Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2008, Az. VIII ZR 75/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. April 2008 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 556 Zur Abre[X.]hnung von Wasserkosten gegenüber einem einzelnen Mieter, der na[X.]h erfolgtem Einbau von [X.] keinen direkten Vertrag mit dem Versorger abges[X.]hlossen hat. [X.], Urteil vom 16. April 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 16. April 2008 dur[X.]h den Vorsitzenden [X.], [X.], die Ri[X.]hterinnen [X.] und [X.] sowie [X.] A[X.]hilles für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des [X.] vom 28. Februar 2007 aufgehoben. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 7. Juli 2006 abgeändert, soweit darin bezügli[X.]h der Kosten von Wasser und Abwasser zum Na[X.]hteil der Klägerin erkannt ist. Der [X.] wird verurteilt, an die Klägerin 1.616,28 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem [X.] seit dem 10. April 2006 zu zahlen. Im Übrigen wird der Re[X.]htsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-s[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen Tatbestand: Der [X.] ist Mieter, die Klägerin Vermieterin einer Wohnung in [X.]

. Im Mietvertrag vom 10. Januar 1999 ist im Hinbli[X.]k auf die Nebenkosten in § 4 formularmäßig vorgesehen: 1 "Bitte genaue Angaben über Art und Umfang der Kosten ma[X.]hen und Eintragungen in den §§ 5, 8 und 9 vornehmen. - 3 - 1. An Nebenkosten zahlt, soweit im § 27 ni[X.]hts Abwei[X.]hendes verein-bart ist, der Mieter neben der Miete (§ 3) anteilig monatli[X.]h angemes-sene Vorauszahlungen in Höhe von 1/12 der jährli[X.]hen, na[X.]hfolgend aufgeführten Betriebskosten gemäß Anlage 3 zu § 27 der [X.]. –" Als umlagefähige Kosten sind im Mietvertrag ans[X.]hließend unter a) Was-ser, Entwässerung, Müllabfuhr, Grundsteuer, Straßenreinigung, S[X.]hnee- und Eisbeseitigung, S[X.]hornsteinreinigung, Allgemeine Stromkosten, Versi[X.]herung, Hausreinigung, Hauswart, Gartenpflege und Antenne/Kabel mit einer Voraus-zahlungssumme von monatli[X.]h 160 DM sowie unter b) Heizungsbetrieb und Warmwasserversorgung mit einer monatli[X.]hen Vorauszahlung von 60 [X.]. 2 3 In § 8 des Mietvertrags ist unter Übers[X.]hrift "Sammelheizung" bestimmt: "1. Die Sammelheizung wird in der [X.] vom 1. Oktober bis 30. April je-den Jahres – in Betrieb gehalten. – 4. Der Mieter ist verpfli[X.]htet, die anteiligen Kosten für den Betrieb der zentralen Heizungsanlage eins[X.]hließli[X.]h der Abgasanlage zu [X.]. a) Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören die Kosten der verbrau[X.]hten Brennstoffe und ihrer Lieferung,– b) Zu den Kosten der Lieferung von Fernwärme gehören die Kosten der Wärmelieferung – und die Kosten des Betriebs der zugehörigen [X.]. ..." Die Wärmeversorgung der Wohnung erfolgte zunä[X.]hst dur[X.]h eine zent-rale Heizungsanlage und seit dem Jahr 2001 mittels Fernwärme. 4 [X.] ließ die Klägerin im Rahmen einer Modernisierungsmaß-nahme Einzelwasseruhren in alle Mietwohnungen der Wohnanlage einbauen 5 - 4 - und forderte die jeweiligen Mieter dur[X.]h die von ihr beauftragte Hausverwaltung auf, einen direkten Vertrag mit den [X.] [X.] als Wasserversorger abzus[X.]hließen. Der [X.] s[X.]hloss einen sol[X.]hen Vertrag ni[X.]ht ab. Die Stadtwerke stellten deshalb den Wasserverbrau[X.]h in der Wohnung des [X.] weiterhin der Klägerin in Re[X.]hnung. 6 Für das [X.] erstellte die Klägerin neben der im Streit befindli[X.]hen Heizkostenabre[X.]hnung eine gesonderte Abre[X.]hnung über die sonstigen Ne-benkosten, die ni[X.]ht Gegenstand des Re[X.]htsstreits ist. Die Heizkostenabre[X.]h-nung wies einen Saldo von 746,51 • zu Gunsten der Klägerin aus. Mit S[X.]hreiben vom 28. November 2005 übersandte die Klägerin dem [X.] die Heizkostenabre[X.]hnung 2004 sowie Abli[X.]htungen der an die Klägerin geri[X.]hteten Re[X.]hnung der Stadtwerke über den [X.] in der Wohnung des [X.]n und des Gebührenbes[X.]heids der Stadt [X.] über S[X.]hmutzwasser. In der Re[X.]hnung der Stadtwerke [X.] sowie im [X.] der Stadt [X.] waren jeweils die Zählernummern der beiden Was-serzähler in der Wohnung des [X.]n, der darauf entfallende Wasser-verbrau[X.]h sowie die dafür bere[X.]hneten Kosten aufgeführt, die si[X.]h auf insge-samt 1.616,28 • (782,28 • für Wasser und 834 • für Abwasser) beliefen. Die Klägerin wies diese Beträge in ihrem S[X.]hreiben vom 28. November 2005 unter Angabe der Zählernummern gesondert neben dem Saldo aus der [X.] (746,51 •) aus und verlangte Zahlung des Gesamtbetrages von 2.362,79 •. 7 Das Amtsgeri[X.]ht hat die auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen ge-ri[X.]htete Klage abgewiesen, das [X.] hat die Berufung der Klägerin zu-rü[X.]kgewiesen. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 8 - 5 - Ents[X.]heidungsgründe: 9 Die [X.] mangels eindeutiger Bes[X.]hränkung [X.] unbes[X.]hränkt zugelassene Revision hat Erfolg. [X.] 10 Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung ausge-führt: Der Klägerin stehe ein Na[X.]hzahlungsanspru[X.]h aus der Heizkostenab-re[X.]hnung für das [X.] ni[X.]ht zu, weil sie darin ohne Zustimmung des [X.] die ihr von den [X.] [X.]

in Re[X.]hnung gestellten [X.] abgere[X.]hnet habe, die ni[X.]ht umlagefähige Instandhaltungs- und Investitionskosten enthielten. Zu der [X.] erfolgten Umstellung der Heizung von bestehender Eigen- auf Fremdversorgung (Fernwärme) sei die Klägerin mangels Zustimmung des [X.]n ni[X.]ht bere[X.]htigt gewesen. Der Vermieter dürfe eine mit zusätzli[X.]hen Kosten verbundene Übertragung des [X.] einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten ohne Zustimmung des Mieters nur dann vornehmen, wenn der Mietvertrag eine entspre[X.]hende Änderung der Wärmeversorgung ausdrü[X.]kli[X.]h gestatte. Hieran fehle es, denn § 8 des Mietvertrags sehe zwar vers[X.]hiedene Arten der Wärmelieferung vor, enthalte aber keine Befugnis des Vermieters, die Art der Wärmeversorgung ein-seitig zu ändern. Der [X.] sei au[X.]h ni[X.]ht gehindert, dem [X.] erst im Jahr 2005 zu widerspre[X.]hen, obwohl die Umstellung bereits [X.] erfolgt sei. Selbst wenn der [X.] die Abre[X.]hnungen für die [X.] und 2003 akzeptiert habe, ergebe si[X.]h daraus weder eine Zustimmung 11 - 6 - zum [X.] im Wege einer konkludenten Vertragsänderung no[X.]h eine Verwirkung der jetzt erhobenen Einwendung. 12 Der Klägerin stehe gegen den [X.]n au[X.]h kein Anspru[X.]h auf [X.] der Kosten für Wasser und Abwasser zu. Die bloße Weiterleitung von Re[X.]hnungen der Stadtwerke stelle keine formell ordnungsgemäße Abre[X.]hnung dar. Der Umstand, dass die Klägerin mit der Weiterleitung der Re[X.]hnungen der Stadtwerke und der Stadtentwässerung [X.] nur den wohnungsbezogenen Verbrau[X.]h des [X.]n "abre[X.]hne", ma[X.]he den Abzug der vom [X.]n geleisteten Vorauszahlungen ni[X.]ht entbehrli[X.]h. Na[X.]h § 4 des [X.] der [X.] monatli[X.]he Vorauszahlungen für kalte Nebenkosten zu leisten, in denen Wasser- und Abwasserkosten enthalten seien. Die Abre[X.]hnung sei von den [X.] an die Klägerin geri[X.]htet; ein Vertragsverhältnis zwis[X.]hen den [X.] und dem [X.]n bestehe gerade ni[X.]ht. I[X.] Diese Beurteilung hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand. 13 1. Ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Na[X.]hzahlung in Höhe von 746,51 • aus der Heizkostenabre[X.]hnung für das [X.] kann ni[X.]ht mit der vom [X.] gegebenen Begründung verneint werden, die Klägerin sei ni[X.]ht bere[X.]htigt, die ihr entstandenen Kosten der Lieferung von Fernwärme anteilig auf den [X.]n umzulegen. Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts kommt es ni[X.]ht darauf an, ob der Mietvertrag [X.] der au[X.]h na[X.]h Ansi[X.]ht des Be-rufungsgeri[X.]hts vers[X.]hiedene Arten der Wärmeversorgung vorsieht [X.] zusätzli[X.]h die Übertragung des Betriebs der zunä[X.]hst vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten ausdrü[X.]kli[X.]h gestattet. 14 - 7 - a) Als vertragli[X.]he Regelung, die dem Vermieter die Umlage von [X.]kosten gestattet, genügt na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats eine [X.] im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der I[X.] Bere[X.]hnungsver-ordnung (I[X.] BV), sofern es si[X.]h ni[X.]ht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 dieser Anlage handelt (Senatsurteil vom 7. April 2004 [X.] [X.] ZR 167/03, [X.], 417, unter [X.]). Wie der Senat weiter na[X.]h Erlass des Berufungsurteils ents[X.]hieden hat (Urteil vom 27. Juni 2007 [X.] [X.] ZR 202/06, [X.], 3060, [X.]. 19), darf der Vermieter, der während des laufenden Miet-verhältnisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und statt dessen Fernwärme bezieht, die Kosten der Fernwärmelieferung auf den Mieter umlegen, wenn im Mietvertrag bestimmt ist, dass der Mieter die [X.]kosten der Heizung na[X.]h der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 I[X.] BV trägt, und die im [X.]punkt des Abs[X.]hlusses des Mietvertrags gültige Fassung dieser Verord-nung die Tragung der Kosten der Lieferung von Fernwärme vorsieht. Na[X.]h die-ser Re[X.]htspre[X.]hung liegt in einer während des laufenden Mietverhältnisses er-folgten Umstellung der Wärmeversorgung keine Änderung des Mietvertrags, wenn si[X.]h dieser [X.] dur[X.]h die Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 I[X.] BV [X.] von vornherein auf mehrere Arten der Wärmeversorgung bezieht und damit die jeweils entstehenden Kosten als umlagefähig vereinbart sind. 15 b) Eine sol[X.]he Umlagevereinbarung, die si[X.]h (au[X.]h) auf die Kosten der Lieferung von Fernwärme bezieht, liegt hier vor. Na[X.]h § 4 des Mietvertrags hat der Mieter die Kosten für "Heizungsbetrieb und Warmwasserversorgung" (§ 4) zu tragen, wobei ausdrü[X.]kli[X.]h auf die Anlage 3 zu § 27 I[X.] BV verwiesen wird. Die bei Abs[X.]hluss des Mietvertrags vom 10. Januar 1999 maßgebli[X.]he Fassung der I[X.] Bere[X.]hnungsverordnung vom 12. Oktober 1990 ([X.] I S. 2178) sah in der Anlage 3 zu § 27 unter Nr. 4 Bu[X.]hst. [X.] und Nr. 5 Bu[X.]hst. b au[X.]h die Umlage der Kosten der eigenständigen gewerbli[X.]hen Lieferung von Wärme und [X.] vor; hierunter fällt au[X.]h die Lieferung von Fernwärme. 16 - 8 - Zu den umlegbaren Kosten der Fernwärme gehören die gesamten Kos-ten, die der [X.] seinerseits dem Vermieter in Re[X.]hnung stellt, ein-s[X.]hließli[X.]h der Investitions- und Verwaltungskosten sowie des Unternehmerge-winns (Senatsurteile vom 16. Juli 2003 [X.] [X.] ZR 286/02, NJW 2003, 2900, un-ter III 2 a, sowie vom 27. Juni 2007, aaO, [X.]. 21, st. Rspr.). 17 18 2. Ebenfalls ni[X.]ht frei von Re[X.]htsfehlern ist die Beurteilung des [X.]s, ein Anspru[X.]h der Klägerin auf Erstattung der von der Klägerin getragenen Kosten für den Wasserverbrau[X.]h in der Wohnung des [X.]n sei ni[X.]ht fällig, weil die Klägerin Vorauszahlungen des [X.]n für die "kalten" Betriebskosten ni[X.]ht abgezogen habe und deshalb keine formell ordnungsge-mäße Abre[X.]hnung vorliege. Zwar setzt eine ordnungsgemäße Abre[X.]hnung als Mindestangaben ne-ben einer Zusammenstellung der Gesamtkosten, der Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Umlages[X.]hlüssel und der Bere[X.]hnung des Anteils des Mieters au[X.]h den Abzug der Vorauszahlungen des Mieters voraus (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2007 [X.] [X.] ZR 1/06, [X.], 1059, [X.]. 8 m.w.[X.]). Hiervon geht au[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend aus. Es hat aber ni[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die Klägerin parallel zu ihrem Begehren auf [X.] der ihr in Re[X.]hnung gestellten Kosten für den Wasserverbrau[X.]h in der Wohnung des [X.]n eine Abre[X.]hnung für die (übrigen) "kalten" Nebenkos-ten für das [X.] erstellt hat. 19 Die Klägerin hat die von dem [X.]n geleisteten Vorauszahlungen bei der Abre[X.]hnung der Nebenkosten mithin berü[X.]ksi[X.]htigt. Die Besonderheit [X.] nur darin, dass die Klägerin die Wasserkosten ni[X.]ht formal in die über die übrigen "kalten" Nebenkosten bereits erstellte Abre[X.]hnung eingestellt, sondern s[X.]hli[X.]ht weitergeleitet hat. Dies wäre aber in der hier gegebenen besonderen 20 - 9 - Situation eine leere [X.] gewesen, weil eine Abre[X.]hnung von Wasserkos-ten [X.] im übli[X.]hen Sinne der Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen [X.] na[X.]h einem bestimmten Umlages[X.]hlüssel [X.] ohnehin ni[X.]ht vorzunehmen war. Denn die Abre[X.]hnung der [X.] beruhte darauf, dass der Klägerin der Einzelverbrau[X.]h in der Wohnung der [X.]n aufgrund einer Ab-lesung an den dort installierten Zählern gesondert in Re[X.]hnung gestellt worden war. Entspre[X.]hendes gilt für den Gebührenbes[X.]heid der Stadt [X.] für [X.]. Darauf, dass der [X.] na[X.]h der Installation der [X.] keinen Vertrag mit den [X.] ges[X.]hlossen hat und die Re[X.]hnungen der Stadtwerke deshalb ni[X.]ht an den [X.]n, sondern an die Klägerin geri[X.]htet worden sind, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht an. Der Umstand, dass si[X.]h der [X.] ni[X.]ht zu einem direkten Vertrags-s[X.]hluss mit den [X.] bereit finden mo[X.]hte, befreit ihn ni[X.]ht von der im Mietvertrag übernommenen Verpfli[X.]htung, die Kosten seines Wasserver-brau[X.]hs zu tragen. Dass die Klägerin diese Kosten na[X.]h der Installation der Einzelwasseruhren künftig ni[X.]ht mehr na[X.]h dem bisherigen Verteilungss[X.]hlüs-sel umlegen wollte, sondern der abgelesene Einzelverbrau[X.]h maßgebli[X.]h sein sollte, hat sie dur[X.]h die an ihre Mieter geri[X.]htete Aufforderung, nunmehr einen direkten Vertrag mit den [X.] [X.]

abzus[X.]hließen, hinrei[X.]hend deut-li[X.]h gema[X.]ht. Selbst wenn der vor dem Einbau der Wasseruhren angewendete Abre[X.]hnungsmaßstab auf einer Vereinbarung beruhte, war damit au[X.]h den An-forderungen des § 556a Abs. 2 BGB für die Änderung des bisherigen Umlage-s[X.]hlüssels Genüge getan. 21 - 10 - II[X.] 22 Na[X.]h alledem kann das Urteil des Berufungsgeri[X.]hts keinen Bestand ha-ben; es ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im Hinbli[X.]k auf die von der Klägerin beanspru[X.]hten Kosten für Wasser und Abwasser kann der Senat in der Sa[X.]he selbst ents[X.]heiden, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der [X.] ist unter Abänderung des amts-geri[X.]htli[X.]hen Urteils zur Zahlung von 1.616,28 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Re[X.]htshängigkeit zu verurteilen. Im Hinbli[X.]k auf die Na[X.]hforderung der Klägerin aus der Heizkostenab-re[X.]hnung ist der Re[X.]htsstreit ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif, weil das [X.] [X.] vor dem Hintergrund seiner Re[X.]htsauffassung folgeri[X.]htig [X.] kei-ne Feststellungen zu den weiteren vom [X.]n erhobenen Einwendungen getroffen hat. 23 Ball Dr. Frellesen [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/06 - [X.], Ents[X.]heidung vom [X.] - 9 S 68/06 -