Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2000, Az. VI ZR 359/98

[X.] DES VOLKESURTEILVI ZR 359/98Verkündet am:18. April 2000Holmes,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 18. April 2000 durch [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und Wellnerfür Recht erkannt:[X.] Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 1. Oktober 1998 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgerichtüber die [X.] zum Nachteil der Klägerin ent-schieden hat.Die [X.] wird insgesamt als unzulässig abge-wiesen.I[X.] [X.] der [X.] zu 1) gegen das Urteil [X.] vom 1. Oktober 1998 wird [X.].II[X.] Von den Kosten des Rechtsstreits [X.] Im ersten Rechtszug:Die Klägerin 30%, die [X.] zu 1), 2) und 3) als Gesamt-schuldner 61%, die [X.] zu 2) und 3) als Gesamtschuldnerweitere 9% der Gerichtskosten.Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der [X.] diese je selbst zu 30%, die [X.] zu 1), 2) und 3) [X.] zu 61%, die [X.] zu 2) und 3) als [X.] zu weiteren 9%.- 3 -Die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 1) tragen [X.] zu 81%, die Klägerin zu 19%.Die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 2) und 3) tragendiese selbst.Die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 4) trägt die Klä-gerin.2. Im zweiten Rechtszug:Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 45%, die [X.]) als Gesamtschuldner zu 55%.Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der [X.]) tragen diese selbst zu je 45%, die [X.] zu 1) als [X.] zu 55%.Die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 4) trägt die Klä-gerin.Die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 1) tragen [X.].3. Im Revisionsverfahren:Die Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 69%, die [X.]) als Gesamtschuldner zu 31%.Die außergerichtlichen Kosten des [X.] zu 4) trägt die [X.] 4 -Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die [X.]) als Gesamtschuldner zu 31% und die Klägerin selbst zu69%.Die außergerichtlichen Kosten der [X.] zu 1) tragen [X.].Von Rechts [X.]:Die Klägerin verpachtete 1969 ein Gelände zur Ausbeutung von Sandund Kies an die Firma [X.] mit der Verpflichtung zur Wiederauffüllung. [X.] war es untersagt, in der Kiesgrube grundwassergefährdende Stoffeabzulagern; sie verpflichtete sich vertraglich, für die unverzügliche Beseitigungsolcher Ablagerungen auf eigene Kosten zu sorgen. Nach Abschluß der Aus-beute verfüllte die Beklagte zu 2), Rechtsnachfolgerin der Firma [X.], [X.] unerlaubt u.a. mit [X.] aus Recyclinganlagen. [X.] zu 3) ist die persönlich haftende Gesellschafterin der [X.] zu 2).Geschäftsführer der [X.] zu 3) waren der Beklagte zu 4) und [X.], E.S., der frühere Beklagte zu 1).Die Klägerin hat beantragt, die [X.] als Gesamtschuldner zu [X.], die Absiebrückstände zu entfernen und zulässiges Material einzubrin-gen; zugleich hat sie die Feststellung begehrt, daß die [X.] als Gesamt-schuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der aus- 5 -der Einbringung der Absiebrückstände entstanden ist oder noch entstehenwird.Das [X.] hat die [X.] zu 2) und zu 3) rechtskräftig mit Tei-lurteil antragsgemäß verurteilt. Mit [X.] vom 5. April 1995 hat es unterAbweisung der Klage im übrigen (insbesondere Neueinbringung von Material)E.S. und den [X.] zu 4) als Gesamtschuldner mit den [X.] zu [X.] zu 3) zur Entfernung der Absiebrückstände verurteilt und auch die bean-tragte Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren materiellen Scha-dens getroffen. Hiergegen haben E.S. und der Beklagte zu 4) Berufung einge-legt. Im Laufe des Berufungsverfahrens ist E.S. verstorben und von den [X.] zu 1) - in bislang ungeteilter Erbengemeinschaft - beerbt worden.In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vom [X.] ist die Frage eines Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung erörtertworden. Der Prozeßbevollmächtigte der [X.] zu 1) hat erklärt, er macheden Vorbehalt nicht im vorliegenden Rechtsstreit geltend, sondern führe dieBeschränkung für seine [X.] günstiger im Wege des [X.]. Mit inzwischen rechtskräftigem Teilurteil vom 24. Oktober 1996 hat [X.] die Berufung der [X.] zu 1) zurückgewiesen. Ein Vor-behalt der beschränkten Erbenhaftung nach § 780 ZPO ist dabei unterblieben.Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens, in dem es in der Sache nur [X.] die Haftung des [X.] zu 4) als Geschäftsführer der [X.] zu 3)ging, haben die [X.] zu 1) Widerklage erhoben, mit der sie die Feststel-lung, daß sie der Klägerin aus dem Teilurteil vom 24. Oktober 1996 nur [X.] der beschränkten Erbenhaftung haften, und den Vorbehalt der be-schränkten Erbenhaftung begehrt haben. Für den Fall der Unzulässigkeit der[X.] nach § 256 Abs. 1 ZPO haben sie vorsorglich deren- 6 -Verweisung an das [X.] A. beantragt. Sie haben die Auffassung ver-treten, auch ohne ausdrücklichen Vorbehalt nach § 780 ZPO ergebe sich eineBeschränkung ihrer Haftung aus den besonderen Umständen des Falles, ins-besondere den Abreden der beiderseitigen [X.] und dem [X.]. Der Prozeßbevollmächtigte der [X.] zu 1)sei irrtümlich davon ausgegangen, durch Eröffnung des Nachlaßkonkursestrete kraft Gesetzes eine beschränkte Erbenhaftung ein. Nach Verlassen [X.] habe er den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin darauf ange-sprochen. Dieser habe angeboten, nochmals in die Verhandlung zur [X.] eines Vorbehalts nach § 780 ZPO einzutreten, habe das aber nicht fürnotwendig erachtet. Beiderseits habe die Ansicht bestanden, auch ohne aus-drücklichen Vorbehalt in einem Urteil könne eine beschränkte Erbenhaftungdurch Nachlaßkonkurs herbeigeführt werden.Mit [X.] vom 1. Oktober 1998 hat das Berufungsgericht auf dieBerufung des [X.] zu 4) die gegen diesen (als Geschäftsführer der [X.] zu 3)) gerichtete Klage abgewiesen und auf die Widerklage der [X.] zu 1) festgestellt, daß die Klägerin die [X.] zu 1) so [X.], als behalte das Teilurteil vom 24. Oktober 1996 ihnen die beschränkteErbenhaftung vor. Die Zwischenfeststellungswiderklage und die weitergehende[X.] der [X.] zu 1) hat es abgewiesen.Mit ihrer Revision hat sich die Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klagegegen den [X.] zu 4) sowie dagegen gewandt, daß sie die [X.]) so behandeln müsse, als behalte ihnen das Teilurteil die beschränkteErbenhaftung vor. Der Senat hat die Revision nur angenommen, soweit sie sichgegen die Beschränkung der Klägerin hinsichtlich der Rechte aus dem [X.] wendet. Mit ihrer - vom Senat ebenfalls angenommenen - [X.] 7 -verfolgen die [X.] zu 1) ihr Begehren zur [X.] in vol-lem Umfang weiter.Entscheidungsgründe:[X.]Das Berufungsgericht hält die Zwischenfeststellungsklage für unzuläs-sig, weil es an der gemäß § 256 Abs. 2 ZPO erforderlichen Vorgreiflichkeitfehle; über die Klage gegen die [X.] zu 1) sei rechtskräftig entschieden.Die Widerklage sei jedoch als allgemeine Feststellungsklage nach § 256Abs. 1 ZPO zulässig; sie sei auch sachdienlich (§ 530 Abs. 1 ZPO). Es gehedarum, in dem hinsichtlich der Kostenentscheidung noch nicht entschiedenenRechtsstreit gegen die [X.] zu 1) die Reichweite des [X.] klären. Die Widerklage sei auch begründet, soweit die [X.] zu 1) [X.] begehrten, daß ihnen im Ergebnis die Geltendmachung der be-schränkten Erbenhaftung vorzubehalten sei. Die Klägerin müsse sich [X.] Verhaltens ihres Prozeßbevollmächtigten nach § 242 BGB so behandelnlassen, als wären die [X.] beider [X.]en in den Sitzungssaal zu-rückgekehrt und als hätte der Prozeßbevollmächtigte der [X.] zu 1) dieWiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zur Geltendmachung des [X.] beantragt. Damit hätte er Erfolg gehabt. Wenn der [X.] der Klägerin in Kenntnis der Umstände auf das Anliegen seines Gegners,in den Sitzungssaal zurückzukehren, entgegnet habe, das sei nicht [X.], da die Beschränkung der Erbenhaftung auch im Nachlaßkonkurs möglich- 8 -sei, müßten die [X.] zu 1) so stehen, als wären beide Rechtsanwälte inden Sitzungssaal zurückgekehrt und als hätte der Prozeßbevollmächtigte der[X.] zu 1) den Antrag gestellt. Die Klägerin dürfe aus dem auf einem bei-derseitigen Irrtum beruhenden Verhalten ihres Prozeßbevollmächtigten keineVorteile ziehen. Bei korrektem Verlauf hätten die [X.] zu 1) auch nachder Vorstellung des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin den Vorbehalt derbeschränkten Erbenhaftung im Urteil erhalten. Der Umfang des "[X.]" des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin könne dahinstehen.I[X.]Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision der [X.] stand. [X.] der [X.] zu 1) hat dagegen keinen Er-folg.1. Die Revision der Klägerin ist im Umfang der Annahme begründet. [X.] konnte nicht mehr in zulässiger Weise im Wege der [X.] (§ 33 ZPO) - weder als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. [X.] noch als "normale" Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO - erhobenwerden.[X.] einer Widerklage ist, daß die Klage gegen die be-klagte [X.] in der Hauptsache im Zeitpunkt der Erhebung der [X.] rechtshängig ist (vgl. [X.], 185, 187; [X.], Urteil vom 8. März 1972- VIII ZR 34/71 - [X.] 1973, 18). Daran fehlte es [X.] 9 -Die Rechtshängigkeit einer Klage endet u.a. dann, wenn über die [X.] rechtskräftiges Urteil entschieden worden ist. Das war hier im [X.] zwischen der Klägerin und den [X.] zu 1) durch [X.] vom 24. Oktober 1996 geschehen, lange bevor die [X.] zu 1) [X.] 1998 die Widerklage erhoben haben.Daß die Kostenentscheidung hinsichtlich der durch das Teilurteil vom24. Oktober 1996 erledigten Klage gegen die [X.] zu 1) noch offenge-blieben und darüber erst durch [X.] zusammen mit der gegen den [X.] zu 4) gerichteten Klage zu befinden war, rechtfertigt keine andere Be-urteilung. Die Sache liegt nicht anders als bei einer nach Klagerücknahme oderübereinstimmender Erledigungserklärung noch offenen Kostenentscheidung.Auch dann ist die Erhebung einer Widerklage unzulässig (vgl. Zöl-ler/Vollkommer, ZPO 21. Aufl., § 33 Rdn. 17; [X.]/Schütze/[X.],ZPO 3. Aufl., § 33 Rdn. 19 f.; [X.]/[X.], § 33Rdn. 12 f.; [X.], ZPO, § 33 Rdn. 6).Anderes ergibt sich - entgegen der Ansicht der Anschlußrevision - auchnicht daraus, daß über die Klage gegen den [X.] zu 4) noch nicht ent-schieden war. Das für die Zulässigkeit der Widerklage maßgebende [X.] besteht nur zwischen der Klägerin und den [X.] zu 1);mit dem [X.] zu 4), der sich einer im Wege der subjektiven Klagenhäu-fung (§ 59 ZPO) erhobenen weiteren Klage gegenüber sah, war ein weiteresProzeßrechtsverhältnis begründet worden, in dessen Rahmen die [X.] erhoben war. Der zufällige Umstand, daß der Beklagte zu 4) zugleich [X.] an dem (anderen) Prozeßrechtsverhältnis zwischen der Klägerin undden [X.] zu 1) beteiligt ist, ändert daran [X.] 10 -2. [X.] der [X.] zu 1) ist dagegen aus den [X.] dargelegten Gründen unbegründet.3. Soweit die [X.] hilfsweise für den Fall einer Unzulässigkeit ihrer[X.] beantragt haben, diese an das zuständige [X.]zu verweisen, ist dem Antrag nicht zu entsprechen. Der Feststellungswiderkla-ge fehlt die besondere [X.] der Rechtshängigkeit der [X.] Erhebung der Widerklage. Infolgedessen ist dem Gericht jede andere Ent-scheidung als eine Abweisung der Widerklage als unzulässig verwehrt. Zudemgestattet § 281 ZPO keine Verweisung bei funktioneller Unzuständigkeit (vgl.[X.], Beschluß vom 10. Juli 1996 - [X.]/95 - [X.], 1390, 1391;Beschluß vom 20. März 1996 - [X.] 1018/95 - NJW-RR 1996, 891).Einer Entscheidung über die - naheliegenden - Bedenken dagegen, auf-grund der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts einen Verstoßdes [X.]s der Klägerin gegen § 242 BGB anzunehmen, bedarf esnach allem nicht. Da das angefochtene Urteil zu Unrecht die Zulässigkeit der[X.] bejaht, ist es insoweit aufzuheben und die Feststel-lungswiderklage insgesamt [X.] 11 -4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1,100 Abs. 1, Abs. 4, 101 Abs. 1 ZPO.Groß Dr. [X.] [X.] [X.] Wellner