Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2005, Az. X ZR 191/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] X ZR 191/02 Verkündet am: 19. April 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

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Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 19. April 2005 durch [X.] [X.] und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 28. Zivilsenats des [X.] vom 18. Juni 2002 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht u.a. aus abgetretenem Recht Ansprüche aus der Lie-ferung und Montage von Fenstern geltend.
Die [X.], eine Kommanditgesellschaft, betrieb als Generalunter-nehmerin die Renovierung des unter Denkmalschutz stehenden Hauses G.

in Z. , das im Eigentum des Geschäftsführers ihrer Komplementärin, eines [X.], stand. Die Demontage der al- - 3 -

ten Fenster und die Montage der neuen gab die [X.] unter Vereinbarung der Anwendung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (VOB/B) und zusätzlich eines Abtretungsverbots bei einem unter der Bezeichnung "[X.]" handelnden [X.]gegen eine Vergütung von 141.793,71 DM brutto in Auftrag, auf die [X.]eine Anzahlung von [X.] erhielt. [X.]gab die Lieferung der Fenster bei der inzwischen insolvent geworde- nen G. GmbH & Co. KG (nachfolgend: [X.]) in Auftrag. In der [X.] gezeit kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der [X.]n und [X.]und zur Kündigung des zwischen diesen bestehenden Vertrags durch die [X.] nach § 8 Nr. 3 VOB/B. [X.]wurde darauf zahlungsunfähig. Die [X.] lieferte die Fenster gegen Rechnungsstellung über 99.900,50 DM brutto und Abtretung der Forderungen aus der Weiterverwendung unter verlängertem Ei-gentumsvorbehalt; [X.]baute diese zum Teil noch in das Gebäude ein. Am 6. September 1995 kam es zu einer Besprechung zwischen Vertretern der [X.] und der [X.]n, deren Ergebnis die Parteien unterschiedlich werten. Die [X.] ließ die Baumaßnahme unter Verwendung der von der [X.] gelieferten Fenster, z.T. nach Nacharbeiten durch Dritte, fertigstellen. Die [X.] und nach Offenlegung der Abtretung die Klägerin anstelle der [X.] haben die [X.] auf Zahlung von 100.050 DM in Anspruch genommen. [X.] haben sie sich auf eigene Ansprüche der [X.] aus der behaupteten Vereinbarung vom 6. September 1995, auf von [X.]abgetretene [X.] aus Vertrag mit der [X.]n, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des behaupteten [X.] und auf [X.] gestützt. Die [X.] hat einen Vertragsschluß mit der [X.] in Abrede gestellt, den Einbau der Fenster als durch § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B ge-deckt angesehen, die Abtretung der Forderung durch [X.]

als wegen Ver- stoßes gegen das vertragliche Abtretungsverbot unwirksam, jedenfalls aber eine restliche Werklohnforderung von [X.]gegen die [X.] als nicht fällig angesehen.
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Das [X.] hat nach Beweisaufnahme der Klage im wesentlichen stattgegeben, weil der Klägerin aus der Abtretung von [X.]dessen Vergü- tungsanspruch abzüglich der geleisteten Anzahlung zustehe und das [X.] nach § 354a HGB unwirksam gewesen sei. Eine förmliche [X.] sei ausnahmsweise entbehrlich gewesen. Die Berufung der [X.] führte nach ergänzender Beweisaufnahme zur Abänderung des angefoch-tenen [X.]eils und zur Klageabweisung, während die Anschlußberufung der Klägerin gegen die Teilabweisung der Klage ohne Erfolg blieb. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderung in vollem Umfang weiter. Die [X.] war im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht anwaltlich vertreten.

Entscheidungsgründe:

Über die Revision ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, weil die [X.] im Verhandlungstermin nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das [X.]eil jedoch nicht auf der Säumnis ([X.]Z 37, 79, 81 ff.).
In der Sache führt die Revision zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
[X.] Das Berufungsgericht hat mit dem [X.] das Zustandekommen eines Vertrags zwischen der [X.] und der [X.]n verneint. Es hat wei-ter Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus Delikt verneint, weil die [X.] nicht unberechtigterweise, sondern auf Grund ihres nach § 8 Nr. 3 - 5 -

Abs. 3 VOB/B bestehenden Nutzungsrechts die angelieferten [X.] habe.
I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeit der abgetretenen Forderung verneint, weil die Klägerin den Werklohnanspruch für bereits erbrachte Lei-stungen aus dem gekündigten Pauschalpreisvertrag [X.] mit der [X.] nicht prüffähig dargestellt und zudem auch nie eine Schlußrechnung erstellt habe, weshalb ein etwaiger restlicher Werklohnanspruch nicht fällig sei. Dies begegnet durchgreifenden Bedenken.
2. Dabei hätte auf der Grundlage der vom Berufungsgericht verneinten Fälligkeit die Klage nur als derzeit unbegründet abgewiesen werden dürfen ([X.], 365, 368; [X.], [X.]. v. 11.2.1999 - [X.], [X.], 635, 636 = [X.] 1999, 196; [X.]. v. [X.] - [X.], [X.]R VOB/B § 8 Nr. 6 Rechnung 2).
3. a) Zwar ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, daß das Verhalten der [X.]n die Erteilung einer prüfbaren Rechnung an sich nicht entbehrlich machte (vgl. [X.]Z 105, 290; [X.]Z 145, 245, 248; [X.], [X.]. v. 4.7.1996 - [X.], NJW 1996, 3270 = [X.]R BGB § 649 Satz 2 Pauschalpreisvertrag 1). Jedoch hat das Berufungsgericht nicht ausreichend beachtet, daß die Abrechnung schon dann prüffähig ist, wenn der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, zu überprüfen. Der Auftraggeber muß die Mög-lichkeit bekommen, eventuelle Unrichtigkeiten einer Abrechnung zu erkennen. Fehler der Abrechnung berühren hingegen die Prüfbarkeit nicht. Die [X.] muß den Auftraggeber in die Lage versetzen zu überprüfen, ob der [X.] ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat ([X.], 365, 369). Die [X.] ist dabei kein Selbstzweck ([X.], 365, 370). [X.] - 6 -

che Anforderungen an eine prüffähige Schlußrechnung zu stellen sind, hängt dabei vom Einzelfall ab ([X.], 365, 369).
b) Demnach war jedenfalls die Abrechnung, die die Klägerin im Beru-fungsverfahren erstellt hat, prüffähig. Die abweichende Ansicht des Berufungs-gerichts wird von dessen Feststellungen nicht getragen; denn das Berufungs-gericht hat festgestellt, die Klägerin habe vorgetragen, daß 42 der 66 Fenster bereits von [X.]selbst eingebaut und montiert worden seien, während die restlichen 24 Fenster lediglich auf der Baustelle bereitgestanden und nachträg-lich durch ein Drittunternehmen montiert worden seien. Demnach sind alle Fenster, deren Lieferung und Einbau [X.]schuldete, auch geliefert und eingebaut worden. Weshalb in einem solchen Fall, wie das Berufungsgericht meint, eine Differenzierung nach Art und Größe der einzelnen Fenster [X.] gewesen sein soll, erschließt sich aus dessen Ausführungen nicht. [X.] könnte dies auf den Umfang der Montageleistung Einfluß haben, wenn hierbei je nach Fenstergröße unterschiedliche Kosten anzusetzen wären. [X.] hat sich die Klägerin die von dritter Seite nach Angaben der [X.]n verlangten Montagekosten zu eigen gemacht und von dem mit [X.]verein- barten Pauschalpreis abgezogen. Soweit sich das Berufungsgericht darauf stützt, in diesen Kosten seien "teilweise auch Änderungen" enthalten, konnte dies nur zu Lasten der Klägerin gehen, weil damit zu deren Lasten Kosten ab-gesetzt worden wären, die den abgetretenen Anspruch [X.]

jedenfalls nicht ohne weiteres betrafen. Darauf, daß die Abrechnung insoweit nicht dem Vertrag der [X.]n mit [X.]entsprochen haben mag, kann es für die Beurteilung der [X.] nicht ankommen. Im übrigen erschließt sich nicht ohne weiteres, wie bei Vereinbarung von Lieferung und Montage von [X.] zu einem Pauschalpreis eine Aufteilung ausstehender Montageleistungen anders erfolgen konnte als durch Anrechnung eines bezifferten Betrags für die nicht ausgeführten Montageleistungen; daß sich die Klägerin dabei auf die Ko-sten der Ausführung durch einen Drittunternehmer stützte, war schon mehr, als - 7 -

ihr oblag. Die [X.] konnte danach auch beurteilen, ob die Abrechnung dem Vertrag mit [X.]entsprach. Die Fälligkeit der Forderung kann mit mangeln- der [X.] daher nicht verneint werden.
c) Im übrigen hing jedenfalls die Fälligkeit eines Anspruchs nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOB/B nicht notwendig auch von der Erstellung einer Schlußre-chung ab (vgl. [X.], 365, 378; [X.]Z 145, 245, 248 f.).
II[X.] Die Klageabweisung wegen mangelnder Fälligkeit kann deshalb kei-nen Bestand haben. Im wiedereröffneten [X.] wird das Ober-landesgericht zu prüfen haben, in welchem Umfang der Anspruch der Klägerin begründet ist.

[X.] Scharen [X.]

[X.] [X.]