Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2003, Az. VII ZR 143/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:22. Mai 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinVO[X.]/[X.] § 14 Nr. 2Der Auftragnehmer hat jedenfalls dann einen Anspruch auf ein gemeinsames Auf-maß, wenn er berechtigt ist, die Abnahme zu verlangen.[X.]leibt der Auftraggeber dem Termin zum gemeinsamen Aufmaß fern und ist ein neu-es Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehrmöglich, hat er im Prozeß des Auftragnehmers auf Zahlung des [X.] und zu beweisen, welche Massen zutreffend oder daß die vom Auftragnehmerangesetzten Massen unzutreffend sind.[X.], Urteil vom 22. Mai 2003 - [X.] - [X.] Würzburg- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dressler und die [X.]. Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.]aunerfür Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] zu 2 wird das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom 18. [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt als Verwalterin im [X.] das Vermögen der M.-GmbH nach gekündigtem [X.]auvertrag vom [X.] zu 2 Restwerklohn sowie von der [X.] zu 1 Zahlung aus einer [X.]ürg-schaft. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um die Abrechnung der gegen-seitigen Ansprüche.Die M.-GmbH wurde vom [X.] zu 2 mit VO[X.]-Vertrag mit der [X.] zu einem Pauschalpreis von 420.000 DM be-auftragt. Die [X.]eklagte zu 1 übernahm die selbstschuldnerische [X.]ürgschaft für- 3 -die Verpflichtungen des [X.] zu 2 aus dem Vertrag. Nachdem ein Teil [X.] erbracht war, kündigte die M.-GmbH wegen behaupteter grundloserZahlungsverweigerung des [X.] zu 2 außerordentlich. Der [X.]eklagte zu [X.] Erfüllung und drohte seinerseits die Kündigung an.Die M.-GmbH rechnete ihre Leistungen zuletzt mit der [X.] 13. September 1999 ab. Sie verlangt hieraus Zahlung von noch192.528 [X.] hat der Klage in Höhe von 109.237,64 [X.]. Die [X.]erufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben.Nachdem der Senat der [X.]eschwerde des [X.] zu 2 gegen [X.] der Revision stattgegeben hat, verfolgt dieser sein [X.]egehrenauf Klageabweisung weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]).I.Das [X.]erufungsgericht ist der Ansicht, die Fälligkeit des vom Landgerichtzu Recht in Höhe von 109.237,64 DM zuerkannten [X.]etrages scheitere nicht an- 4 -der mangelnden Prüfbarkeit der Schlußrechnung. Diese sei jedenfalls im [X.]e-reich des zugesprochenen [X.]etrages vom Sachverständigen für prüfbar ange-sehen worden. Dieser habe sie nach dem am 18. November 1996 erstelltenAufmaß der M.-GmbH und der Firma [X.] überprüft. Das [X.]estreiten dieses [X.] durch die [X.] sei wegen Verstoßes gegen [X.] und Glauben un-beachtlich. Die M.-GmbH habe unstreitig den [X.] zu 2 zu einem [X.] geladen. Der Termin sei auf Wunsch des [X.] zu 2 auf den18. November 1996 verschoben worden. Da der [X.]eklagte zu 2 diesem Terminmit der [X.]egründung ferngeblieben sei, er habe schon vorher den [X.], habe er seine Pflicht aus § 8 Nr. 6 VO[X.]/[X.] verletzt und könne [X.] Widerspruch dazu die Richtigkeit des Aufmaßes bestreiten.Zu weiteren nicht erbrachten Leistungen, über die bereits vom [X.] in Höhe von 17.000 DM berücksichtigten hinaus hätten die [X.] nichtsubstantiiert vorgetragen. Gleiches gelte für den geltend gemachten [X.] aus positiver Vertragsverletzung.[X.] Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung teilweise [X.].Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das [X.]erufungsgericht [X.] für prüfbar hält (1.). Sie rügt jedoch mit Recht, daß das [X.] das [X.]estreiten des Aufmaßes vom 18. November 1996 wegenVerstoßes gegen [X.] und Glauben für unbeachtlich hält (2.).1. Die Schlußrechnung ist prüfbar, wenn der Auftraggeber in die Lageversetzt wird, die [X.]erechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen- 5 -Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Möglichkeit bekom-men, eventuelle Unrichtigkeiten der Abrechnung zu erkennen. Fehler der [X.] berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Denn für die Prüfbarkeit istnicht entscheidend, ob die [X.]erechnung sachlich richtig oder falsch ist. Ist [X.] nach den Grundsätzen abzurechnen, die der [X.] für dieAbrechnung von nicht erbrachten Leistungen bei [X.], muß der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung und darüber hinausdarlegen, welche Kosten er erspart und gegebenenfalls welchen anderweitigenErwerb er sich anrechnen zu lassen hat ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999- [X.], [X.]Z 140, 365, 369).Nach diesen Grundsätzen ist die Schlußrechnung vom [X.] prüfbar. Sie weist die erbrachten und die nicht erbrachten Leistungen so-wie den jeweiligen prozentualen Anteil aus. Entgegen der Ansicht der Revisionsteht der Prüfbarkeit nicht entgegen, daß der Sachverständige anhand dreierStandardwerke Prozentsätze für die Rohbauarbeiten ohne Aufrichten [X.], ohne Dacheindeckung und ohne Klempnerarbeiten festgestellt undmit einem Mittelwert von 38,59 % gewertet hat; denn insofern geht es nicht umdie Prüfbarkeit der Schlußrechnung, sondern um die Überprüfung der nachträg-lichen Kalkulation der Rohbauarbeiten, die von den [X.] wegen einer [X.] kalkulatorischen Verschiebung zu Lasten der nicht erbrachten Lei-stungen beanstandet wurde, auf ihre sachliche Richtigkeit.2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das [X.]erufungsge-richt das [X.]estreiten des Aufmaßes durch die [X.] für unbeachtlich hält,weil der [X.]eklagte zu 2 gegen seine Pflichten "entsprechend § 8 Nr. 6 VO[X.]/[X.]"verstoßen [X.] 6 -a) Der [X.] hat sich bisher mit der in Rechtsprechung [X.] umstrittenen Frage, welche Rechtsfolgen sich für die [X.], wenn der Auftraggeber zu Unrecht dem Termin zum gemeinsamenAufmaß fernbleibt, nicht befaßt (vgl. z. [X.]. [X.], [X.], 115; [X.], [X.], 64; [X.]/[X.]/[X.], 9. Aufl., [X.] § 14 Rdn. 34; [X.] inNicklisch/[X.], VO[X.]/[X.], 3. Aufl., § 14 Rdn. 17; [X.]/[X.] Aufl., [X.] § 14 Rdn. 31).Gemäß § 14 Nr. 2 VO[X.]/[X.] sind die für die Abrechnung notwendigen Fest-stellungen "möglichst" gemeinsam vorzunehmen. Im VO[X.]/[X.]-Vertrag kann [X.] nach Kündigung gemäß § 8 Nr. 6 VO[X.]/[X.] in Verbindung mit § 12Nr. 4 und Nr. 6 VO[X.]/[X.] Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der [X.] ist nach § 12 Nr. 3 VO[X.]/[X.] berechtigt, die Abnahme zu verweigern([X.], Urteil vom 19. Dezember 2002 [X.], NZ[X.]au 2003, 265 =Zf[X.]R 2003, 352). Die Verpflichtung zur Teilnahme am gemeinsamen Aufmaßergibt sich aus der im [X.]auvertrag geltenden beiderseitigen Pflicht zur Koopera-tion (vgl. [X.], Urteil vom 8. Oktober 1999 - [X.], [X.]Z 143, 89,93).b) Kommt es nicht zum gemeinsamen Aufmaß, weil der [X.] fernbleibt, so kann das beim Streit über die Abrechnung prozes-suale [X.]edeutung haben. (1) Das bloße Fernbleiben am [X.] allein rechtfertigt allerdingsnoch keine prozessualen Konsequenzen zu Lasten des Auftraggebers. Es [X.], die Richtigkeit des einseitig genommen Aufmaßes zu bestreiten, solangeunter zumutbaren [X.]edingungen ein neues Aufmaß noch erstellt oder das ein-seitig genommene Aufmaß noch überprüft werden kann. [X.] Anderes gilt, wenn nach unberechtigtem Fernbleiben des [X.] ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des [X.] nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch [X.] worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist. Dann hatder Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend oderdaß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.[X.] hat das [X.]erufungsurteil keinen [X.]estand.Das [X.]erufungsgericht versagt dem [X.] allein deswegen, weil der[X.]eklagte zu 2 einem gemeinsamen [X.] ferngeblieben ist, das [X.] einseitig genommene Aufmaß zu bestreiten. Dies ist nach [X.] nicht zulässig.Die weitere Verhandlung gibt dem [X.]erufungsgericht zudem die [X.], sich mit der Aufrechnung der [X.] mit einem behaupteten Kostener-stattungsanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VO[X.]/[X.] zu befassen.Dressler [X.] Haß Kuffer [X.]auner