Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2008, Az. IX ZR 6/05

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 6/05 vom 17. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] Dr. Gehrlein und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] am 17. Juli 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde des [X.]n wird die Revision gegen das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. Dezember 2004 zugelassen, soweit zum Nachteil des [X.]n erkannt worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen dieses [X.]eil wird zurückgewiesen. Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 8. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. Dezember 2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert wird für das [X.] auf 184.713,91 • und für das Revisionsverfahren auf 124.713,91 • festgesetzt. - 3 - Gründe: Die Klägerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt aus abgetrete-nem Recht Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung. 1 [X.]war der Auffassung, ihr stünden aus [X.] abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die [X.] in Höhe von 34,4 Mio. DM zu. Sie beauftragte Rechtsanwalt [X.](im Folgenden: Erstanwalt), einen Teil der Schadensersatzansprüche gericht-lich geltend zu machen. Die vom Erstanwalt entworfene Teilklage über 100.000 DM leitete sie dem [X.]n mit der Bitte um Stellungnahme zu. Dieser riet von einer Klageeinreichung ab. 2 Der Erstanwalt erhob trotz dieser Bedenken Teilklage bei dem [X.] über 100.000 DM. Die [X.] reagierte darauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der [X.] auch die weiteren Ansprüche über 34,3 Mio. DM nicht zustünden. Die [X.] das Mandat des [X.] und beauftragte den [X.]n, den Prozess weiter zu führen. Da dieser beim Prozessgericht nicht zugelassen war, beauf-tragte er für die [X.] dort zugelassene Anwälte mit der Prozessführung. 3 Der [X.] erklärte über die zugelassene Anwältin in der mündlichen Verhandlung des [X.] namens und in Vollmacht der [X.] deren Verzicht auf sämtliche Schadensersatzansprüche, soweit sie 3 Mio. DM über-stiegen. Die [X.] hielt ihren Widerklageantrag aufrecht. Das [X.] wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Den Streitwert 4 - 4 - setzte es auf 34,4 Mio. DM fest. Der [X.] verglich sich daraufhin für die [X.] mit der [X.] dahin, dass diese auf die Erstattung sämtlicher außergerichtlicher Kosten verzichtete und die [X.] im Gegen-zug keine Berufung einlegte. [X.] nahm ihren Erstanwalt auf Schadensersatz in Anspruch. Sie verlangte von ihm unter anderem Schadensersatz für drei Gerichtsgebüh-ren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM. Der Rechtsstreit endete durch Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der Erstanwalt verpflichtete, 60.000 • zu zahlen. 5 Die Klägerin macht geltend, der [X.] habe die [X.] vor den negativen Folgen der [X.] bewahren sollen. Sie sei nur bei einer Begrenzung des Streitwerts auf 3 Mio. DM bereit gewesen, weiter zu prozessieren. Bei zutreffender Belehrung hätte sie den letztendlich [X.] Vergleich bereits nach Erhebung der Widerklage abgeschlossen oder sie hätte die Klage zurückgenommen oder zumindest die Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Höhe anerkannt. Sie verlangt vom [X.]n Schadensersatz in Höhe von zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer [X.] Prozessbevollmächtigten zu bezahlen. 6 Der [X.] behauptet, die [X.] habe den Vorschlag des Erstan-walts, sich mit der D.
Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und den Rechtsstreit unbedingt, allerdings mit reduziertem Streitwert, weiterführen wollen. Das Kostenrisiko sei der Mandantin bekannt gewesen. 7 - 5 - Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr überwiegend stattgegeben. 8 II. Die Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-zulassen, weil das angegriffene [X.]eil den Anspruch des [X.]n auf rechtli-ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. [X.], 135, 139 f). Aus demselben Grund ist das angefochtene [X.]eil in diesem Umfang nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 9 1. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ([X.] 83, 24, 35; [X.] NJW 1995, 2095, 2096). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-sätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrück-lich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten ent-weder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist ([X.], 288, 300 f). Derartige besondere Um-stände liegen etwa vor, wenn das Gericht auf [X.] des [X.] - 6 - trags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens nicht in den Ent-scheidungsgründen eingeht ([X.] 86, 133, 145 f; [X.] NJW 1995, 1884, 1885; 1999, 1387, 1388). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des [X.]n, die [X.] der das Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des [X.], sich mit der [X.] zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb das Mandat gekündigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit reduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht berücksichtigt. Es geht auf dieses Vorbringen nicht ein, obwohl der angenommene Anscheinsbeweis für ein be-ratungsgerechtes Verhalten nicht gegeben wäre, wenn es zuträfe. 11 a) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver-nünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen hätte ([X.]Z 123, 311, 314 ff; [X.], [X.]. v. 13. Januar 2005 - [X.] ZR 455/00, [X.], 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - [X.] ZR 49/02, [X.], 2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in [X.] kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche In-formation für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat ([X.], [X.]. v. 10. Dezember 1998 - [X.] ZR 358/97, [X.], 645, 646 [Steuerberater]; v. 22. Februar 2001 aaO S. 743; v. 15. Juli 2004 - [X.] ZR 256/03, NJW 2004, 2817, 2818). Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er [X.] beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen ([X.]Z 123, 311, 316; [X.], [X.]. v. 2. Juli 1996 - [X.] ZR 299/95, [X.], 2071, 2072 [Notar]). 12 - 7 - b) Der Anscheinsbeweis greift vorliegend bereits nach dem [X.] nicht ein. Die Klägerin hat zwei mögliche Verhaltensweisen der [X.] behauptet: Abschluss des späteren Vergleichs mit der beklagten Bank bereits vor der mündlichen Verhandlung oder Rücknahme der Klage oder [X.] Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Hö-he. 13 Das Zustandekommen eines Vergleichs hing von der Bereitschaft der [X.] ab, einen solchen abzuschließen. Bei Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage könnte die Klägerin als Rechtsnach-folgerin der [X.] nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt verlangen. Für welche Variante die [X.] sich entschieden hätte, trägt die Klägerin nicht vor. Darüber hinaus fehlt für die vom Berufungsgericht ange-nommene Reaktion, Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage, jeder Vortrag, dass die [X.] bereit war, die Widerklage anzuerkennen, also - wirtschaftlich betrachtet - auf sämtliche vermeintlichen Schadensersatz-ansprüche gegen die [X.] zu verzichten. Die Klägerin hat nur behauptet, die [X.] sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Höhe anzuerkennen. Ein vollständiger Verzicht lag auch [X.] nahe: Die [X.] hatte vorgerichtlich Schadensersatz in Höhe von bis zu 300.000 DM angeboten, der der [X.] zu niedrig gewesen war. 14 c) Der [X.] hat überdies vom Berufungsgericht übergangene [X.] vorgetragen, die, wenn sie zuträfen, den Anscheinsbeweis ausschlös-sen. Er hat behauptet, die [X.] habe den Vorschlag des [X.] 15 - 8 - - Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit gewesen, sich auf ihn einzulassen. Die Schadensersatzforderung habe in je-dem Fall weiterverfolgt werden sollen. Falls das zuträfe, wäre nicht nahe lie-gend, dass die [X.] dem gleich lautenden Rat des [X.]n gefolgt wä-re, zumal sie auf ihn zuvor mit der Kündigung des Mandats reagiert hatte. 2. Das Berufungsgericht hat auch den der Klägerin entstandenen Scha-den nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Klägerin kann verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei gehöriger Beratung durch den [X.]n stünde (§ 249 BGB). 16 Wenn ihr Vortrag zutrifft, hätte der [X.] alle Maßnahmen ergreifen müssen, um die Prozesskosten zu reduzieren. Sowohl durch Abschluss eines Vergleichs als auch durch Rücknahme und Anerkenntnis hätte der [X.] erreichen können, dass die Klägerin nur eine Gerichtsgebühr nach einem Streit-wert von [X.] hätte tragen müssen. 17 a) Die Klägerin muss jedoch ihre bestrittene Behauptung, die [X.] hätte sich bereits vor der mündlichen Verhandlung auf den letztlich geschlossenen Vergleich eingelassen, beweisen. 18 b) Im Fall von Rücknahme und Anerkenntnis hätte die [X.] auch die insoweit anfallenden außergerichtlichen Kosten der [X.] sowie diejenigen ihrer [X.] Prozessbevollmächtigten tragen müssen. Prozesshandlungen konnten nach § 78 Abs. 1 ZPO a.F. nur durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden ([X.], [X.]. v. 16. Juni 1987 - [X.], [X.], 1266 [zum Verzicht]; [X.]/Vollkommer, ZPO 21. Aufl. § 78 Rn. 9 f; [X.], ZPO 19 - 9 - 20. Aufl. § 78 Rn. 13; [X.]/[X.], ZPO 20. Aufl. § 78 Rn. 7). Ein Aner-kenntnis im schriftlichen Vorverfahren wäre im Hinblick auf die Widerklage nicht möglich gewesen, weil insoweit kein schriftliches Vorverfahren mehr [X.] werden konnte, nachdem bereits ein früher erster Termin bestimmt war. c) Dass die Gebühren ihrer [X.] Prozessanwälte nicht angefal-len wären, weil, wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ausführt, der Erstanwalt verpflichtet war, im Wege der Naturalrestitution Schadensersatz zu leisten und die notwendigen Prozesserklärungen abzugeben (vgl. [X.], [X.]. v. 10. Februar 1994 - [X.] ZR 109/93, [X.], 1114, 1116), kann nach derzeiti-gem Sachstand nicht zugrunde gelegt werden. Denn diese Vorgehensweise setzte angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden [X.] voraus, dass der Erstanwalt überhaupt bereit war, Schadensersatz in Form der [X.] zu leisten. Dass dies trotz Kündigung des Mandats der Fall war, hat die Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt. 20 III. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entschei-dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 21 - 10 - 1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde gerügten [X.] liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der Klägerin nicht verletzt. 22 a) Die Klägerin hat den Vortrag des [X.]n, der Erstanwalt habe die 60.000 • ausschließlich auf den [X.] geleistet, in erster In-stanz nicht bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der Erstanwalt habe im Rahmen des gegen ihn geführten Regressprozesses zunächst gemeint, für die-sen Schaden nicht zu haften. 23 b) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Klägerin nach § 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Das [X.] musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass sich der [X.] zum Grund und zur Höhe verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen. 24 2. Die Erfüllung des [X.]s durch den Erstanwalt wirkt für den [X.]n (§ 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuldumschaf-fende Wirkung. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die beiden Anwäl-te gesamtschuldnerisch haften, greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. Überdies würde die Berücksichtigung unschlüssigen Verteidigungsvorbringens nicht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzen. 25 - 11 - IV. Das Berufungsgericht wird Kausalität und Schaden aufzuklären haben. 26 [X.] bestehen vorliegend nicht. Das Gericht des [X.] hat, was die Zulässigkeit der [X.] betrifft, richtig entschieden. Auch eine bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des Forderungsprätendenten lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen ([X.], [X.]. v. 4. Mai 2006 - [X.] ZR 189/03, [X.], 1551, 1553 Rn. 24 ff). 27 Die Klägerin trifft kein Mitverschulden, weil sie keine Berufung eingelegt hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des [X.] die Klage zu Recht als unschlüssig abgewiesen hat. Der [X.] ist nur der Ansicht, die Klage hätte nach entsprechenden Hinweisen des Gerichts (noch) schlüssig gemacht werden können. Es fehlt aber jeder Vortrag des 28 - 12 - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten [X.]n, welcher Hinweis hätte erteilt werden müssen und wie darauf reagiert worden wäre. Ganter Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.02.2004 - 1 O 1538/02 - OLG [X.], Entscheidung vom 21.12.2004 - 8 U 134/04 -