Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2002, Az. X ZR 70/00

[X.]NDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:9. Juli 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinZPO § 78Erteilt ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt einem postulationsfähigen [X.] zur mündlichen Verhandlung, so handelt der [X.] als Vertreter der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten.[X.] §§ 6, 11 Nr. 10, 24; BGB § 140Ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abtretung [X.] von der Leasinggeberin an die Leasingnehmerin nichtunbedingt und vorbehaltlos erfolgt und deshalb unwirksam, so kann die unwirksameAbtretung umzudeuten sein in eine rechtswirksame Ermächtigung des [X.], die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin im eigenen Namen geltend zumachen.[X.], Urt. v. 9. Juli 2002 - [X.]/00 - OLG [X.] [X.] -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 9. Juli 2002 durch [X.] Melullis, [X.] Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 9. Februar 2000 [X.] Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufungder [X.] gegen das am 1. Juli 1998 verkündete Urteil [X.] des [X.] we-gen eines mit der Widerklage geltend gemachten Betrages von6.758.139,94 DM nebst anteiliger Zinsen und des mit der [X.] verfolgten Feststellungsantrages zurückgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte stellt Verpackungsfolien her. Sie erteilte mit Schreiben vom23. September 1994 der Klägerin den "Optionsauftrag" zur Herstellung undLieferung einer [X.] mit der Einschränkung, daß dieser Auftrag [X.] gelten sollte, wenn ein Leasingunternehmen die kommerzielle [X.] und ein entsprechender Leasingvertrag in [X.] getreten sei.Am 1. Dezember 1994 schloß die Beklagte mit einer Leasinggeberin ei-nen Leasingvertrag über die bei der Klägerin bestellte [X.]. In [X.] der Leasinggeberin heißt es unter anderem:"Der Leasinggeber tritt alle ihm gegen den Lieferanten zustehen-den Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer ab, derdiese Abtretung hiermit annimmt und der sie gegenüber dem [X.] geltend machen wird. Der Leasinggeber ist auch zur eige-nen Rechtsverfolgung auf Kosten des Leasingnehmers berechtigt.Zahlung aufgrund von Gewährleistungen sind vom Lieferanten un-mittelbar an die Leasinggeber zu leisten, sie mindern die Leasing-berechnungsgrundlage und damit die Leasingrate."Unter dem 7./16. Dezember 1994 schlossen die Klägerin als Verkäuferinund die Leasinggeberin einen als Kaufvertrag bezeichneten [X.] die Anlage geliefert und von der [X.] in Betrieb genom-men worden war, rügte diese Mängel, insbesondere, daß die Anlage nicht diegeschuldete Leistung erbringe und die Toleranzen der Folienstärken zu großseien. Die Klägerin besserte daraufhin nach, was aber zunächst nicht den vonder [X.] gewünschten Erfolg hatte. Die Beklagte setzte der Klägerin [X.] mit Schreiben vom 16. April 1997 eine "letzte Nachbesserungsfrist" biszum 30. April 1997. Zugleich drohte sie der Klägerin an, nach Fristablauf weite-re Nachbesserungsversuche nicht mehr zuzulassen und Schadensersatz zuverlangen. Vor Ablauf der Frist bat die Beklagte die Klägerin jedoch mit [X.] vom 25. April 1997, ihr Schreiben vom 16. April 1997 zunächst als gegen-standslos zu betrachten. Weitere Nachbesserungsarbeiten an der [X.] schließlich dazu, daß die Beklagte mit Schreiben vom 18. [X.] erklärte, daß sie die [X.] abnehme.Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der [X.] zunächst die [X.] restlichen Kaufpreises in Höhe von noch 3.304.935,35 DM inklusive [X.] nebst Zinsen verlangt. Die Leasinggeberin zahlte im [X.] erstinstanzlichen Verfahrens einen Betrag in Höhe von 3.370.889,-- DM,den die Klägerin auf Hauptsache und Zinsen verrechnet hat. Die Klägerin er-klärte daraufhin in Höhe dieses Betrages den Rechtsstreit für in der [X.] erledigt und verlangte von der [X.] seitdem nur noch die [X.] Zinsen aus der Hauptsache.Die Beklagte widersprach der Erledigungserklärung und berief sich dar-auf, daß die [X.] nicht von ihr, sondern von der [X.], dieauch den Kaufpreis gezahlt habe, bei der Klägerin gekauft worden sei.- 5 -Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte [X.].Das [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die [X.] blieb ohne Erfolg.Das Berufungsgericht hatte zunächst die Berufung der [X.] als [X.] verworfen, soweit darin eine selbständige Berufung zu erblicken sei.Der erkennende Senat hat auf die sofortige Beschwerde der [X.] die an-gefochtene Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Berufungsgerichtzurückverwiesen, weil nach der Rechtsprechung des [X.] einnicht oder nicht fristgerecht eingelegtes oder begründetes Rechtsmittel vor derabschließenden mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz nicht alsunzulässig verworfen werden darf, solange es - mit Blick auf ein vom Gegnereingereichtes Rechtsmittel - in eine unselbständige Anschlußberufung umge-deutet werden kann.Über die Berufung der Klägerin fand am 7. April 1999 eine mündlicheVerhandlung statt. In diesem Termin war für die Beklagte deren Geschäftsfüh-rer mit dem beim Berufungsgericht nicht zugelassenen Rechtsanwalt [X.]- seinem Prozeßbevollmächtigten - erschienen. Nach dem [X.] tratzur Antragstellung für Rechtsanwalt [X.] der beim [X.] postula-tionsfähige Rechtsanwalt [X.]auf und stellte die mit Schriftsatz von Rechts-anwalt [X.] angekündigten Anträge. Mit Schriftsatz vom 1. Juni 1999 erklärtedie Klägerin, daß sie ihre Berufung zurücknehme. Dem widersprach die [X.] -Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe ihre Beru-fung nicht wirksam zurückgenommen, denn dazu hätte es der Einwilligung [X.] nach § 515 Abs. 1 ZPO bedurft. Über die Berufung der Klägerin [X.] der Sitzung vom 7. April 1999 wirksam verhandelt worden. Dem stehe nichtentgegen, daß Rechtsanwalt [X.]aufgrund einer [X.] für Rechts-anwalt [X.] aufgetreten sei.Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage teilweise weiter,nämlich wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 6.758.139,94 DM undwegen des Anspruchs auf Feststellung, daß die Klägerin verpflichtet ist, [X.] den ab Oktober 1998 entstandenen Schaden, insbesondere aus [X.] der streitgegenständlichen [X.], zu ersetzen.Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Ihre Anschlußrevision hatder Senat nicht angenommen.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der [X.] Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten [X.] zu übertragen ist.[X.] 1. Das Berufungsgericht hat über die Rechtsmittel beider Parteien inder Sache entschieden, weil es davon ausgegangen ist, die Klägerin habe ihre- 7 -Berufung nicht wirksam zurückgenommen; das Rechtsmittel der [X.] [X.] vor diesem Hintergrund als wirksame Anschlußberufung bewertet.Beides begegnet keinen rechtlichen Bedenken, denn über die Berufungder Klägerin war wirksam verhandelt worden, weshalb sie nicht ohne die Zu-stimmung der [X.] wirksam zurückgenommen werden konnte (§ 515Abs. 1 ZPO a.F.). Von der [X.] zum Prozeßbevollmächtigten bestellt [X.] [X.], der nicht beim Berufungsgericht zugelassen war. Der nichtpostulationsfähige Bevollmächtigte muß in einem solchen Fall, um [X.] und verhandeln zu können, einem postulationsfähigen [X.] erteilen ([X.]/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 80 Rdn. 1). [X.] der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt [X.] durch die Rechtsanwalt[X.]erteilte [X.] entsprochen, deren Erteilung ihm nach § 81 ZPOmöglich ist. Der [X.] handelt in einem solchen Fall als [X.] der Partei und nicht des Hauptbevollmächtigten (Musielak/[X.], [X.]., § 81 Rdn. 9; [X.]. [X.], ZPO, 2. Aufl., § 81 Rdn. 14).In diesem Sinne ist die prozessuale Erklärung des Prozeßbevollmächtigten [X.], Rechtsanwalt [X.], hier auszulegen, weil es gerade darum ging,daß dieser wegen mangelnder eigener Postulationsfähigkeit nicht verhandelnkonnte. Die in dieser Hinsicht allerdings nicht präzise Formulierung im Proto-koll über die mündliche Verhandlung ändert an dieser Bewertung nichts. [X.] aus ihr wird deutlich, daß zum Zwecke der Verhandlung, bei der die [X.] sonst nicht durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vertreten ge-wesen wäre, Rechtsanwalt [X.]für den nicht postulationsfähigen Prozeßbe-vollmächtigten auftrat und zu diesem Zweck von Rechtsanwalt [X.] beauftragtwurde.- 8 -2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Leasinggeberin habe ihrewerkvertraglichen Gewährleistungsansprüche nach §§ 633 ff. BGB in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) und sonstigenSchadensersatzansprüche gegen die Klägerin nicht wirksam an die [X.]. Nach Nr. 2.1 und Nr. 2.7 der Allgemeinen Vertragsbedingungenzum Leasingvertrag habe die Leasinggeberin, um sich dadurch von ihrer [X.], alle wegen einer nicht rechtzeitig oderfehlerhaft von der Klägerin gelieferten [X.] in Betracht [X.] und Gewährleistungsansprüche an die Beklagte als Leasing-nehmerin abgetreten. Eine derartige Freizeichnung des Leasinggebers vonseiner Haftung sei nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] auch in vorformulierten Vertragsbedingungen grundsätzlich zulässig.Voraussetzung für die Angemessenheit und damit Wirksamkeit einer solchenVertragsgestaltung sei im Hinblick auf § 9 Abs. 1 [X.] allerdings, daß [X.] nicht rechtlos gestellt werde, sondern Mängelansprüche selbstgegen die Lieferanten der [X.] geltend machen könne. Daran [X.] hier, denn nach Nr. 2.7 der [X.] [X.] habe sich die Leasinggeberin das Recht zur eigenen Rechtsverfol-gung gegen die Klägerin auf Kosten der [X.] vorbehalten. Aufgrund die-ses Vorbehalts halte die Klausel insgesamt der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1[X.] nicht stand.Dies rügt die Revision ohne Erfolg. Es entspricht ständiger Rechtspre-chung des [X.], daß sich die Leasinggeberin in [X.] durch Abtretung ihrer werkvertraglichen Gewährlei-stungsansprüche dann nicht wirksam von ihrer mietrechtlichen Gewährleistunggegenüber dem Leasingnehmer freigezeichnet hat, wenn die Abtretung ange-- 9 -sichts dessen, daß die Leasinggeberin auch zur eigenen Rechtsverfolgung [X.] des Leasingnehmers berechtigt ist, nicht unbedingt und vorbehaltloserfolgt ist ([X.], Urt. v. 17.12.1986 - VIII ZR 279/85, [X.], 349; Urt. v.27.04.1988 - [X.], [X.], 979; [X.]Z 109, 139, 143 u. 150 f.; [X.]. 24.06.1992 - [X.], [X.], 1609; Urt. v. [X.], [X.], [X.] ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenom-men hat, die Unwirksamkeit der Haftungsfreizeichnung, die nicht durch eineBeschränkung auf den Vorbehalt vermieden werden könne, erfasse wegen destextlichen und sachlichen Zusammenhangs auch die Abtretung der werkver-traglichen Gewährleistungs- und sonstigen Schadensersatzansprüche gegendie Klägerin (vgl. [X.], Urt. v. 27.04.1988 - [X.], [X.], 979). [X.] ist zu Recht davon ausgegangen, daß der Ausschluß der ei-genen Gewährleistung durch den Leasinggeber nur bei vorbehaltloser Abtre-tung aller ihm gegen den Verkäufer zustehenden Ansprüche einen hinreichen-den Ausgleich findet. Da ein solcher wegen des Vorbehalts, unter den die Ab-tretung der Gewährleistungsansprüche gestellt ist, fehlt, erweist sich die [X.] insgesamt als unwirksam. Das erfaßt auch die Bestimmung über die Abtre-tung des [X.].Gleichwohl ist hier die Beklagte jedoch zur Geltendmachung dieser [X.] befugt. Das Berufungsgericht hat nämlich verkannt, daß die [X.] Abtretung gemäß § 140 BGB in eine rechtswirksame Ermächtigung der [X.]n umzudeuten ist, die betreffenden Ansprüche der Leasinggeberin imeigenen Namen geltend zu machen (vgl. [X.]Z 68, 118, 125; vgl. auch [X.],Urt. v. 16.03.1987 - [X.], NJW 1987, 3121). Da die [X.] -selbst durch die Formulierung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen [X.] veranlaßt hat, Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin einzu-klagen, muß sie sich hieran festhalten lassen ([X.]Z 94, 44, 47). [X.] handelt die Beklagte insoweit im Wege der Geschäftsführung ohneAuftrag (vgl. [X.], Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88, aaO). Daß die Ge-schäftsführung der [X.] dem Willen der Leasinggeberin entspricht, ergibtsich im übrigen auch aus dem in der Revisionsinstanz vorgelegten [X.] Leasinggeberin vom 30. August 2000.Das Berufungsurteil kann aus diesem Grund keinen Bestand haben.I[X.] Das Berufungsurteil wird auch nicht durch die Hilfsbegründung getra-gen.1. Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, ob die von [X.] geltend gemachten Ansprüche nach Nr. 10.5 der Verkaufs- [X.] der Klägerin wirksam abbedungen worden sind.Diese Frage ist zu verneinen. Die entsprechende Klausel besagt, [X.] des Bestellers, insbesondere auf Wandelung, Kündigung oder [X.] sowie auf Ersatz von Schäden irgendwelcher Art, ausgeschlossen sind,soweit dies gesetzlich zulässig ist. Damit verstößt die Klausel gegen das Ver-ständlichkeitsgebot des § 2 [X.]. Die Formulierung "soweit gesetzlich zuläs-sig" läßt nicht erkennen, welche Ansprüche ausgeschlossen sein sollen undwelche nicht. Könnte der [X.] mit einer derartigen Einschränkungalle unzulässigen Klauseln vor Unwirksamkeit bewahren, so wäre das Verfah-ren nach §§ 13 ff. [X.] ohne Sinn. Das gilt unter Kaufleuten ebenso wie im- 11 -nichtkaufmännischen Verkehr. Solche Klauseln sind deshalb vom [X.] wiederholt für unwirksam erklärt worden ([X.]Z 93, 29, 48; [X.], [X.]. 12.10.1995 - [X.], NJW 1996, 1407, 1408).2. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob [X.], die die Beklagte erhoben hat, verjährt oder aufgrund der von der Klä-gerin behaupteten Abfindungsvereinbarung ausgeschlossen sind. Es ist [X.] in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß Ansprüche der [X.]n nicht schon hieran scheitern.3. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzansprüche der [X.] nach Werkvertragsrecht beurteilt. Dies greift die Revision nicht an.Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.4. Die Revision greift das Berufungsurteil an, soweit es um den mit [X.] verfolgten Feststellungsantrag und um folgende Schadenspositio-nen geht:Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen (386.078,94 [X.] Gewinn einschließlich des Deckungsbeitrages undweiterer Schäden (5.229.181,-- [X.] und [X.] (1.142.880,-- [X.] 12 -Soweit das Berufungsgericht Ansprüche auf Ersatz für Zinsen und [X.] (309.641,20 DM) und für Zusatzinvestitionen (406.000,-- DM)verneint hat, wendet sich die Revision hiergegen [X.]) Reparaturkosten und sonstige Aufwendungen:Das Berufungsgericht hat angenommen, es bestehe kein Anspruch [X.] der Kosten, die die Beklagte an Fremdfirmen gezahlt habe, weil diesezur Beseitigung behaupteter Mängel Arbeiten ausgeführt hätten. Es handelesich um Mängelbeseitigungskosten im Sinne von § 633 BGB a.F. oder, soweitsolche Arbeiten vor der Abnahme am 16. April 1997 (richtig wohl: 18. [X.] 1997, [X.] 8) durchgeführt worden seien, um einen Nichterfüllungsschaden,dessen Ersatz die Beklagte gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. beanspruchen kön-ne. In beiden Fällen sei aber Voraussetzung, daß die Klägerin mit der Beseiti-gung der betreffenden Mängel in Verzug gewesen sei. Dies sei nicht der Fall,da die Beklagte durch ihr Schreiben vom 16. April 1997 den Verzug der Kläge-rin nicht begründet habe. Die Beklagte habe die von ihr gesetzte Frist vor de-ren Ablauf mit Schreiben vom 25. April 1997 wieder zurückgenommen. EineMahnung oder Fristsetzung sei zwar wegen ihrer gestaltenden Wirkung bedin-gungsfeindlich und unwiderrufbar. Ihre Rücknahme beende jedoch für die Zu-kunft den Verzug des Schuldners.Die Revision rügt danach zu Unrecht, das Berufungsgericht habe über-sehen, daß eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Fristsetzungnicht Voraussetzung des Anspruchs auf Ersatz von "Reparaturkosten und son-stigen Aufwendungen" sei. Zur Geltendmachung dieses Anspruchs [X.] die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorliegen- 13 -(Sen.Urt. v. 17.02.1999 - [X.], NJW-RR 1999, 813, 814). Davon ist [X.] Berufungsgericht auch nicht ausgegangen. Erforderlich ist jedoch für einenAnspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F., der in seinem Anwendungsbereich nichtauf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt ist (Sen.Urt. v.16.11.1993 - [X.], NJW 1994, 942), daß sich der Werkunternehmer mitder Beseitigung des Mangels in Verzug befunden hat.Hierzu tragen die getroffenen Feststellungen nicht das Ergebnis, zu demdas Berufungsgericht gelangt ist. Zwar ist mit dem Berufungsgericht davonauszugehen, daß die Parteien, nachdem die Beklagte vor Ablauf der [X.] vom 16. April 1997 gesetzten Frist, die Klägerin darum gebetenhatte, dieses Schreiben als gegenstandslos zu betrachten, jedenfalls still-schweigend die Fortsetzung von Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Kläge-rin vereinbart haben, die in der Folgezeit auch durchgeführt worden sind. Zudem Inhalt dieser Vereinbarung hat das Berufungsgericht jedoch [X.] nicht getroffen. Danach ist insbesondere nicht auszuschließen, daß [X.] auch - wie die Beklagte dies behauptet und unter Beweis gestellt hat -zur Vermeidung von Betriebsunterbrechungen die Zuziehung von [X.] die Einschaltung eigener Handwerker der [X.] vereinbart [X.])[X.] Gewinn für die Zeit von Februar 1996 bis 30. [X.] Berufungsgericht hat angenommen, zwar könne ein solcher [X.] auch für die Zeit vor der Abnahme des Werkes nach § 635 BGB a.F.bestehen. Auch bedürfe es nach ständiger Rechtsprechung des [X.]es keiner Nachfristsetzung, wenn der Eintritt eines Schadens durch- 14 -Nachbesserung nicht mehr hätte beseitigt werden können. Ein [X.] der [X.] scheitere aber daran, daß eine wirksame Abtre-tung nicht erfolgt sei. Damit hat das Berufungsgericht insoweit keine Hilfsbe-gründung für die Abweisung der Widerklage gefunden, die das Ergebnis fürsich genommen trägt.c) Technischer und [X.]:Insoweit hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß eine Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung erforderlich sei, an der es vorliegend fehle.Es hat dabei übersehen, daß für die Geltendmachung eines trotz [X.] verbleibenden merkantilen oder technischen [X.] und Ablehnungsandrohung nicht erforderlich sind ([X.]Z 96, 221, 227;[X.], Urt. v. 19.09.1985 - [X.], NJW 1986, 428; Urt. [X.], NJW-RR 1988, 208). Zwar hat das Berufungsgericht ausge-führt, daß ein solcher Minderwert einer Beseitigung im Rahmen der Nachbes-serung "zugänglich" wäre. Feststellungen dazu, ob nach erfolgter Nachbesse-rung ein Minderwert verblieben ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.- 15 -d) Feststellungsantrag:Gleiches gilt für den Feststellungsantrag, der sich auf den Gewinnent-gang durch Minderleistung als Anlage ab Oktober 1998 bezieht.II[X.] Danach scheitern die von der [X.] im Wege der Widerklagegeltend gemachten Ansprüche nicht schon aus den Erwägungen, die das Be-rufungsgericht im Rahmen seiner Hilfsbegründung angestellt hat. Das [X.] wird vielmehr bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung [X.] der geltend gemachten Ansprüche im einzelnen prüfen müs-sen und in diesem Rahmen vorab zu klären haben, ob die mit der [X.] Ansprüche verjährt sind oder aufgrund der von der Klägerin be-haupteten Abfindungsvereinbarung ausscheiden.MelullisJestaedtScharen[X.]Mühlens