Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2007, Az. VIII ZR 279/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Oktober 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 Zu den Einwendungen gegen eine Abrechnung des Vermieters über [X.] für Betriebskosten, die der Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung geltend machen muss, gehört auch der Einwand, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 [X.] grundsätzlich umlagefähige Betriebskosten an einer vertrag-lichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt. [X.], Urteil vom 10. Oktober 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.] sowie die Richterinnen [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] und die Revision des [X.] gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 18. Mai 2006 in der Fassung des [X.] vom 30. August 2006 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden gegeneinander [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 8. Februar 1997 eine Wohnung des [X.]. In dem verwendeten Mustermietvertrag des [X.] finden sich in § 2 die folgenden Regelungen: 1 "(1) Die Miete beträgt monatlich 1.520,-- DM – Neben der Miete werden folgende [X.] i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlungen (mit Abrechnung) erhoben - 3 - 1. Für Wasserversorgung und Entwässerung Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 2. Für Zentralheizung/zentrale Brennstoffversor-gung/Versorgung mit Fernwärme Vorauszahlung/Pauschale*)
________DM 3. Für Warmwasserversorgung/ Versorgung mit Fernwarmwasser Vorauszahlung/Pauschale*)
________DM 4. Für Aufzug/Aufzüge Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM 5. Für laufende öffentliche Abgaben (z.B. Grundsteuer, Straßenreinigung, Müllabfuhr) Vorauszahlung/Pauschale*)
________DM 6. Für Schornstein-, [X.] Vorauszahlung/Pauschale*) ________DM Gesamtbetrag für 1 [X.] 6 als monatliche Vorauszahlung

320

DM –.." 2 Der Zusatz "Gesamtbetrag für 1 - 6 als monatliche Vorauszahlung" und der Zahlbetrag "320" wurden maschinenschriftlich eingesetzt. In der Fußnote 4 zu dem oben aufgeführten Text heißt es: "Unter die Betriebskosten fallen die in der Anlage im einzelnen aufgezählten Kosten." Die Anlage 2 zum Mietvertrag enthält auszugsweise folgenden Text: 3 "Aufstellung der Betriebskosten (Anlage 2) [X.] sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der [X.] in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten. [X.] sind danach die nachstehenden Kosten, die dem Vermieter für das Gebäude oder die Wirtschaftseinheit laufend entstehen, es sei denn, dass sie üblicherweise vom Mieter außerhalb der Miete unmittelbar getragen werden. – 9. Die Kosten der Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung – 10. Die Kosten der Gartenpflege – - 4 - 11. Die Kosten der Beleuchtung – 13. Die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung – 15. Die Kosten a) – b) des Betriebs der mit einem Breitbandkabelnetz verbundenen privaten [X.]." Mit Schreiben vom 19. November 2002 übersandte der Kläger dem [X.] die Nebenkostenabrechnungen für die [X.] und 2001, mit Schreiben vom 8. Oktober 2003 diejenige für das [X.] und mit Schreiben vom 4. Juni 2004 die Nebenkostenabrechnung für 2003. Sämtliche Abrechnun-gen enthalten unter anderen die Positionen Kabelanschluss, Haus- und [X.], Versicherung sowie Strom allgemein. Sie enden mit [X.] in Höhe von 524,09 DM (= 267,96 •) für das [X.], 998,41 [X.]) für 2001, 180,65 • für 2002 und 93,18 • für das [X.]. 4 5 Mit seiner Klage macht der Kläger den Gesamtbetrag von 1.052,27 • nebst Zinsen geltend. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 eingewandt, die Abrechnungen enthielten Positionen, deren Umlage mietver-traglich nicht vereinbart worden sei. [X.] verlangt er deshalb die Rückzahlung eines Teils der geleisteten [X.] in Höhe von 667,76 • für das [X.], 392,02 • für 2001, 625,33 • für 2002 und 769,51 • für das [X.], insgesamt 2.454,62 • nebst Zinsen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels die Entscheidung des [X.] hinsichtlich der Widerklage abgeändert und diese [X.] unter teilweiser 6 - 5 - Verrechnung der Widerklage- mit der Klageforderung [X.] abgewiesen, soweit der Kläger zur Zahlung von mehr als 746,14 • nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren in vollem Umfang weiter und begehrt er die vollständige Abwei-sung der Widerklage; der Beklagte erstrebt die Wiederherstellung des amtsge-richtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] und die Revision des [X.] haben keinen Erfolg. 7 A. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 8 Der Kläger sei aufgrund des [X.] nicht berechtigt, die Positio-nen "Kabelanschluss", "Haus- und Gartenpflege", "Versicherung" sowie "Strom allgemein" in der Betriebskostenabrechnung gegenüber dem [X.] geltend zu machen. Der Mietvertrag könne nur so verstanden werden, dass nur die di-rekt unter der Passage "Neben der Miete werden folgende Betriebskosten i.S.d. § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung umgelegt und durch Vorauszahlun-gen (mit Abrechnung) erhoben" in § 2 aufgeführten Positionen (Ziffer 1 - 6) um-gelegt werden sollten; nur für diese Positionen sei als monatliche Vorauszah-lung gemäß § 2 des [X.] die Zahlung von 320,00 DM vereinbart [X.]. Der Ansicht des [X.], nach der der Passus im Mietvertrag "folgende Betriebskosten" sich auf die Fußnote 4 beziehe, in der es heiße, "Betriebskos-ten sind die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der [X.] in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Kosten", könne nicht ge-9 - 6 - folgt werden. Ansprüche auf Nachzahlung aus den Nebenkostenabrechnungen 2000 bis 2003 stünden dem Kläger deshalb grundsätzlich nicht mehr zu. 10 Der Beklagte sei allerdings mit Einwendungen gegen die [X.] und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 [X.] ausgeschlossen. § 556 Abs. 3 Satz 5 [X.] begründe eine Obliegenheit des Mieters, die Fehler der Abrechnung dem Vermieter innerhalb der Frist von zwölf Monaten mitzutei-len. Nach Ablauf der Frist könne er Einwendungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 6 [X.] nicht mehr geltend machen. Der Anwendungsbereich des § 556 Abs. 3 [X.] sei auch dann eröffnet, wenn der Vermieter in die Abrechnung Kostenpo-sitionen eingestellt habe, deren Umlegung nicht vereinbart worden sei. Dem Kläger stünden daher aus den Nebenkostenabrechnungen 2001 und 2002 Nachforderungen in Höhe von 510,48 • und 180,65 •, zusammen 691,13 • zu. Für 2000 und 2003 könne dagegen der Beklagte die Rückzahlung zuviel geleisteter [X.] in Höhe von 667,76 • und 769,51 •, insgesamt 1.437,27 • verlangen. Es verbleibe daher ein Restan-spruch des [X.] von 746,13 • (= 1.437,27 • - 691,13 •), der ihm auf die Widerklage zuzusprechen sei. 11 B. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü-fung stand. 12 I. Revision des [X.] 13 1. Der Kläger kann neben den Nachforderungen für die Jahre 2001 und 2002, die ihm das Berufungsgericht [X.] von ihm unangegriffen [X.] im Wege der 14 - 7 - Verrechnung mit der Widerklageforderung zuerkannt hat, keine weiteren [X.]nachzahlungen für die [X.] und 2003 beanspruchen, weil es an einer vertraglichen Vereinbarung hierfür fehlt. a) Die Vorinstanzen haben den Mietvertrag vom 8. Februar 1997 dahin ausgelegt, dass die Parteien lediglich eine Übernahme derjenigen Betriebskos-ten durch den [X.] vereinbart haben, die in § 2 Abs. 1 unter Nr. 1 [X.] 6 auf-geführt sind, und dass dazu die Kosten für den Kabelanschluss, für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für Allgemeinstrom nicht gehören. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht zu beanstanden. 15 Entgegen der Ansicht der Revision ist der Mietvertrag hinsichtlich der Umlage von Betriebskosten weder unvollständig noch unklar. In der Fußnote 4 zu § 2 Abs. 1 und in der Anlage 2 zum Mietvertrag wird allgemein der Begriff der Betriebskosten definiert, während die Vereinbarung über die Umlage nur die "folgenden", sodann im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten erfasst. Die [X.] rügt deshalb vergeblich, das Berufungsgericht habe sich rechtsfehlerhaft (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG) nicht mit dem unbestritten gebliebenen [X.] des [X.] auseinandergesetzt, er habe seit Beginn des [X.] am 1. April 1997 die streitigen Positionen gegenüber dem [X.] an-standslos abgerechnet; die Parteien hätten dadurch die unvollständigen oder unklaren vertraglichen Regelungen einvernehmlich konkretisiert. Das nachträg-liche Verhalten der Parteien, das zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen, aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten haben kann (Senatsurteil vom 6. Juli 2005 [X.] [X.] ZR 136/04, NJW 2005, 3205, unter [X.] bb m. w. N.), lässt hier angesichts der eindeutig anders lautenden Bestim-mung im Mietvertrag nicht den Schluss zu, die Parteien hätten den [X.] an übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass sämtliche in der 16 - 8 - Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung bezeichneten Kosten vom Mieter getragen werden sollten. 17 b) Auch mit der Rüge, durch jahrelange anstandslose Zahlung der Ne-benkostenabrechnungen sei (nachträglich) eine stillschweigende Vereinbarung über die in den jeweils erstellten Abrechnungen enthaltenen Betriebskosten zwischen den Parteien zustande gekommen, dringt die Revision nicht durch. Der von dem Kläger vorgetragene Sachverhalt rechtfertigt nicht die An-nahme, die geltend gemachten weiteren Betriebskosten seien aufgrund einer stillschweigenden Vertragsänderung geschuldet. Ein Änderungsvertrag, der eine erweiterte Umlage von Betriebskosten zum Gegenstand hat, kann zwar grundsätzlich auch stillschweigend zustande kommen (Senatsurteil vom 7. April 2004 [X.] [X.] ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877, unter [X.]; [X.], Beschluss vom 29. Mai 2000 [X.] XII ZR 35/00, NJW-RR 2000, 1463, unter II). Erforderlich ist [X.] aber, dass der Vermieter nach den [X.] davon ausgehen kann, dass der Mieter einer Umlage weiterer Betriebskosten zustimmt. Dafür reicht es grundsätzlich nicht aus, dass der Mieter Betriebskostenabrechnungen unter Einbeziehung bisher nicht vereinbarter Betriebskosten lediglich nicht [X.]. Es kommt hinzu, dass ausweislich des Schreibens vom 19. November 2002, mit dem der Kläger die Nebenkostenabrechnungen für 2000 und 2001 übersandt hat, die Abrechnungen für 1997 bis 1999 jeweils mit einem Guthaben für den [X.] endeten. 18 Außerdem lässt sich aus der Sicht des Mieters der Übersendung einer Betriebskostenabrechnung, die vom Mietvertrag abweicht, schon nicht ohne weiteres der Wille des Vermieters entnehmen, eine Änderung des [X.] herbeizuführen. Selbst wenn er daraufhin eine Zahlung erbringt, kommt darin zunächst allein die Vorstellung des Mieters zum Ausdruck, hierzu ver-pflichtet zu sein ([X.]t-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 19 - 9 - Rdnr. 58). Anders verhält es sich, wenn aufgrund besonderer Umstände der [X.] für den Mieter erkennbar ist, wie dies in der von der Revision angeführten Entscheidung der Fall war ([X.], Beschluss vom 29. Mai 2000, aaO). Dort ergaben sich Anhaltspunkte für den Mieter, dass eine Vertragsänderung gewollt war. Es hatte ein Vermieterwechsel bei einem Miet-vertrag über Gewerberaum stattgefunden, wobei der neue Vermieter umfas-send Nebenkosten in Rechnung stellte, während sich die Abrechnung zuvor auf die Kosten für Heizung und Warmwasser beschränkt hatte. Solche besonderen Umstände lagen hier nicht vor. 2. Das Berufungsgericht hat den Kläger auch zu Recht als verpflichtet angesehen, vom [X.] geleistete [X.] für die [X.] und 2003 in Höhe von 667,76 • bzw. 769,51 • zurückzuzahlen. Wie oben (unter 1) ausgeführt, ist der Beklagte zur Übernahme von Kosten für den [X.], für Haus- und Gartenpflege, Versicherungen sowie für [X.] vertraglich nicht verpflichtet. Er ist mit diesem Einwand gegen die Betriebskostenabrechnungen für 2000 und 2003 nicht gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 [X.] ausgeschlossen. Die Vorschrift ist erst am 1. September 2001 in [X.] getreten und auf den [X.] noch nicht an-wendbar (Art. 229 § 3 Abs. 9 EG[X.]). Gegen die dem [X.] mit Schreiben vom 4. Juni 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung für 2003 hat dieser mit Schriftsatz vom 14. Februar 2005 rechtzeitig innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 [X.] Einwendungen erhoben. 20 Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte an der [X.] zu viel geleisteter Vorschüsse für die [X.] und 2003 auch nicht nach [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) gehindert. Soweit der Senat bei einer Rückforderung von Mieterhöhungen, die auf die Vorschrift des § 10 WoBindG gestützt waren, die Beurteilung durch das dortige Berufungsgericht gebilligt hat, 21 - 10 - der Rückforderung stehe im Falle der Unanwendbarkeit der Preisvorschriften des öffentlich geforderten Wohnungsbaus jedenfalls das Gebot von [X.] und Glauben entgegen (Beschluss vom 25. Oktober 2005 [X.] [X.] ZR 262/04, [X.] 2005, 1418), lag dem ein anderer Sachverhalt zugrunde, als er hier zu beurtei-len ist, weil im Mietvertrag auf die Preisvorschriften verwiesen war und auf de-ren Grundlage über einen längeren Zeitraum [X.] von der zuständigen Stelle be-willigte und durch Übersendung der Wirtschaftlichkeitsberechnung nachgewie-sene [X.] Mieterhöhungen vorbehaltlos gezahlt worden waren. [X.] Revision des [X.] 22 Für die Jahre 2001 und 2002 ist der Beklagte zur Nachzahlung von [X.] entsprechend den Abrechnungen des [X.] verpflichtet und steht ihm ein Rückforderungsanspruch nicht zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagte mit Einwendungen gegen die [X.] und 2002 gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 [X.] ausgeschlossen ist. 23 Nach diesen Vorschriften obliegt es dem Mieter, dem Vermieter bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen, ob er Einwendungen erhebt; nach Ablauf der Frist kann der Mieter Einwendungen grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Entgegen der Auffassung der [X.] werden davon jedenfalls solche Einwendungen erfasst, die sich [X.] wie hier [X.] gegen eine formell ordnungsgemäße Abrechnung richten und darauf beruhen, dass es für einzelne, nach § 556 Abs. 1 [X.] grundsätzlich umlagefähige [X.] an einer vertraglichen Vereinbarung über deren Umlage fehlt (Sternel, [X.], 937, 939; [X.], [X.], 727, 730; [X.], [X.], 505, 506; [X.]/[X.], [X.] (2006) § 556 Rdnr. 129; 24 - 11 - [X.] in [X.]/[X.]/Wall, [X.], 2. Aufl., § 556 Rdnr. 2064; Wetekamp, Mietsachen, 4. Aufl., Kapitel 6 Rdnr. 145 f.). Soweit dagegen vertreten wird, die Formulierung "Einwendungen gegen die [X.]" in § 556 Abs. 3 Satz 5 [X.] sei im Zusammenhang mit § 556 Abs. 1 und 2 [X.] dahin auszulegen, dass es sich um [X.] hinsichtlich der betreffenden Kos-tenart [X.] vereinbarte Vorauszahlungen handeln müsse, über die abgerechnet werde ([X.]t-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 504 f.; im Ergebnis ebenso [X.]/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 131; [X.], [X.], 512, 513), ist dem nicht zu folgen. Weder aus dem Wortlaut des § 556 Abs. 3 Satz 5 [X.] noch aus Sinn und Zweck der Vorschrift, ergeben sich Hinweise für eine solche Beschränkung des [X.]. Die Bestimmung stellt im Interesse der Ausge-wogenheit (Begr. in [X.]. 14/5663 S. 79) dem Nachforderungsausschluss für den Vermieter (Abs. 3 Satz 3) einen Einwendungsausschluss für den Mieter gegenüber. Damit soll erreicht werden, dass in absehbarer Zeit nach einer [X.]abrechnung Klarheit über die wechselseitig geltend gemachten [X.] besteht (aaO). Die insoweit beabsichtigte [X.] wäre nicht gewährleistet, wenn nicht nach Ablauf der Einwendungsfrist auch [X.] darüber ausgeschlossen wären, ob die Abwälzung einzelner, grundsätz-lich umlagefähiger Betriebskostenarten auf den Mieter vereinbart worden ist oder nicht. Ein Wertungswiderspruch zu § 556 Abs. 1 [X.] besteht in diesem Fall nicht. Wie der Fall zu beurteilen ist, dass der Vermieter Betriebskosten ab- 25 - 12 - rechnet, obwohl eine Übernahme von Betriebskosten überhaupt nicht oder als Pauschale vereinbart ist, kann offen bleiben. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.11.2005 - 34 C 16/05 - [X.], Entscheidung vom 18.05.2006 - 6 S 253/05 -