Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.02.2001, Az. VI ZR 339/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:6. Februar 2001Holmes,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 252 Satz 2, § 843a)Zur Ermittlung des [X.] eines selbständigen Unternehmers.b)Wird der Berechnung des [X.] die [X.] zugrundegelegt, so müssen, wenn sich der Geschädigte die Einkünfte aus einer anderwei-tigen Erwerbstätigkeit anrechnen lassen muß, von dem hypothetischen Bruttover-dienst die anderweitig erzielten [X.] abgezogen werden.[X.], Urteil vom 6. Februar 2001 - [X.] - [X.] 2 -Der VI. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch die Vorsitzende Richterin [X.], die [X.]. von [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 31. August 1999 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger, der bei einem Verkehrsunfall am 24. Juli 1994 erheblichverletzt wurde, verlangt von der Beklagten als Haftpflichtversicherer des [X.] Ersatz von Verdienstausfall. Die Einstandspflicht der [X.] für die Unfallfolgen ist zwischen den Parteien außer Streit.Vor dem Unfall war der Kläger als [X.] tätig. Er machtgeltend, wegen der bei dem Unfall erlittenen Schulterverletzung habe er [X.] nicht wieder aufnehmen können. Nach einer vorübergehenden an-derweitigen Tätigkeit ist der Kläger seit dem 1. April 1997 als Hausmeister in- 3 -einem [X.] mit einem monatlichen Nettoverdienst von 1.787,64 [X.].Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 10.300 DM nebstZinsen verurteilt und dem Kläger ab 1. April 1996 eine monatliche Rente von3.700 DM, ab 1. Juli 1996 eine solche von 5.150 DM und ab 1. April 1997 bislängstens 1. März 2011 eine monatliche Rente von 3.342,36 DM zugespro-chen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Das [X.] Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die [X.] Beklagten, mit der sie weiterhin die volle Abweisung der Klage erstrebt.Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht meint, aufgrund der von der Beklagten in den Vo-rinstanzen nicht angegriffenen ärztlichen Feststellungen stehe fest, daß [X.] seinen Betrieb als selbständiger [X.] infolge der bei [X.] erlittenen Verletzungen nicht mehr fortführen könne. Bei Ermittlung [X.] die Betriebsaufgabe entstandenen Einkommensverlustes sei an die [X.] in den letzten drei Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen.Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte könne ohne weiteres [X.], daß der Kläger weiterhin ungefähr die früheren Gewinne erzielt hätte.Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem [X.] denErwerbsschaden des [X.] für die Jahre 1996 bis zum Eintritt in das [X.] 4 -alter 2011 auf monatlich 5.150 DM geschätzt. Dabei hat es berücksichtigt, daßder Kläger im wesentlichen von einem Auftraggeber abhängig gewesen sei.Von dem so festgestellten Erwerbsschaden hat das Berufungsgericht den Net-toverdienst in Höhe von 1.787,64 DM abgezogen, den der Kläger seit [X.] April 1997 aufgrund einer anderweitigen Erwerbstätigkeit erzielt, und hat [X.] diesem Zeitpunkt einen monatlichen Rentenbetrag von 3.342,36 [X.].I[X.] Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht stand.1. Mit Erfolg bekämpft die Revision die Auffassung des Berufungsge-richts, die Beklagte habe in den Vorinstanzen die ärztliche Feststellung nichtangegriffen, der Kläger habe infolge der bei dem Unfall 1994 erlittenen Verlet-zungen seinen Betrieb als [X.] nicht mehr fortführen können. [X.] hat - wie die Revision zu Recht geltend macht - in ihrer [X.] bestritten, daß nach der [X.] eine weitere Min-derung der Erwerbsfähigkeit durch den Unfall von 1994 verursacht worden [X.] daß die ärztlich festgestellten Schäden und Dauerfolgen so erheblich [X.], daß eine Tätigkeit als [X.] bis zur Vollendung des65. Lebensjahres nicht mehr möglich sei. Das Berufungsgericht hat im Tatbe-stand des Urteils auch selbst die Frage, ob der Kläger seine Tätigkeit als selb-ständiger [X.] infolge der 1994 bei dem Unfall erlittenen Verlet-zungen nicht wieder aufgenommen habe oder ob dies vielmehr mit der Opera-tion von 1977 zusammenhänge, als streitig dargestellt. Seine Auffassung, [X.] habe die ärztliche Feststellung nicht angegriffen, daß der Kläger in-- 5 -folge der Unfallverletzungen von 1994 seinen Betrieb nicht mehr weiterführenkönne, und an der Kausalität des Unfalls für die geltend gemachten Schädenbestehe daher kein Zweifel, findet danach in dem Sachvortrag der [X.] Stütze. Die Beklagte hat ferner bestritten, daß eine vollständige Beseiti-gung der [X.] durch therapeutische bzw. chiro-praktische Maßnahmen nicht möglich sei. Unter diesen Umständen hätte [X.] daher den hierzu in der Berufungsbegründung gestellten Be-weisantrag nicht übergehen dürfen.2. Die Angriffe der Revision gegen die Berechnung des Erwerbsscha-dens sind hingegen nur teilweise begründet.a) Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht den Kläger beider Ermittlung des [X.] als selbständigen Unternehmer [X.]. Das greift die Revision ohne Erfolg mit dem Hinweis an, bei dem [X.] es sich um einen Scheinselbständigen gehandelt.Das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur [X.] Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 hat in Bezug auf sogenannteScheinselbständige in § 7 [X.] als Abs. 4 eine tatsächliche Vermutung ein-gefügt, nach der bei erwerbsmäßig tätigen Personen vermutet wird, daß siegegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, wenn mindestens zwei der dort genann-ten Merkmale einer arbeitnehmerähnlichen Person vorliegen. Eines dieserMerkmale besteht darin, daß der Betreffende regelmäßig und im wesentlichennur für einen Auftraggeber tätig ist (Nr. 2) oder daß er für Beschäftigte typischeArbeitsleistungen erbringt, insbesondere Weisungen des Arbeitgebers unter-liegt und in die [X.] eingegliedert ist (Nr. 3). Das Berufungsge-richt hält mit Rücksicht darauf, daß der Kläger überwiegend für ein Unterneh-men tätig war, für möglich, daß bei ihm einzelne Merkmale einer arbeitneh-- 6 -merähnlichen Person gemäß § 7 Abs. 4 [X.] vorgelegen haben. Es sieht [X.] dieser Vorschrift jedoch im Streitfall als widerlegt an, weil der Klä-ger vor dem Unfall von allen Beteiligten als Selbständiger behandelt und des-halb auch zur Einkommen- und Gewerbesteuer veranlagt worden sei, währendSozialabgaben niemals von ihm verlangt worden seien. Der Kläger sei [X.] überwiegend für eine Firma tätig gewesen, er habe auch für andere Unter-nehmen gearbeitet, wenn seine wichtigste Auftraggeberin gerade keine Aufträ-ge für ihn gehabt habe.Der Revision ist zuzugeben, daß diese Begründung in mehrfacher [X.] begegnet, denn die Tatsache, daß der Kläger (möglicherweisefälschlich) zur Einkommen- und Gewerbesteuer veranlagt wurde und von [X.] verlangt worden sind, besagt nichts darüber, ob er beizutreffender Klassifizierung - jedenfalls nach der ab 1. Januar 1999 geltendenRegelung des § 7 Abs. 4 [X.] - steuer- und sozialversicherungsrechtlichanders behandelt werden müßte. Auch der Umstand, daß der Kläger gelegent-lich auch für andere Firmen tätig wurde, legt die Annahme nahe, daß er im [X.] für einen Auftraggeber tätig war und damit jedenfalls das Merkmalder Nr. 2 für eine arbeitnehmerähnliche Person in § 7 Abs. 4 [X.] erfüllte.Indessen wird die gesetzliche Vermutung für eine arbeitnehmerähnlicheBeschäftigung erst bei Vorliegen eines weiteren Merkmals dieser Vorschriftbegründet. Den Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich keine [X.] für ein solches weiteres Merkmal entnehmen, insbesondere nichtdafür, was hier allein in Betracht gezogen werden könnte, daß der Kläger ge-mäß Nr. 3 für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbracht hat, insbeson-dere Weisungen des Auftraggebers unterlag und in die [X.]seiner Auftraggeberin eingegliedert war. Auch die Revision macht nicht [X.] 7 -tend, daß das Berufungsgericht etwa dahingehenden Vortrag des [X.] inden Vorinstanzen übergangen habe. Sie räumt im Gegenteil ein, daß [X.] den Akten keine sicheren Hinweise auf eine Scheinselbstän-digkeit habe entnehmen können. Eine Verpflichtung des Gerichts, den Klägerauf die Notwendigkeit weiteren Sachvortrags in dieser Richtung hinzuweisen(§ 139 ZPO), bestand nicht. Die Qualifizierung des [X.] als selbständigerUnternehmer kann daher revisionsrechtlich nicht beanstandet werden.b) Unbegründet sind ferner die Angriffe der Revision gegen die Ermitt-lung des dem Kläger als selbständigem Unternehmer entgangenen und künftignoch entgehenden [X.]) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus den [X.] des klägerischen Betriebs in den letzten Jahren vor dem Unfall auf [X.] geschlossen, den der Kläger ohne den Unfall voraussichtlich erzielthätte. Ist der Erwerbsschaden eines selbständig Tätigen festzustellen, so wirdes im Rahmen der §§ 252 BGB, 287 ZPO in der Regel erforderlich und ange-bracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in denletzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen (Senatsurteil vom [X.] - VI ZR 268/95 - VersR 1997, 453 zu 2 a; vgl. auch Senatsurteile vom31. März 1992 - [X.] - [X.], 973; vom 6. Juli 1993 - [X.] - [X.], 1284, 1285; vom 27. Oktober 1998 - [X.] -VersR 1999, 106, 107).Dagegen wendet sich die Revision auch nicht. Sie meint nur, der [X.] und ihm folgend das Berufungsgericht hätten sich nicht damitbegnügen dürfen, die Gewinnerzielung lediglich in den letzten 2 1/2 Jahren vordem Unfall zu ermitteln, sondern hätten noch einige Jahre vor 1992 in die [X.] mit einbeziehen müssen. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden.- 8 -Allgemeine Regeln darüber, welcher Zeitraum vor dem Unfall [X.] der Prognose für die künftige (hypothetische) Geschäftsentwicklungheranzuziehen ist, lassen sich nicht aufstellen. Es muß vielmehr dem Tatsa-chengericht im Rahmen des § 287 ZPO überlassen bleiben, den nach den [X.] erforderlichen Prüfungsrahmen zu bestimmen.Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein weiteres Zurückgehen als hier ver-biete sich in aller Regel schon deshalb, weil im selben Maße der notwendigeZukunftsbezug der Prognose immer mehr verlorengehe, ist unter den konkre-ten Gegebenheiten des [X.] rechtlich nicht zu beanstanden. Die [X.] zeigt jedenfalls keine Umstände auf, die es hätten geboten erscheinen las-sen, der Ermittlung des [X.] in den Jahren vor dem Unfalleinen größeren Zeitraum zugrunde zu legen. Soweit die Revision beanstandet,daß der gerichtliche Sachverständige nur die Jahresabschlüsse verwertet, [X.] und die Sachkontenblätter der Finanzbuchhaltung hingegenunberücksichtigt gelassen, legt sie nicht dar, was sich daraus ergeben hätte.bb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger hätte den inden vergangenen Jahren erwirtschafteten Gewinn aller Voraussicht nach [X.] den folgenden Jahren bis zu seinem Ausscheiden aus dem Erwerbsleben [X.] erzielt, stellt sich entgegen der Auffassung der Revision ebenfallsnicht als rechtsfehlerhaft dar. Das Berufungsgericht hat, wie die Revision selbsteinräumt, dem Sachverständigen folgend, mit Rücksicht auf die Fixierung desklägerischen Unternehmens auf einen einzigen Auftraggeber einen Abschlagvon 10 % vorgenommen. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.Nach der Rechtsprechung des Senats muß den Prognoseschwierigkeiten, indie der Schädiger den Unfallverletzten gebracht hat, nach den Grundsätzender §§ 252 BGB und 287 ZPO Rechnung getragen werden. Beim Fehlen ent-gegenstehender Anhaltspunkte kann deshalb, wie das Berufungsgericht ange-- 9 -nommen hat, zumindest von einem durchschnittlichen Erfolg des Geschädigtenin seiner bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden (Senatsurteile vom17. Februar 1998 - VI ZR 342/96 - [X.], 770 zu 3.; vom 3. März 1998- VI ZR 385/96 - [X.], 772 zu [X.]; vom 20. April 1999 - [X.] -VersR 2000, 233 zu [X.]). Verbleibende Risiken können mit einem gewissenAbschlag abgefangen werden, was der Senat in den vorgenannten Entschei-dungen ebenfalls anerkannt hat. Diesen Anforderungen ist das Berufungsge-richt gerecht geworden, indem es von dem vor dem Unfall erwirtschafteten Ge-winn des [X.] einen Abschlag von 10 % für die Zukunft für richtig erachtethat. Soweit die Revision diesen Abschlag für unangemessen niedrig und einensolchen von mindestens 50 % für angebracht hält, kann sie damit im Hinblickauf den Freiraum des Tatrichters gemäß § 287 ZPO keinen Erfolg haben.c) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, der Kläger habe ge-gen seine Schadensminderungspflicht verstoßen, weil er sich darauf [X.], die schlichte Tätigkeit eines Hausmeisters auszuüben, anstatt sein techni-sches Wissen für eine besser dotierte Tätigkeit nutzbringend zu verwerten. Esist im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB Sache der Beklagten darzulegen, daßder Kläger konkrete und zumutbare anderweitige Verdienstmöglichkeiten hatteund diese schuldhaft nicht genutzt hat. Daß das Berufungsgericht einen dahin-gehenden Vortrag der Beklagten übergangen habe, macht die Revision nichtgeltend.d) Zu Recht rügt die Revision hingegen, daß das Berufungsgericht beider Berechnung des Verdienstausfallschadens von dem hypothetischen Ein-kommen des [X.] lediglich den Nettolohn, den er aufgrund seiner Hausmei-stertätigkeit seit dem 1. April 1997 erzielt, nicht hingegen den Bruttolohn abge-zogen hat.- 10 -aa) Die Ausführungen des Berufungsgerichts legen es nahe, daß es [X.] dem festgestellten Gewinn, den der Kläger vor dem Unfall in seinem Unter-nehmen jährlich erzielt hat, um den nach Abzug der Ausgaben verbleibendenbetriebswirtschaftlichen Gewinn und damit um das Bruttoeinkommen des [X.] handelt. Dann aber hat das Berufungsgericht der [X.] die [X.] zugrunde gelegt, die nach der Rechtspre-chung des Senats eine zulässige Art der Schadensermittlung darstellt ([X.]Z127, 391, 395, 399; Senatsurteil vom 28. September 1999 - [X.] -VersR 2000, 65).bb) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht von dem [X.] DM geschätzten und von der Beklagten zu ersetzenden [X.] die Vergütung abgezogen, die der Kläger seit dem 1. April 1997 in ei-nem Beschäftigungsverhältnis als Hausmeister bezieht.Bei dem in Abzug gebrachten monatlichen Betrag von 1.787,64 DM, ausdem sich übrigens rein rechnerisch ein Rentenbetrag von 3.362,36 DM ergäbe,handelt es sich indessen um die Nettovergütung. Das rügt die Revision [X.] als rechtsfehlerhaft. Richtigerweise hätte das Berufungsgericht [X.] abziehen müssen, denn die Bezugsgrößen müssen innerhalbder gewählten Berechnungsmethode gleich bleiben. Wird die Berechnung des[X.] nach der [X.] vorgenommen, so müssen [X.] dem ermittelten [X.] die Bruttobeträge aus einer ande-ren Tätigkeit gegenüber gestellt werden. Andernfalls käme man hinsichtlich [X.] ersetzenden Schadens zu verzerrten Ergebnissen. Im vorliegenden Fall wä-re dabei nämlich nicht berücksichtigt, daß der Kläger bei Anrechnung [X.] -Nettobezüge die Beträge für die [X.] Sicherung als Teil seines Arbeitsein-kommens erhielte, die er vorher aus dem erwirtschafteten [X.] aufbringen müssen.[X.] Dr. v. [X.] Dr. Dress-ler [X.] Diederichsen