis für die Inbezu-gnahme einer fremden notariellen Urkunde fehle, Konturen, an denen sich [X.] orientieren können. Danach trägt die Klägerin als diejenige, diedas Fehlen des [X.] für die erbrachte Leistung zu beweisen hat, die- 13 -Nachteile des non liquet im Hinblick auf die Frage, ob der [X.] beurkundet worden ist oder [X.] -III.Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif, da sich das Berufungs-gericht mit dem von der Klägerin im übrigen vorgebrachten Klagegrund [X.] des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der Mängelhaf-tung oder des Rücktritts nicht auseinandergesetzt und dazu keine Feststellun-gen getroffen hat. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 ZPO).[X.] Krüger [X.] Gaier Schmidt-Räntsch