Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.09.2004, Az. VII ZR 173/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 23. September 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

ZPO § 531 Abs. 2 Nr. 1

Ein Vorbringen kann gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht als verspätet zurückgewie-sen werden, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten [X.] für unerheblich gehalten worden ist und dessen Zurückhaltung durch das erstinstanzliche Verfahren veranlaßt worden ist (im Anschluß an [X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.]). [X.] § 16 Nr. 3 Abs. 1 B a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die [X.] vereinbart worden ist, nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung Einwendungen ge-gen deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forde-rung berechtigt ist (im Anschluß an [X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.]). - 2 - b) Ist wegen der Insolvenz des Auftragnehmers und wegen des [X.]ablaufs die [X.] nicht möglich, kann die Klage nicht allein deshalb als zur [X.] unbegründet abgewiesen werden, weil eine prüfbare [X.] nicht vorliegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet.
[X.], Urteil vom 23. September 2004 - [X.]/03 - OLG Frankfurt

LG Frankfurt

- 3 - Der VI[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2004 durch [X.] und [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 2003 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.]rufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt Werklohn aus abgetretenem Recht und aus einer behaupteten [X.] der [X.]klagten zu 1, einer [X.]. Die [X.]klagte zu 1, deren Gesellschafter die [X.]klagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die [X.] am 4. Februar 1997 mit Arbeiten zur Entsorgung von Asbest in einer Universitätsklinik. Am 8. August 1997 beauftragte die [X.] die Klägerin mit einem Teil dieser Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000 DM. Die [X.]klagte zu 1 sollte nach Rechnungslegung und Prüfung durch die [X.] zahlen. Die [X.] war vereinbart. - 4 - Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 101.364 DM nebst Zinsen erho-ben. Sie hat behauptet, Zusatzleistungen über 31.364 DM erbracht zu haben, die ihr direkt von den Bauleitern der [X.]klagten in Auftrag gegeben worden [X.]. Sie hat ihre Klage auf Abtretung des Werklohnanspruchs der [X.] aus dem [X.] und außerdem auf die [X.]hauptung gestützt, die Bauleiter der [X.]klagten zu 1 hätten die Zahlung zugesagt, nachdem die Klägerin wegen der Krise der [X.] nicht bereit gewesen sei, ohne diese Zusage die Arbeiten fortzusetzen. Das [X.] hat über diese [X.]hauptung [X.]weis erhoben und die [X.]klagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 101.364 DM verurteilt. Zur [X.]gründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die [X.]klagte zu 1 ein unmittelbarer Anspruch aus einer [X.] des Ober-bauleiters zu. Die Klägerin sei beauftragt worden, als die [X.] bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Die [X.] seien verge-ben worden, als die [X.] bereits "pleite" gewesen sei. Es sei nachvollzieh-bar, daß die Klägerin, wie deren Zeuge [X.]. bekundet habe, sich auf keinen [X.] mit der [X.] habe einlassen wollen, weil diese bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei treuwidrig, wenn sich die [X.]klagten auf das Fehlen der Vollmacht des [X.] beriefen. Es liege ein Fall der Anscheinsvoll-macht kraft Einräumung einer Stellung vor. Über das Vermögen der [X.]klagten zu 2 ist das Insolvenzverfahren eröff-net worden. Das [X.]rufungsgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die [X.]-klagten zu 1 und 3 abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihr [X.]gehren weiter. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.]ru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]rufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis, das gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach [X.] Recht zu beurteilen ist, finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der [X.]rufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des [X.] vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO). [X.] Das [X.]rufungsgericht meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf [X.] aus den abgetretenen Forderungen in Höhe eines Teilbetrages von 70.000 DM und von weiteren 31.364 DM. Die übergegangene Werklohnforde-rung sei derzeit unbegründet, weil sie noch nicht fällig sei. Unstreitig habe die Firma [X.] eine prüfbare Schlußrechnung nicht erteilt. Darauf könnten sich die [X.]klagten gemäß § 404 BGB berufen. Die mündliche Verhandlung müsse nicht wiedereröffnet werden, nachdem die Klägerin nach Schluß der mündli-chen Verhandlung vorgetragen habe, es sei, wie sie erst jetzt vom Insolvenz-verwalter der [X.] erfahren habe, bereits 1997 eine Schlußrechnung erteilt worden. Der Sachvortrag sei neu. Er müsse unberücksichtigt bleiben, weil es auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhe, daß sie sich die Schlußrechnung nicht bereits im ersten Rechtszuge beschafft habe. Auch könne die Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht festgestellt werden. - 6 - Die Klägerin, so führt das [X.]rufungsgericht weiter aus, habe keinen [X.]sanspruch aus eigenem Recht. Es könne nach der vom [X.] durch-geführten [X.]weisaufnahme nicht festgestellt werden, daß die [X.]klagte zu 1 wegen und in Höhe der [X.] von 70.000 DM eine eigene [X.]sverpflichtung übernommen habe. Der Zeuge [X.]. habe das nicht bestätigt. Der Zeuge habe bekundet, er sei wiederholt aufgefordert worden, sich eine Ab-tretungserklärung der [X.] zu verschaffen. Das mache nur Sinn, wenn kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die [X.]klagte zu 1 habe entstehen sollen. Nichts anderes hätten auch die Bauleiter der [X.]klagten zu 1 ausgesagt. Ein eigener vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin gegen die [X.]klag-te zu 1 auch nicht wegen zusätzlich ausgeführter Leistungen in Höhe von 31.364 DM zu. Zwar habe der Zeuge [X.]. eine entsprechende [X.]auftragung bestätigt. An der Richtigkeit der Aussage bestünden jedoch durchgreifende Zweifel. Einer erneuten Vernehmung der vom [X.] vernommenen [X.] bedürfe es nicht. Die Abweichung von der [X.]weiswürdigung des Landge-richts beruhe nicht auf einer unterschiedlichen [X.]urteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern auf der nur unvollständigen [X.]rücksichtigung der protokol-lierten Aussagen der Zeugen durch das [X.]. I[X.] Die Revision ist fristgerecht begründet worden. Es ist möglich, die Revi-sion bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Eine Wiederho-lung der [X.]gründung oder eine [X.]zugnahme darauf innerhalb der Revisions-begründungsfrist ist entbehrlich ([X.], Urteil vom 7. Juli 2004 - [X.]/03 bei Juris). - 7 - II[X.] Das [X.]rufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das [X.]rufungsgericht hält es für möglich, daß der Klägerin aufgrund der Abtretung Zahlungsansprüche in Höhe von 70.000 DM und in Höhe von 31.364 DM zustehen. Der [X.] hat davon auszugehen, daß sowohl eine For-derung der [X.] über 70.000 DM aus dem Werkvertrag vom 4. Februar 1997 besteht, als auch die [X.]auftragung von Zusatzleistungen in Höhe von 31.364 DM durch die [X.] schlüssig vorgetragen ist. Ferner hat er davon auszugehen, daß alle Ansprüche wirksam abgetreten worden sind. Eine Über-prüfung der von den [X.]klagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlüssig-keit der Forderung und die Abtretung ist dem [X.] nicht abschließend möglich, weil Feststellungen dazu in dem angefochtenen Urteil fehlen. Dem [X.] ist es auch nicht möglich zu prüfen, ob die von der Klägerin nach Schluß der mündli-chen Verhandlung vorgelegte Schlußrechnung der [X.] E./[X.] vom 12. März/15. Mai 1997 die Leistungen der [X.] aus dem Vertrag mit der [X.]klagten zu 1 vom 4. Februar 1997 abrechnet. Die Klägerin behauptet dies. Das [X.]rufungsgericht ist dem nicht näher nachgegangen. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß die Schlußrechnung den [X.] betrifft. [X.] hat das [X.]rufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt. a) Das [X.]rufungsgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß es abweichend von der Würdigung des [X.]s und ohne erneute Vernehmung der Zeugen den Anspruch aus eigenem Recht für unbegründet halte und es deshalb allein auf den Anspruch aus abgetrete-nem Recht ankomme. Insoweit hat es erstmals darauf hingewiesen, daß es die - 8 - Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung für notwendig halte, um die Fälligkeit der Forderung zu begründen. Es hätte der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Hin-weis zu äußern, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn jedenfalls der Hinweis zur fehlenden Schlußrechnung betraf einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin konnte nach dem bisherigen [X.] davon ausgehen, daß die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung weder für den eigenen Anspruch noch für den Anspruch aus abgetretenem Recht not-wendig sei. Das [X.] hatte der Klage aus der [X.] ohne Vorlage der Rechnung stattgegeben. Es hat zudem in seinem [X.] vom 6. November 2001 zu erkennen gegeben, daß es auch die Klage aus ab-getretenem Recht ohne Vorlage der prüfbaren Rechnung für schlüssig halte. b) Da die sachliche Stellungnahme der Klägerin zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung möglich war, hätte das [X.]rufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.] 140, 365, 371). [X.]) Zu Unrecht ist das [X.]rufungsgericht der Auffassung, eine Wiederer-öffnung der mündlichen Verhandlung habe deshalb unterbleiben können, weil die [X.]hauptung der Klägerin, es sei bereits 1997 eine Schlußrechnung gelegt worden, als neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zu-rückgewiesen werden müssen. Das neue, die Fälligkeit der [X.] begründende Vorbringen konnte nicht zurückgewiesen werden, weil es einen Gesichtspunkt betraf, der vom [X.] erkennbar für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Allerdings genügt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, daß allein das Urteil des [X.]s ergibt, - 9 - inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvor-trag der [X.]en auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Ver-fahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, daß sich [X.] in das [X.]rufungsverfahren verlagert ([X.], Urteil vom 19. Februar 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 927). Das ist der Fall, wenn das erstin-stanzliche Gericht durch seine Hinweise die [X.] dazu veranlaßt, keine weite-ren [X.]mühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen. So liegt es hier. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, weil es nach dem Ergebnis der [X.]weisaufnahme einen von der Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung unabhängigen eigenen [X.] bejaht hat. Auch zuvor hat es die Klage trotz des bis dahin unstreiti-gen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung erkennbar für schlüssig gehalten, wie sich aus dem [X.] vom 6. November 2001 ergibt. Es hat des-halb der Klägerin Veranlassung gegeben, der Frage, ob entgegen der [X.]haup-tung der [X.]klagten nicht doch bereits eine prüfbare Schlußrechnung vorgelegt worden war, nicht weiter nachzugehen. [X.]) Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durfte entgegen der Auffassung des [X.]rufungsgerichts auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Rechnung nicht prüfbar und die Forderung deshalb nicht fällig sein könnte. Es ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die [X.]klagte sich auf die feh-lende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des [X.] nicht mehr berufen kann. Der [X.] hat entschieden, daß ein Auftraggeber ge-gen [X.] und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rech-nung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausge-schlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird ([X.], Urteil vom - 10 - 27. November 2003 - [X.], [X.], 316, 319 = NZBau 2004, 216 = [X.] 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen [X.] und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die [X.] zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 [X.], die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider [X.]en und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen ([X.], Urteil vom 20. Oktober 1988 - [X.], [X.], 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer [X.] erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbrin-gen, die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. ([X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.]O). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die [X.]klagte die fehlende Prüf-barkeit der Rechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten gerügt hat. Die [X.]klagte hat vielmehr behauptet, sie habe keine Schlußrechnung erhalten. [X.] Das [X.]rufungsurteil hat danach keinen [X.]stand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung an das [X.]rufungsgericht zurückzu-verweisen. Für die neue mündliche Verhandlung weist der [X.] auf folgendes hin: - 11 - 1. Sollte, wofür einiges spricht, die vorgelegte Rechnung nicht die Lei-stungen der [X.] aus dem [X.] abrechnen, kann diese Rechnung die Fälligkeit der Forderung nicht begründen. Das [X.]rufungs-gericht wird jedoch zu beachten haben, daß die Klage nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn de-ren Vorlage infolge des [X.]ablaufs und der Insolvenz der [X.] unmöglich geworden ist (vgl. [X.], Urteil vom 25. September 1967 - [X.], [X.] bei Juris). Das entbindet die Klägerin allerdings nicht davon, ihre abge-tretene Teilforderung der [X.] anderweitig schlüssig darzulegen. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (vgl. [X.], Urteil vom 13. Mai 2004 - [X.], [X.], 1441). Das [X.]rufungsgericht wird insoweit auch zu prüfen haben, inwieweit ein Anspruch der [X.] auf Zahlung von 31.364 DM wegen Zusatzleistungen schlüssig begründet ist. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß ihr die Zu-satzleistungen durch die [X.] in Auftrag gegeben worden sind. 2. Sollte eine der Forderungen aus abgetretenem Recht unbegründet sein, so muß sich das [X.]rufungsgericht mit der [X.]hauptung der Klägerin [X.], die [X.]klagte habe die Zahlung zugesagt. a) Es wird zunächst zu prüfen haben, ob auf dem Hintergrund einer [X.]szusage der [X.]klagten die Forderungen schlüssig dargelegt sind und ob eine derartige [X.] von den Bauleitern wirksam abgegeben werden konnte. Die Auffassung des [X.]s, die [X.]klagte zu 1 hafte nach den Grundsätzen der [X.], ist rechtsfehlerhaft begründet. Aus der [X.]gründung ist nicht ersichtlich, daß die [X.]klagte zu 1 den Anschein einer [X.]-vollmächtigung ihrer Bauleiter gesetzt hat. Die [X.]klagte zu 1 verstößt entgegen - 12 - der Auffassung des [X.]s auch nicht gegen [X.] und Glauben, wenn sie sich darauf beruft, daß ihre Bauleiter keine Vollmacht hatten, eine Zahlung un-abhängig davon zuzusagen, ob die Klägerin ihren Anspruch aus der abgetrete-nen Forderung durchsetzen kann. b) Sollte das [X.]rufungsgericht zu der Auffassung kommen, daß eine der Forderungen aus einer [X.] schlüssig begründet ist, wird es die [X.]weisaufnahme wiederholen müssen. Seine Auffassung, sowohl aus den Aussagen der Zeugen als auch aus den sonstigen Umständen ergebe sich, daß die Klägerin durch die Abtretung der Forderung lediglich abgesichert werden sollte, ist für die [X.] nicht tragfähig. Der Zeuge [X.]. hat ausgesagt, diese Aufträge seien vom [X.] vergeben worden. Die [X.] sei zu diesem [X.]punkt schon "pleite" gewesen. Ist das so, spricht alles für eine direk-te [X.]auftragung der Klägerin durch die [X.]klagte zu 1. Denn eine [X.]auftragung der [X.] scheidet ohne deren [X.]teiligung aus, so daß auch eine Abtretung eines Vergütungsanspruchs der [X.] insoweit ins Leere geht. Eine Voll-macht der Bauleiter, zu Lasten der [X.] [X.] an die Klägerin zu vergeben, hat keine der [X.]en behauptet. Soweit die Bauleiter auch nicht - 13 - bevollmächtigt gewesen sein sollten, die streitigen [X.] für die [X.]-klagte zu 1 zu vergeben, wird das [X.]rufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683 BGB oder einen [X.]reicherungsanspruch gegen die [X.]klagte zu 1 hat. Dressler
Wiebel Kuffer

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