Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2004, Az. II ZR 392/01

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/01 Verkündet am: 14. Juni 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: nein

VerbrKrG § 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung
a) Ist der Anleger bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds über die Rentabilität des Fonds getäuscht worden, so kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die [X.] zustehenden Schadensersatzansprüche auch ge-genüber der Bank geltend machen, wenn der [X.] und der [X.] ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbunde-nes Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen. [X.]ie Bank hat den Anleger in [X.] wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. [X.]abei sind die von ihm vereinnahm-ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche ge-gen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank abzutreten. - 2 -
b) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
[X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.]/01 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

- 3 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 14. Juni 2004 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.]r. Gehrlein für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 9. Juli 2001 aufgehoben.
[X.]ie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]ie Klägerin, die früher als [X.] firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines [X.]arlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten den Beitritt des Beklagten zu 2 zur [X.], [X.] 3 und 5, [X.]., Fonds Nr. [im folgenden: [X.])], finanzierten.

[X.]er Beklagte zu 2 unterzeichnete am 26. November 1991 eine "[X.]", mit der er sich u.a. zum [X.] mit einer Einlage von - 4 - 100.000,00 [X.]M nebst 5 % Agio verpflichtete. Außerdem unterschrieb er einen auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrag, der von dem Treuhänder, einem Rechtsanwalt [X.], bereits am 10. Juli 1991 unterzeichnet worden war.
[X.]ie Fondsgesellschaft war zuvor von der [X.] und deren

Geschäftsführer [X.]. gegründet worden. [X.]szweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks [X.] 3 und 5 in [X.].. [X.]ie Einlage des Beklagten zu 2 sollte in vollem Umfang von der Klägerin finanziert werden. [X.]ementsprechend unter-zeichneten die Beklagten am 13. [X.]ezember 1991 einen [X.]arlehensantrag. [X.]anach sollte die [X.]arlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Sicherung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
[X.]ie Klägerin zahlte die [X.]arlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios von 5 % auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem [X.] veranschlagten und von der [X.] für die [X.]auer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. [X.]ie [X.] stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. [X.]er Initiator des Fonds, [X.]., wurde 1999 wegen [X.] in vier Fällen, u.a. hin- sichtlich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der [X.] ohne Wissen der Anleger von der [X.], der Firma [X.]om. Bauträger GmbH, einen Teil der in dem Fondspro- spekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. [X.]M, nämlich etwa 4 Mio. [X.]M, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. [X.]M weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen. - 5 -
Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit [X.] vom 30. Oktober 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des [X.]arlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2000 kündigten sie die Fonds-Mitgliedschaft des Beklagten zu 2.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des unstreitig per 30. September 1996 offenen [X.]arlehensbetrages von 117.479,86 [X.]M nebst Zin-sen. [X.]ie Beklagten fordern widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 19.573,63 [X.]M sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen an den Beklagten zu 2.
[X.]as [X.] hat Klage und Widerklage als derzeit nicht begründet abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] stattgegeben und die Widerklage unter Zurückweisung der hierauf bezoge-nen Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage ge-richteten [X.] weiter. Entscheidungsgründe:

[X.]ie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt müssen die Beklagten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und haben umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Lei-stungen. [X.]as ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 359 - 6 - Satz 1, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB), das in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
1. [X.]as Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Ge-schäft i.S. von § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem [X.]arlehens-rückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. [X.]afür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die [X.] erforderlich. Ein solcher [X.] bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des [X.] den [X.] nicht zugerechnet werden könne. [X.]iese seien ebenso wie der [X.]er, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündi-gungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. [X.]iese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. [X.]er [X.]arlehensvertrag der Parteien und der [X.]sbeitritt des Beklagten zu 2 bilden ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.
a) Wie der erkennende [X.]at bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 ([X.], NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f., ebenso Urteile vom heutigen Tage in den [X.] und 393/02 sowie [X.] Urt. v. 23. September 2003 - [X.], [X.], 2232, 2233 f.) entschie-den hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer [X.] gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer [X.] kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu [X.]. Urt. v. - 7 - 20. Januar 1997 - [X.], NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso [X.] in [X.]. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 [X.] [X.] 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). [X.]em Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft ver-bundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einla-gezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte [X.] davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.
b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. [X.]er [X.]arlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesell-schaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. [X.]as wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. [X.]as hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunterneh-men ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. [X.]amit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der [X.]at entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des [X.]arlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die [X.] zustehen. [X.]arin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht. - 8 -
a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesell-schafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem [X.]sbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der [X.] Zah-lung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rück-zahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstan-denen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesell-schaftsbeitritts hat er gegen die [X.] vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der [X.] ([X.] 26, 330, 334 ff.). [X.]iesen Anspruch kann er als [X.] von § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem [X.]arlehensrückzahlungsan-spruch der Bank entgegensetzen ([X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; [X.], [X.], 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der [X.]er seine Beitrittser-klärung nach dem [X.] widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften [X.]sbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des [X.] gegen die [X.]. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den [X.]sbeitritt finanzierenden Bank die Grün-dungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den [X.] als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauf-tragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der [X.] oder den übrigen - ebenfalls getäusch-- 9 - ten - [X.]n. Nur den Prospektverantwortlichen und Grün-dungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die [X.]arlehensverträge der einzelnen [X.] geschlossen werden. [X.]as rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektverantwortlichen und Grün-dungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. [X.]ie dem Verbundgeschäft zugrundeliegende [X.]reiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwi-schen dem Anleger, der [X.] und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. [X.]ie Ansprüche, die dem Anleger gegen die [X.] und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.
b) [X.]er Beklagte zu 2 hat gegen die Prospektverantwortlichen und Grün-dungsgesellschafter des Fonds, die [X.] und deren Geschäfts- führer [X.]., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. [X.] 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. [X.].Urt. v. 10. Oktober 1994 - [X.], [X.], 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist [X.]. wegen [X.], u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade der Beklagte zu 2 nicht zu den [X.] gehört haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. - 10 - c) [X.]ie gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Beklagten zu 2 so zu stellen, als wäre er der [X.] nicht beigetreten, und als hätten die Beklagten mit der Klägerin keinen [X.]arlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß der Beklagte zu 2 ihr nur die Fonds-beteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zuste-henden Schadensersatzansprüche abzutreten hat. [X.]ie Beklagten müssen da-gegen die [X.]arlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder ge-flossen ist, der Klägerin nicht zurückzahlen. Umgekehrt haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des [X.]arlehensvertrags erbrachten Leistungen.
d) [X.]iese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.

Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des [X.] über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt ([X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht des Beklagten zu 2 gegenüber der [X.] anzunehmen ist, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des [X.]sverhältnis-ses an. [X.]as Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch - 11 - dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem [X.] mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veran-laßt worden, und ihm die Übernahme seines [X.]santeils anbietet ([X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1762, 1784 = ZIP 2003, 1592, 1595). [X.]ie Beklagten haben den [X.]arlehensvertrag bereits Ende Oktober 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur [X.] gestellt. [X.]as ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegen-über der [X.]. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheiden-den Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 2 gegen die [X.] und Gründungsgesellschafter. [X.]aß diese Ansprüche verwirkt sein könnten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fern liegend.
I[X.] [X.]er [X.]at kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sa-che zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlt nämlich an Feststellungen dazu, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte zu 2 aus der [X.]sbeteiligung Vermögensvorteile erlangt hat.
Wird ein kreditfinanzierter [X.]sbeitritt nach § 9 VerbrKrG rück-abgewickelt, kann der Anleger nur diejenigen Zahlungen von der [X.], die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine [X.]sbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsaus-gleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der - 12 - Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der [X.] niemals beigetreten wäre.
[X.]as Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. [X.]abei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die [X.] im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. [X.] 74, 103, 113ff.; 79, 337, 347; [X.]/Wagner, [X.] 2003, 753).
II[X.] Vorsorglich weist der [X.]at für den Fall, daß die Beklagten ihren vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag, sie seien zum [X.] und Abschluß des [X.]arlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, in der neuen Berufungsverhandlung wiederholen sollten, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der [X.] hin.

[X.]

[X.] Gehrlein