Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.11.2003, Az. I ZR 102/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:20. November 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: jaEuGVÜ [X.]. 20, 57Es wird - trotz inzwischen erfolgter Vorlage an den Gerichtshof der [X.] zur Vorabentscheidung (vgl. [X.] 2003, 155 f.) -daran festgehalten, daß auch [X.]. 57 Abs. 1 EuGVÜ i.V. mit [X.]. 31 Abs. 1 [X.] einedie internationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts begründende Bestim-mung [X.]. 20 Abs. 1 EuGVÜ ist (Bestätigung von [X.], [X.]. v. 27. [X.], [X.] 2003, 302 f.).- 2 -[X.], [X.]. v. 20. November 2003 - [X.] - [X.] Ansbach- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. November 2003 durch [X.] und [X.], Prof. [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die [X.]eile des 12. Zivil-senats des [X.] vom 6. März 2002 undder 2. Zivilkammer des [X.] vom 10. [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsmittel, an das [X.].Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Verkehrshaftungsversicherer der [X.] (im [X.]: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt mit ihrer im Jahre 2000 erhobe-- 4 -nen Klage die in [X.] ansässige Beklagte aus übergegangenemRecht ihrer Versicherungsnehmerin wegen des Verlustes von Transportgut [X.] in Anspruch. Seit Dezember 1999 ist zwischen den Parteieneine negative Feststellungsklage über den [X.] in [X.].Die Versicherungsnehmerin war mit der Besorgung des Transports vonKosmetikartikeln von [X.]im [X.] nachKampenhout/[X.] beauftragt. Mit der Durchführung des Transports beauf-tragte sie ihrerseits die Beklagte, welche eine [X.] Firma als Unterfracht-führer einsetzte. Diese übernahm die Sendung am 27. August 1999. Am30. August 1999 informierte die Beklagte die Versicherungsnehmerin darüber,daß die Ware abhanden gekommen sei. Die Klägerin regulierte gegenüber [X.] einen Schaden in Höhe von 62.003, 60 DM.Die Klägerin hat beantragt,die Beklagte zu verurteilen, an sie 62.003, 60 DM nebst Zinsen zuzahlen.Die Beklagte hat die internationale Zuständigkeit des [X.] Gerichtsgerügt und sich darauf berufen, daß einer Sachentscheidung auch die wegendes streitgegenständlichen Anspruchs bereits früher vor dem [X.]n [X.] erhobene negative Feststellungsklage [X.] -Das [X.] hat die Klage wegen Fehlens seiner [X.] Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen.Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Nürnberg [X.] 2002,402).Mit der (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte [X.], verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei jedenfalls nach[X.]. 31 Abs. 2 [X.], [X.]. 21 Abs. 2 EuGVÜ wegen der früheren Rechtshängig-keit der vor dem [X.]n Gericht erhobenen negativen Feststellungsklageumgekehrten Rubrums unzulässig. Zur Begründung hat es ausgeführt:Das [X.] Gericht sei für die dort erhobene negative Feststellungs-klage nach [X.]. 31 Abs. 1 Buchst. [X.], [X.]. 21 Abs. 1 EuGVÜ zuständig, weilder für die Ablieferung des Gutes vorgesehene Ort in [X.] liege. Diese [X.] entfalte hinsichtlich einer - wie hier - später erhobenen, denselben Streitge-genstand betreffenden Leistungsklage die Sperrwirkung des [X.]. 31 Abs. [X.]. Dem stehe nicht entgegen, daß nach dem einschränkenden letztenHalbsatz dieser Bestimmung eine neue Klage erhoben werden könne, wenndie Entscheidung des Gerichts, bei dem die erste Klage erhoben worden sei, indem Staat nicht vollstreckt werden könne, in dem die neue Klage erhoben [X.] 6 -de. Zwar sei diese Voraussetzung an sich gegeben, weil ein Feststellungsurteilabgesehen von der Kostenentscheidung nicht vollstreckungsfähig sei. Ein [X.] Ergebnis wi[X.]preche jedoch dem Zweck der genannten Bestimmung,die der [X.] und dem Ansehen der Justiz diene, das durch wider-sprechende Entscheidungen verschiedener [X.] Schaden nehmen würde.Die Einschränkung in [X.]. 31 Abs. 2 letzter Halbsatz [X.] müsse deshalb soverstanden werden, daß die Vollstreckbarkeit des [X.]eils des Gerichts, bei demdie erste Klage erhoben worden sei, gerade an den [X.] (Vollstreckungsstaates) scheitere. Daran fehle es hier, da die Ent-scheidung des [X.]n Gerichts in [X.] anerkannt werde, ohne daßes eines besonderen Verfahrens bedürfe. Im übrigen sei für den Geltungsbe-reich des EuGVÜ anerkannt, daß der negativen Feststellungsklage der [X.] vor einer später erhobenen Leistungsklage gebühre.I[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung [X.]. Sie führt zur Aufhebung der [X.]eile der Vorinstanzen und zur [X.] an das [X.]. Die Vorinstanzen haben die Klagezu Unrecht als unzulässig abgewiesen. Das [X.] Gericht ist für die streit-gegenständliche Leistungsklage international zuständig (1.). Der Zulässigkeitder Klage steht nicht die von der Beklagten gegen die Klägerin vor einem bel-gischen Gericht erhobene negative Feststellungsklage entgegen (2.).1. Das [X.] Gericht ist international zuständig.a) Das Revisionsgericht ist befugt, die [X.] internationale Zuständig-keit zu überprüfen. Die Vorschrift des § 545 Abs. 2 ZPO, die hier anzuwenden- 7 -ist (vgl. § 26 Nr. 7 Satz 1 [X.]ZPO), steht dem nicht entgegen, da sie ungeach-tet ihres weitgefaßten Wortlauts - wie bereits bislang unter der Geltung des§ 549 Abs. 2 ZPO a.F. - nur die örtliche und sachliche Zuständigkeit des [X.], nicht jedoch die internationale Zuständigkeit [X.] revisionsrechtlichen Nachprüfung entzieht (vgl. [X.]Z 153, 82, 84 ff.; [X.],[X.]. v. 27.5.2003 - [X.], [X.], 2916).b) Die internationale Zuständigkeit des [X.] Gerichts ergibt sich [X.]. 31 Abs. 1 Buchst. [X.]. Nach dieser Vorschrift kann der Kläger wegenaller Streitigkeiten aus einer der [X.] unterliegenden Beförderung die [X.] anrufen, auf dessen Gebiet der Ort der Übernahme des [X.] der für die Ablieferung vorgesehene Ort liegt. Im Streitfall geht es um ei-nen grenzüberschreitenden Gütertransport, der nach [X.]. 1 Abs. 1 [X.] denBestimmungen dieses Abkommens unterliegt. Das [X.] Gericht ist daherzuständig, weil das Transportgut in [X.] übernommen worden ist.c) Das Berufungsgericht hat die Frage der internationalen Zuständigkeitaus seiner Sicht nicht für entscheidungserheblich erachtet. Es hat aber [X.] das [X.] zu Recht keine Zweifel gehegt, daß diese nicht an einerfehlenden Einlassung der Beklagten zur Sache scheitert ([X.]. 20, 57 Abs. 1EuGVÜ).aa) Nach Erlaß des Berufungsurteils hat der Senat mit [X.]eil vom27. Februar 2003 ([X.], [X.] 2003, 302 f.) entschieden, daß [X.]. 57Abs. 1 EuGVÜ i.V. mit [X.]. 31 Abs. 1 [X.] eine die internationale Zuständigkeitdes angerufenen Gerichts begründende Bestimmung [X.]. 20 Abs. 1- 8 -EuGVÜ darstellt. Damit kann der Beklagte, wenn sich - wie im Streitfall - dieinternationale Zuständigkeit des angerufenen Gerichts aus [X.]. 31 Abs. 1 [X.]ergibt, dessen Unzuständigkeit nicht durch Nichterscheinen, Nichtverhandelnoder durch die Rüge der fehlenden Zuständigkeit herbeiführen. Hieran ist fest-zuhalten.bb) Dem [X.] liegt inzwischendie Auslegung des Verhältnisses von [X.]. 57 Abs. 1 EuGVÜ zu [X.]. 20 [X.] Vorabentscheidung vor (vgl. [X.] 2003, 155). Der Senatsieht keinen Anlaß, mit der Entscheidung des Streitfalls bis zur [X.] Gerichtshofs zuzuwarten. Die vom Senat vorgenommene Auslegung [X.] keinen durchgreifenden Zweifeln. Auch das vorlegende Gericht verstehtdie internationale Zuständigkeit aus der [X.] als eine Zuständigkeit i.S. des[X.]. 20 EuGVÜ ([X.] 2003, 155, 156; vgl. auch OLG Ham-burg [X.] 2003, 23).Der Senat sieht auch keinen Anlaß, selbst vorzulegen. Abweichend von[X.]. 234 Abs. 3 [X.] bedarf es nach [X.]. 2 des Protokolls vom 3. Juni 1971 be-treffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27. September 1968 überdie gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidun-gen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) einer Vorlage nur, wenn das ent-scheidende Gericht eine Vorlage für erforderlich hält ([X.]. 3 Abs. 1), es alsovernünftige Zweifel an der vorzunehmenden Auslegung hat (vgl. [X.], [X.]. v.6.10.1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 f. [X.]. 16 ff.; [X.] NJW 1988,1456; [X.]Z 109, 29, 35; 153, 82, 92). Dies ist bezüglich der in Rede stehen-den Frage nicht der [X.] ist weiterhin der Auffassung, daß keine Anhaltspunkte dafür er-sichtlich sind, die in [X.]. 20 Abs. 1 EuGVÜ angeführte Zuständigkeit müssesich aus Titel [X.] selbst ergeben. Der Zweck der in [X.]. 57EuGVÜ übernommenen Zuständigkeit aus besonderen Übereinkommen [X.] gerade darin, die Beachtung der in diesen Übereinkommen enthaltenenZuständigkeitsregeln zu gewährleisten, da diese unter Berücksichtigung [X.] der Rechtsgebiete, auf die sie sich beziehen, aufgestellt [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 6.12.1994 - Rs. [X.], [X.] 1995, 309, 310 [X.]; [X.] [X.] 2003, 302, 303). Auch im Hinblick auf die zuletzt genannteEntscheidung des Gerichtshofs sieht der Senat keine vernünftigen Zweifel ander von ihm vorgenommenen Auslegung der [X.]. 20 Abs.1, [X.]. 57 Abs. 1 und 2EuGVÜ.2. Der Zulässigkeit der Klage steht entgegen der Auffassung des [X.] nicht die von der Beklagten gegen die Klägerin vor einem belgi-schen Gericht erhobene negative Feststellungsklage entgegen.a) Die Frage, ob der Zulässigkeit der Klage das [X.] entgegensteht, richtet sich im Streitfall nach der [X.]. 31 Abs. 2 [X.], die als Regelung für ein besonderes Rechtsgebiet i.S.von [X.]. 57 Abs. 1 EuGVÜ der Vorschrift des [X.]. 21 EuGVÜ vorgeht (vgl.[X.] [X.] 1995, 309, 310 [X.]. 25; [X.]/Piper, [X.], [X.]. 31 [X.]. 3, 26;[X.].HGB/[X.], [X.]. 31 [X.] [X.]. 13; [X.] in: [X.]/Boujong/[X.], HGB, [X.]. 31 [X.] [X.]. 2; Großkomm.HGB/[X.], 4. Aufl.,Anh. [X.] zu § 452 [X.]. 31 [X.] [X.]. 3, 46).- 10 -Nach [X.]. 31 Abs. 2 [X.] kann, wenn ein Verfahren bei einem nach [X.].31 Abs. 1 [X.] zuständigen Gericht wegen einer dort genannten Streitigkeitanhängig ist, eine neue Klage wegen [X.]elben Sache zwischen denselbenParteien nicht erhoben werden, es sei denn, die Entscheidung des Gerichts,bei dem die erste Klage erhoben worden ist, kann in dem Staat nicht vollstrecktwerden, in dem die neue Klage erhoben wird. Da im Streitfall der im [X.] vorgesehene Ort der Ablieferung des Transportguts in [X.] liegt, sindauch die [X.]n Gerichte für die dort erhobene negative Feststellungskla-ge international zuständig. Ferner sind die Parteien in beiden Verfahren iden-tisch.Ob die Rechtshängigkeit der negativen Feststellungsklage in [X.] [X.] der vorliegenden Leistungsklage in [X.] entgegensteht,hängt daher davon ab, ob es in beiden Verfahren um dieselbe Sache i.S. von[X.]. 31 Abs. 2 [X.] geht und gegebenenfalls die Entscheidung des [X.]nGerichts in [X.] vollstreckt werden kann.b) Zur Auslegung des [X.]. 31 Abs. 2 [X.] kann nicht ohne weiteres die inder Rechtsprechung des [X.] für den Bereich des nationalen[X.] Rechts anerkannte prozessuale Regel des Vorrangs der Leistungs-klage vor der negativen Feststellungsklage herangezogen werden. [X.] zum einen das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung [X.] eines Anspruchs, wenn eine auf die Durchsetzung [X.] gerichtete Leistungsklage erhoben wird und diese nicht mehr ein-seitig zurückgenommen werden kann. Zum anderen steht die [X.] -der negativen Feststellungsklage der später erhobenen Leistungsklage nichtentgegen, weil das mit der Leistungsklage verfolgte [X.] über [X.] der Feststellungsklage hinausgeht und es daher an der er-forderlichen Identität der Streitgegenstände fehlt (vgl. [X.]Z 99, 340, 341 ff.- Parallelverfahren I; [X.], [X.]. v. 7.7.1994 - I ZR 30/92, [X.], 846,847 f. = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II, jeweils m.w.[X.]) Ebensowenig läßt sich die zu [X.]. 21 EuGVÜ ergangene Rechtspre-chung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und - ihm folgend -des [X.] unbesehen auf [X.]. 31 Abs. 2 [X.] übertragen (soaber OLG Düsseldorf [X.] 2002, 237; [X.].HGB/[X.], [X.]. 31[X.] [X.]. 30; [X.] in: [X.]/Boujong/[X.], HGB, [X.]. 31 [X.] [X.]. 18;GroßKomm.HGB/[X.] aaO Anh. [X.] zu § 452 [X.]. 31 [X.] [X.]. 49; [X.],Transportrecht, 4. Aufl., [X.]. 31 [X.] [X.]. 8). Danach kommt es [X.] Begriffs desselben Anspruchs i.S. des [X.]. 21 Abs. 1 EuGVÜ darauf an, obder Kernpunkt beider Rechtsstreitigkeiten [X.]elbe ist (vgl. [X.], [X.]. v.8.12.1987 - Rs. 144/86, NJW 1989, 665 [X.]. 16), so daß nach dem [X.] auch die zeitlich früher erhobene negative Feststellungsklage [X.] vor der später erhobenen Leistungsklage hat (vgl. [X.] [X.] 1995,309, 312 [X.]. 45; [X.], [X.]. [X.] - [X.]II ZR 14/94, NJW 1995, 1758 f.;[X.]Z 134, 201, 210 f.; [X.], [X.]. [X.] - [X.]II ZR 106/01, NJW 2002,2795, 2796).d) Die [X.] ist als internationales Abkommen aus sich selbst heraus- gegebenenfalls unter Heranziehung der Materialien - auszulegen, wobeiihrem Wortlaut und dem Zusammenhang ihrer [X.] beizumessen ist (vgl. [X.]Z 75, 92, 94; 115, 299, 302). Die danachvorzunehmende Auslegung des [X.]. 31 Abs. 2 [X.] ergibt, daß die [X.] einer von dem als Schuldner in Anspruch [X.] gegen den An-spruchsteller bei einem nach [X.]. 31 Abs. 1 [X.] international zuständigen [X.] erhobenen negativen Feststellungsklage nicht der späteren Erhebung [X.] durch den Anspruchsteller vor dem zuständigen Gericht einesanderen Vertragsstaats entgegensteht (ebenso OLG Köln [X.] 2002, 239,241; OLG Hamburg [X.] 2003, 25 f.; [X.]/Piper, [X.], [X.]. 31 [X.]. 26;[X.], [X.] 1996, 196, 197 f.; [X.]. in [X.] 2003, 19, 20 f.).aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,daß dieses Ergebnis nicht bereits daraus folgt, daß nach dem letzten [X.] [X.]. 31 Abs. 2 [X.] eine neue Klage erhoben werden kann, wenn die(noch ausstehende) Entscheidung des Erstgerichts in dem Staat, in dem [X.] Klage erhoben wird, nicht vollstreckt werden kann (vgl. Münch-Komm.HGB/[X.], [X.]. 31 [X.] [X.]. 28; [X.], [X.] 2003, 19, 20).Zwar hat selbst ein der Klage [X.] negatives [X.] des [X.] keinen vollstreckbaren Inhalt. Dasselbe giltjedoch auch für das eine Leistungsklage abweisende [X.]eil. Daß ein solches[X.]eil ebenso wie ein der Leistungsklage [X.] [X.]eil der Erhebung [X.] erneuten Leistungsklage wegen [X.]elben Sache entgegensteht, ist [X.] allgemein anerkannt (vgl. [X.].HGB/[X.], [X.]. 31 [X.][X.]. 28; Großkomm.HGB/[X.] aaO Anh. [X.] zu § 452 [X.]. 31 [X.] [X.]. 51;[X.]/Piper, [X.], [X.]. 31 [X.]. 25; [X.] aaO [X.]. 31 [X.] [X.]. 8). Dennnach [X.]. 31 Abs. 2 [X.] sollen gerade mehrere Verfahren vor verschiedenenGerichten wegen ein und [X.]elben Angelegenheit vermieden werden. Es ist- 13 -daher ausreichend, daß ein der negativen Feststellungsklage [X.][X.]eil hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Kosten (gegebenenfalls [X.] mit einem Kostenfestsetzungsbeschluß) vollstreckbar ist. [X.] die Vollstreckbarkeit gerade an den Vorschriften des [X.] scheitert, kann nach der Ausnahmebestimmung des [X.]. 31 Abs. 2 letz-ter Halbsatz [X.] dort eine neue Klage erhoben werden (vgl. Münch-Komm.HGB/[X.], [X.]. 31 [X.] [X.]. 28).bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich in beiden Ver-fahren um dieselbe Sache i.S. des [X.]. 31 Abs. 2 [X.], steht jedoch nicht mitdem sich aus dem [X.] ergebenden Sinn und Zweck des[X.]. 31 [X.] in Einklang.(1) Die Vorschrift des [X.]. 31 [X.] verfolgt den Zweck, die materiellrecht-liche Rechtsvereinheitlichung, die die [X.] vorsieht, dadurch noch wirksamerzu machen, daß auch gewisse prozeßrechtliche Fragen einheitlich geregeltwerden (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zur [X.] und zum zugehörigenUnterzeichnungsprotokoll, BT-Drucks. [X.]/1144, [X.]). Die Bestimmung des[X.]. 31 Abs. 2 [X.] steht in Zusammenhang mit der Regelung in [X.]. 31 Abs. 1[X.], auf die sie Bezug nimmt. [X.]. 31 Abs. 1 [X.] regelt die internationaleZuständigkeit, also die Frage, vor den Gerichten welcher [X.] Klage erho-ben werden kann. Danach besteht keine ausschließliche internationale [X.] der Gerichte eines Staates. Vielmehr soll einerseits der Kläger un-ter mehreren möglichen den ihm im Einzelfall als zweckmäßig erscheinendenStaat, vor dessen Gerichten er Klage erheben möchte, auswählen dürfen. [X.] soll durch die Beschränkung der [X.], deren Gerichte angerufen- 14 -werden können, sowie durch die Regelung der Rechtshängigkeit und [X.] in [X.]. 31 Abs. 2 [X.] die Gefahr verringert werden, daß ein Be-klagter wegen desselben Anspruchs vor Gerichten verschiedener [X.] [X.] genommen wird und in den einzelnen [X.] einander wi[X.]pre-chende Entscheidungen ergehen (vgl. BT-Drucks. [X.]/1144, [X.]; [X.], [X.]. 31.5.2001 - [X.]/00, [X.] 2001, 452 f. = VersR 2002, 213).(2) Dieses Spannungsverhältnis ist, wenn - wie im Streitfall - eine negativeFeststellungsklage und eine Leistungsklage erhoben worden sind, [X.] Vorrangs der Leistungsklage zu lösen.Das dem Kläger durch [X.]. 31 Abs. 1 [X.] eingeräumte Wahlrecht zwi-schen mehreren Gerichtsständen, das gemäß [X.]. 41 Abs. 1 Satz 1 [X.] nichtdurch Vereinbarung ausgeschlossen werden kann, darf nicht losgelöst von [X.] zugrundeliegenden materiellrechtlichen Bezügen betrachtet werden. [X.] dient der prozessualen Durchsetzung der materiellrechtlichen [X.] aus einem der [X.] unterliegenden Beförderungsvertrag. Es ist daherzum Schutz desjenigen bestimmt, der Rechte aus einem solchen Vertrag gel-tend macht. Dieser nimmt im Prozeß typischerweise die Rolle als Kläger ein,etwa der Frachtführer bei Klagen auf Zahlung des Frachtlohns oder aus [X.]. 10[X.], der Absender oder Empfänger bei Schadensersatzklagen wegen [X.] oder der Beschädigung des Transportguts oder wegen Überschreitungder Lieferfrist ([X.]. 17 Abs. 1 [X.]). Beson[X.] deutlich tritt der bezweckteSchutz des Anspruchsinhabers in der in [X.]. 31 Abs. 1 Buchst. [X.] getroffe-nen Regelung zutage, die die internationale Zuständigkeit der Gerichte am [X.] Übernahme und Ablieferung bestimmt. Danach soll dem Absender oder- 15 -Empfänger ersichtlich die Möglichkeit gegeben werden, den Frachtführer dortauf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, wo er mit ihm zu tun hatte, näm-lich der Absender am Ort der Übernahme der Sendung und der Empfänger [X.]. Anhaltspunkte dafür, daß das dem Kläger eingeräumte [X.] auch den Schutz des als Schuldner in Anspruch [X.] bezweckt,der gegen den Gläubiger im Wege der negativen Feststellungsklage vorgeht,sind dagegen nicht ersichtlich.Dieser Wertung wi[X.]präche es, wenn es der als Schuldner in [X.] in der Hand hätte, die Wahlmöglichkeit des Gläubigers zu [X.], indem er dem Gläubiger durch die Erhebung einer negativen Feststel-lungsklage vor dem Gericht eines ihm als zweckmäßig erscheinenden Staateszuvorkommt, und den Gläubiger hierdurch dazu zu zwingen, dort (widerkla-gend) auch die Leistungsklage zu erheben. Vor diesem Hintergrund muß der inder Beschränkung der Gerichtsstände und der Bestimmung des [X.]. 31 Abs. [X.] zum Ausdruck kommende Regelungszweck zurücktreten, Klagen [X.] und [X.]elben Angelegenheit vor Gerichten verschiedener [X.] mitmöglicherweise divergierenden Entscheidungen zu verhindern.3. Da sonstige Gründe, die der Zulässigkeit der Klage entgegenstehenkönnten, nicht ersichtlich sind, hätten die Vorinstanzen die Klage nicht als [X.] abweisen dürfen.II[X.] Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzu-heben und die Sache - unter Aufhebung auch des [X.]eils des [X.]s -zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.] 16 -mittel, an das [X.] zurückzuverweisen. Die Sache war entgegen [X.] des § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht an das Berufungsgericht, [X.] das [X.] zurückzuverweisen. Denn im Falle einer Zurückverweisungan das Berufungsgericht müßte dieses zum Zwecke der nunmehr erforderli-chen Verhandlung zur Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 2 ZPO a.F., der [X.] auf das Berufungsverfahren noch anzuwenden ist (vgl. § 26 Nr. 5 [X.] [X.]ZPO), seinerseits die Sache an das [X.] zurückverweisen. Zu [X.] solchen Entscheidung des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht [X.] selbst in der Lage (vgl. [X.]Z 16, 71, 82; [X.], [X.]. v. 12.1.1994- XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 380 f., jeweils m.w.N.).Ullmann[X.]BornkammBüscherSchaffert