Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.12.2013, Az. 1 StR 53/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
1 StR 53/13

vom
3. Dezember 2013
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Betruges
u.a.

hier: Nebenbeteiligte ([X.]):
1.
2.

-
2
-
Der 1.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung
vom
3. Dezember 2013, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Raum,

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. Wahl,
Prof. [X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Cirener
und [X.] am Bundesgerichtshof
Prof. [X.],

[X.] beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

und
Rechtsanwalt

als Vertreter der [X.]n

[X.]

,

Rechtsanwalt

und
Rechtsanwalt

sowie
der Liquidator

als Vertreter der [X.]n H.

AG [X.],

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
3
-
1.
Auf die Revisionen der [X.]n

[X.]

wird das Urteil des [X.] vom 22. August 2012 aufge-hoben, soweit es sie betrifft; die Verfallsanordnung
entfällt.
2. Die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft werden verworfen.
3. Die St[X.]tskasse trägt die Kosten der
Revisionen der St[X.]tsan-waltschaft und die dadurch den [X.]n
H

AG [X.] und

[X.]

entstandenen notwendigen [X.]. Sie trägt auch die weiteren der [X.]n

[X.]

durch das Verfahren entstandenen notwendigen Ausla-gen.
Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] hat gegen die [X.]

[X.]

den Verfall von [X.] in Höhe von 2
Mio. [X.] angeordnet. Dagegen hat es wegen entgegenstehender Ansprüche Verletzter (§
73 Abs.
1 Satz
2 StGB) davon ab-gesehen, gegen den
Angeklagten Fa.

und die Nebenbeteiligte A.

GmbH
Verfall anzuordnen. Die Anordnung von Verfall von [X.] gegen die [X.] H.

AG [X.] hat das [X.] abgelehnt, weil es insoweit die Voraussetzungen des §
73 Abs.
3 StGB nicht als gegeben angesehen hat.
Die [X.]

[X.]

beanstandet mit ihrer auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützten Revision den gegen sie gemäß §
73a [X.]. § 73 Abs. 3 StGB angeordneten Verfall von [X.]. Dabei
1
2
-
4
-
macht sie insbesondere geltend, die von ihr erhaltenen Vermögenszuwendun-gen seien nicht (unentgeltlich) aus der Tat des

Fa.

erlangt, sondern Gegenleistungen aus entgeltlichen Vereinbarungen.
Die St[X.]tsanwaltschaft beanstandet mit ihren Revisionen, dass gegen die [X.]

[X.]

der Verfall von [X.] nicht in Höhe von 5,2 Mio. [X.] statt lediglich von 2 Mio. [X.]
angeordnet worden ist. Zudem [X.] sie eine Verfallsanordnung gegen die [X.] H.

AG [X.] im Umfang von 2 Mio. [X.], die das [X.] versagt hat.
Die Revision der [X.]n

[X.]

hat Erfolg; sie führt zum Wegfall der Verfallsanordnung. Die von der St[X.]tsanwaltschaft zuungunsten der [X.]n

[X.]

und H.

AG [X.] eingelegten Revisionen haben keinen Erfolg.

I.
Verfahrensgang
1. Das [X.] [X.] hatte mit Urteil vom 9.
Mai 2008 den ehe-maligen Verwaltungsratsvorsitzenden des [X.] Unternehmens D.

AG, den Angeklagten

Fa.

,
wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs.
1 Nr. 1 AktG und mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss gemäß § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Daneben hat es vier Mitangeklagte, die ebenfalls in [X.] Unternehmen oder in Tochterunternehmen beschäftigt waren, wegen [X.] an diesen Taten oder wegen Steuerhinterziehung verurteilt.
Nach den Urteilsfeststellungen verkaufte der Angeklagte Fa.

, in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsvorsitzender der
D.

AG, unter 3
4
5
6
-
5
-
Zwischenschaltung einer weiteren Gesellschaft, im Dezember 2000 einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I.

AG an die [X.] E.

plc.
Sowohl die I.

AG als auch die E.

plc.
betätigten sich im Bereich der Informationstechnologie und zählten insoweit zu den Unternehmen der "[X.]". Für die Übertragung der Geschäftsanteile an der I.

AG hatte die E.

plc.
an die D.

AG 210 Mio. [X.] in bar
zu zahlen und 62 Mio.
neu herauszugebende Aktien mit einem Bezugspreis von 552 Mio. Eu-ro zu übertragen. Der Gesamtkaufpreis für die I.

-Aktien betrug danach [X.] 762 Mio. [X.].
Nach den Feststellungen des [X.]s hatten die Angeklagten im Vorfeld des Geschäftes durch die Verbuchung von Scheinrechnungen die Um-satz-
und Ertragszahlen der I.

AG gezielt manipuliert, um die späteren Käu-fer der Geschäftsanteile über die tatsächliche wirtschaftliche Situation des [X.] zu täuschen. Nach den Vorstellungen des Angeklagten Fa.

sollte die Erwerberin der Geschäftsanteile, die E.

plc.,
infolge der Täuschung einen Kaufpreis zahlen, der den Marktwert der erworbenen Beteiligungen an der I.

AG um mindestens 30
Mio. [X.] überstieg. Gemäß dem [X.] [X.] die Verantwortlichen der E.

plc.
auch getäuscht und schlossen in Verkennung der tatsächlichen Umstände einen entsprechenden Vertrag mit der D.

AG ab.
2. Zur Bestimmung eines hinreichend objektivierten Verkehrswerts für das I.

-Aktienpaket für den Zeitpunkt des Verkaufs sah sich das [X.] außerstande. Da ihm deshalb auch keine Feststellungen zum Eintritt eines Schadens bei der E.

plc. möglich erschienen, hat es die Angeklagten le-diglich wegen versuchten Betruges bzw. wegen der Teilnahme hieran verurteilt. Die von der St[X.]tsanwaltschaft beantragte Anordnung von Verfall bzw. von Verfall des [X.]es, mit der die durch die Straftaten erzielten Gewinne bei 7
8
-
6
-
den Angeklagten oder diesen nahe stehenden Personen abgeschöpft werden sollten, hat das [X.] abgelehnt, weil es die Voraussetzungen für eine Verfallsanordnung nicht für gegeben hielt.
3. Auf die

zum Teil erfolgreichen

Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft hob der Senat (Urteil vom 29.
Juni 2010

1 StR 245/09, [X.], 477)
das Urteil des [X.]s mit den zugehörigen Feststellungen insoweit auf, als das [X.] davon abgesehen hatte, gegen zwei Angeklagte (Fa.

und R.

) sowie gegen drei [X.] (H.

AG [X.], A.

GmbH und

[X.]

), an die Teile der erlangten Kauf-preiszahlung weitergeleitet worden waren, den Verfall des
[X.]es
anzu-ordnen. Die Urteilsfeststellungen zur Höhe des von den Beteiligten [X.] hielt der Senat aufrecht.
a) Die
Nichtanordnung von Verfall
hat der Senat aufgehoben, weil das
[X.] nicht beachtet
hatte, dass auch ein versuchter Betrug eine rechts-widrige Tat ist, aus der [X.]. § 73 Abs. 1
Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann ([X.]
[X.]O Rn.
37). Der Umfang des [X.] wäre nach dem [X.] zu bemessen gewesen und bestand im gesamten betrügerisch erlangten [X.] ohne Abzug der Gegenleistung (Rn. 39). [X.] waren deshalb die von der E.

Höhe von 210 Mio. [X.] und das im Austausch gegen I.

-Aktien übertragene E.

-Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Mio. [X.] beziffert [X.] war. Eine Saldierung der ausgetauschten Leistungen war durch das Brut-toprinzip ausgeschlossen (Rn. 42). Der Senat wies darauf hin, dass das Brut-toprinzip auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber Drittbegünstigten (§
73 Abs.
3 StGB) gilt (Rn. 44).
9
10
-
7
-
Die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten (einschließlich der [X.]n)
[X.]
hielt der Senat aufrecht. Allerdings konnte er
auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die Zuflüsse bei den [X.]n aus betrieblichen Zurechnungsverhältnissen (sog. Vertretungsfall, vgl. [X.], Urteil vom 19.
Oktober 1999

5 StR 336/99, [X.]St 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gläubigerzugriffs (sog. Verschie-bungsfall) oder in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erfüllungs-fall, vgl. [X.]St [X.]O S.
247) erfolgt waren (Rn. 47). Hierzu hatte das neue Tat-gericht ergänzende Feststellungen zu treffen.
b) Für die neue Verfallsentscheidung gab der Senat folgende Hinweise (Rn.
49 ff.): Der neue Tatrichter kann zugrunde legen, dass das insgesamt [X.] einen Wert von 762 Mio. [X.] hatte. Ein Verfall ist aber auch gegenüber den Drittbegünstigten ausgeschlossen, soweit der E.

plc. als Geschädigter Ansprüche aus der Tat erwachsen sind (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB). Verfall kommt auch gegenüber Drittbegünstigten nur dann in Betracht, wenn die Ge-schädigte auf die Geltendmachung der Ersatzansprüche wirksam verzichtet hat oder die Ansprüche verjährt sind (Rn. 53). Das neue Tatgericht hat auch die Härtevorschrift des § 73c StGB in den Blick zu nehmen.
4. Die
Revisionen des Angeklagten Fa.

und zweier weiterer Angeklagter
verwarf der Senat am 14. Juli 2010 durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO
([X.], Beschluss im Verfahren 1 StR 245/09, [X.], 407). Damit waren die Schuldsprüche und die gegen die Angeklagten verhängten Strafen rechts-kräftig. Das [X.] hatte nach Zurückverweisung der Sache (nur) noch zu prüfen, ob und ggf. in welcher Höhe Verfall anzuordnen ist.
11
12
13
-
8
-
II. Urteil des [X.]s
Im verfahrensgegenständlichen Urteil vom 22. August 2012 hat das [X.] nunmehr gegen die [X.]

[X.]

Verfall von Wert-ersatz in Höhe von 2 Mio. [X.] angeordnet. Eine Verfallsanordnung gegen die weiteren [X.]n A.

GmbH und H.

AG [X.] hat es dagegen im Hinblick auf Ansprüche der geschädigten E.

plc. (§
73 Abs.
1 Satz
2 StGB) bzw. wegen Fehlens
der Voraussetzun-gen des §
73 Abs.
3 StGB nicht vorgenommen.
1. Urteilsfeststellungen
In den Urteilsgründen
hat das [X.] die [X.] im [X.] nachvollzogen und dabei abweichend von den bisherigen Feststellungen festgestellt, dass

[X.]

insgesamt 5,2 Mio. [X.] und der H.

AG
2 Mio. [X.] aus dem verfahrensgegenständlichen Verkaufserlös zugeflossen sind. Gegenüber den beiden [X.]n hatte die [X.] E.

plc. erklärt, sie nicht in Anspruch zu nehmen und auf ggf. beste-hende zivilrechtliche Ansprüche zu verzichten ([X.]), sodass §
73 Abs.
1 Satz
2 StGB einer Verfallsanordnung nicht entgegen stand. Im Wesentlichen
hat das [X.] zu den Zahlungen an

[X.]

und die H.

AG
Folgendes festgestellt:
a) [X.] allgemein
Von der sog. [X.] in Höhe von 210 Mio. [X.] leitete die
D.

GmbH u.a. 31.645.413,34 [X.] an den Angeklagten Fa.

wei-ter. Weitere Teile der [X.] dienten der am 21. Juni 2001 beschlos-senen Dividendenausschüttung der wirtschaftlichen Verkäuferin der I.

-14
15
16
17
18
-
9
-
Aktien in Höhe von 233 Mio. CH[X.] [X.] der D.

AG war 2001 die [X.] A.

GmbH.
Am Tag nach den am 3.
Juni 2003 in dieser Sache durchgeführten Durchsuchungsmaßnahmen verschob der Angeklagte

Fa.

Vermö-genswerte, die ihm bzw. der A.

GmbH, deren Gesellschaf-ter/Geschäftsführer er war, aus der verfahrensgegenständlichen [X.] waren, um diese Werte dem Zugriff der Geschädigten bzw. der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Sowohl der Angeklagte Fa.

als auch die [X.]

[X.]

, der ein Durchsuchungsbeschluss ausgehän-digt worden war, hatten Kenntnis von den Betrugsvorwürfen. Noch am 4.
Juni 2003 überwies der Angeklagte Fa.

einen Betrag von 12.472.000 [X.] an die von ihm beherrschte [X.]

[X.]

Ltd.
mit der Anweisung, die-ses Buchgeld nicht in [X.] Währung umzutauschen. Das Geld [X.] nicht mit sonstigem Vermögen der

[X.]

Ltd. vermischt.
b) Zahlungen an

[X.]
Ebenfalls noch am 4.
Juni 2003 veranlasste der Angeklagte

Fa.

eine Zahlung von 2,5 Mio. [X.] auf ein Konto seiner Ehefrau, der [X.]

[X.]

,
und eine weitere von 2,7 Mio. [X.] für sie auf ein [X.].

[X.]

erfuhr vom Angeklagten, dass er diese Zahlungen zur wirtschaftlichen Absicherung von ihr und von dem gemeinsamen [X.] [X.] seiner Flucht nach [X.] veranlasst hatte. Das [X.] konnte indes nicht feststellen, ob

[X.]

bekannt war, dass ihr Ehemann, der An-geklagte

Fa.

, ihr aus Straftaten stammendes Geld zur Verfügung stellte. Sie wusste, dass ihr Ehemann über erhebliches Vermögen, u.a. aus dem Verkauf des Fa.

-Verlages, verfügte. Die Zahlungen dienten der Erfüllung
19
20
21
-
10
-
zweier zwischen dem Angeklagten Fa.

und seiner Ehefrau

[X.]

beste-hender Vereinbarungen:
[X.]) Die Zahlung der 2,5 Mio. [X.] erfolgte aufgrund Ehevertrages vom 3. Mai 2001 und einer sich daraus ergebenden Zahlungsverpflichtung des [X.] Fa.

gegenüber seiner Ehefrau. In dem Ehevertrag hatte sich der Angeklagte Fa.

verpflichtet, seiner Ehefrau

[X.]

nach erfolgter Ehe-schließung als Ausgleich für
Verzichtserklärungen oder [X.], nachehelichen Unterhalt und Versorgungsausgleich ein unver-zinsliches Darlehen in Höhe von 5
Mio. [X.] zu gewähren. Die [X.] erfolgten unbedingt, während die Verpflichtung zur Rückzahlung des [X.] unter verschiedenen Bedingungen stand. So verzichtete der Angeklagte Fa.

u.a. pro Vierteljahr ab Eheschließung in Höhe von jeweils 250.000 [X.] und je Kind aus der Ehe in Höhe von 1 Mio. [X.]
auf seinen Rück-zahlungsanspruch. Der erste gemeinsame [X.] der [X.]n

[X.]

und des Angeklagten Fa.

wurde im Jahr 2002 geboren.
[X.]) Rechtsgrund für die Zahlung der 2,7 Mio. [X.] auf das [X.] war eine zwischen

[X.]

und dem Angeklagten Fa.

am 12. März 2003 geschlossene oder schriftlich bestätigte Vereinbarung. Das Geld sollte zur Tilgung der Verbindlichkeit verwendet werden, die sich für

[X.]

aus
ei-nem von ihr am 22. Januar 2003 abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Woh-nungseigentumsrecht für die M.

straße

in [X.] ergab. Mit der Vereinbarung schenkte

der Angeklagte Fa.

der [X.]n

[X.]

den zum Erwerb des Wohnungseigentumsrechts erforderlichen
Betrag von 3
Mio. [X.] und übernahm die Zahlungsverpflichtung aus dem Grundstücks-kaufvertrag. Bereits am 17.
Februar 2003 hatte der Angeklagte Fa.

die erste Kaufpreisrate in Höhe von 300.000 [X.] überwiesen. Hintergrund dieser Zu-wendung war, dass die Eheleute [X.]

beabsichtigten,
die Villa M.

22
23
-
11
-
straße

, die wohnungseigentumsrechtlich und auch postalisch in zwei Wohneinheiten getrennt war, so umzubauen, dass das gesamte Haus als Fa-milienwohnung genutzt werden konnte. Entsprechend einer Regelung im Ehe-vertrag vom 3.
Mai 2001 hatte der Angeklagte Fa.

seiner Ehefrau bereits zuvor unentgeltlich die Wohnung
M.

straße

übertragen, wobei sich diese für den Fall, dass die Ehezeit nicht länger als fünf Jahre betragen sollte, ver-pflichtet hatte, das Grundstück gegen Erbringung einer Gegenleistung in Form einer Barzahlung in Höhe eines nach [X.] und Kinderzahl gestaffelten Anteils am Verkehrswert zurück zu übertragen.
c) Zahlungen an
die H.

AG
Von dem [X.]n Sammelkonto der

[X.]

Ltd. überwies der Angeklagte Fa.

nach den im vorliegenden Verfahren erfolgten Durchsuchungen weitere Teilbeträge in Höhe von insgesamt 2
Mio. [X.] für die A.

GmbH an die [X.] H.

AG. Die Teilbeträge in Höhe von 500.000 [X.] und 1,5 Mio. [X.] gingen am 9. und am 20.
Juni 2003 nach vorheriger Ankündigung durch den Angeklagten Fa.

, aber ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung auf Konten der [X.] ein. Deren damalige
Vorstände hatten zuvor
bei der am 3.
Juni 2003 in den Geschäftsräumen der [X.]n durchgeführten Durchsuchung von dem Durchsuchungsbeschluss und dem gegen den Angeklagten Fa.

erhobe-nen Betrugsvorwurf sowie von der Tatsache
Kenntnis erlangt, dass dieser aus der ihm vorgeworfenen Tat erhebliche Vermögenswerte erlangt haben könnte.
Die Zahlungen dienten der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der A.

GmbH gegenüber der H.

AG.
Die A.

GmbH war nämlich Aktionärin dieser Gesellschaft. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung vom 27. Februar 2003 hatte
sie 2,5 Mio.
neue 24
25
26
-
12
-
nennbetragslose Inhaberaktien der H.

AG zum [X.] von 3,5 Mio. [X.]
übernommen. Die im Juni 2003 erbrachten Zahlungen von insgesamt 2
Mio. [X.] wurden von der H.

AG als Einzah-lung auf die
Kapitalerhöhung gebucht.
2. Rechtliche Würdigung des [X.]s
a) Das [X.] hat die Anordnung von [X.]verfall gegen die [X.]

[X.]

in Höhe von 2 Mio. [X.]
auf die Vorschrift des §
73 Abs.
3 StGB gestützt. Bei den beiden Überweisungen in einer Gesamthöhe von 5,2 Mio. [X.] habe es
sich um von dieser Vorschrift erfasste Vermögensver-schiebungen im Sinne dieser Vorschrift
gehandelt. Diese
seien mit Mitteln be-wirkt worden, die sich als Erlös aus der Betrugstat des Angeklagten

Fa.

darstellen würden. Der [X.]n

[X.]

seien [X.] unentgeltlicher Rechtsgeschäfte zugewandt worden, um diese dem Zu-griff der Geschädigten E.

plc. und der Strafverfolgungsbehörden zu ent-ziehen. Damit läge ein Verschiebungsfall vor, der nach §
73 Abs.
3 StGB beim [X.] den Verfall rechtfertige.
Hinsichtlich der Zuwendung von 2,5 Mio. [X.] als Darlehen liege eine ehebedingte Zuwendung vor, die trotz der formellen Verknüpfung mit dem [X.] auf nacheheliche Rechte Schenkungscharakter habe. Die [X.] von

[X.]

seien unbedingt erfolgt und hätten keine Gegenleistung für das Erlöschen der Verpflichtung zur Rückzahlung des [X.] dargestellt. Die Darlehensgewährung habe allein der ehelichen Lebensgemein-schaft gedient und habe
diese erhalten und sichern
sollen. Der Gegenleistung der Ehefrau ([X.]/Kinder) könne ein wirtschaftlicher Wert in der [X.] nicht zugemessen werden.
27
28
29
-
13
-
Bei der Zahlung in Höhe von 2,7 Mio. [X.] auf das [X.] handele es sich um eine Zweckschenkung, einer Schenkung, die mit der [X.] verbunden sei, die gemeinsame Nutzung der Villa M.

straße

als [X.] zu gewährleisten. Der Angeklagte Fa.

habe ihr eine mit einem Nutzungsrecht belastete Haushälfte geschenkt. Dies führe nicht zur An-nahme eines entgeltlichen Rechtsgeschäfts.
Die Verfallsanordnung gegen

[X.]

hat das [X.] trotz der nach eigenen Feststellungen erlangten 5,2 Mio. [X.] auf 2 Mio. [X.] begrenzt, weil der Senat im ersten Rechtsgang die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten [X.] aufrecht erhalten habe und diese daher bindend gewesen seien. Gründe für die Durchbrechung der innerprozessualen Bindungswirkung sah das [X.] nicht.
b) Gegen die [X.] H.

AG [X.] hat das Land-gericht keinen Verfall von [X.] angeordnet, weil es die Voraussetzungen des Verfalls nicht für gegeben hielt. Es war
der Ansicht, dass kein Verschie-bungsfall
vorliege, bei dem Verfall gemäß §
73 Abs.
3 StGB in Betracht [X.], sondern vielmehr ein
[X.].
Denn die Zahlungen an diese Firma seien aufgrund einer nicht bemakelten Forderung erfolgt. Aufgrund eines am 14. Mai 2003 infolge einer Kapitalerhöhung beschlossenen Rahmenvertrages sei die A.

GmbH zur Zahlung an die H.

AG verpflichtet gewesen. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt sei der Vorstand der H.

AG gutgläubig gewesen, d.h.
er sei von einer unbemakelten entgeltlichen Forderung ausgegangen. Wenn
er beim Zahlungsempfang wegen vorheriger Durchsuchungsmaßnahmen hinsichtlich der Herkunft der Mittel nicht mehr gutgläubig gewesen sei, könne Verschiebungsfall

nicht be-gründen. Dieses Ergebnis stimme
auch mit den Wertungen des Zivilrechts (Be-reicherungsrecht) überein.
30
31
32
-
14
-

III. Revision der [X.]n

[X.]
Die Revision der [X.]n

[X.]

hat bereits
mit der Sachrüge Erfolg; sie führt zum Wegfall der Verfallsanordnung.
Auf die Verfah-rensrügen kommt es deshalb nicht mehr an.
1. Gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB unterliegt das vom Täter oder [X.] einer rechtswidrigen Tat [X.]e dem Verfall. Als rechtswidrige Tat kommt dabei auch eine versuchte Straftat
in Betracht ([X.], Urteil vom 29. Juni 2010

1 StR 245/09 Rn.
37, [X.], 477; [X.], Beschluss vom 5. Sep-tember 2013

1 [X.]).
2. Nach § 73 Abs.
3 StGB kann der Verfall oder der Verfall von [X.] nach §
73a StGB auch gegen einen [X.] angeordnet werden, wenn der Täter oder Teilnehmer für einen anderen gehandelt hat und dieser dadurch et-was erlangt hat. Eine Verfallsanordnung gegenüber

[X.]

, die nicht an der rechtswidrigen Tat beteiligt war, setzt daher voraus, dass der Angeklagte Fa.

im Sinne des
§
73 Abs.
3 StGB für

[X.]

gehandelt hat
und diese dadurch etwas erlangt hat.

e-nen, nach außen erkennbaren Vertretungsfall, aber der Handelnde muss bei oder jedenfalls im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat auch, und sei es nur faktisch, im Interesse des [X.] gehandelt habenzwar

ein-
und In Fällen, wie hier, in denen der erlangte Gegenstand nicht im Rahmen der
Tat selbst, sondern erst durch vermittelnde Rechtsgeschäfte zu dem [X.] gelangt ist, bedarf es für die Zurechnung aber jedenfalls eines Bereicherungszusam-33
34
35
36
-
15
-
menhangs zwischen der Tat
und dem Eintritt des Vorteils bei dem [X.] ([X.], Urteile
vom 19.
Oktober 1999

5 StR 336/99, [X.]St 45, 235, 244
und vom 23.
Oktober 2013

5 [X.]12). Zur Konkretisierung dieses Bereiche-rungszusammenhangs hat die Rechtsprechung Fallgruppen gebildet. Danach gilt Folgendes ([X.]St [X.]O):
a) Ein Bereicherungszusammenhang besteht insbesondere in Vertre-tungsfällen, in denen er sich durch das (betriebliche) Zurechnungsverhältnis ergibt. Zu den [X.] gehört insbesondere das Handeln als Organ, Vertreter oder Beauftragter im Sinne des §
14
StGB, aber auch das Handeln von
Angehörigen einer Organisation, die im Organisationsinteresse tätig wer-den ([X.]St
[X.]O S. 245).
b) Ein Bereicherungszusammenhang liegt auch im Verschiebungsfall
vor, bei dem der Täter dem [X.] die [X.] unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zukommen lässt, um sie dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen
oder um die Tat zu verschleiern. Solches kommt auch dann in Betracht, wenn das [X.]e vor der Weiterleitung an den [X.] mit legalem Vermögen vermischt worden ist oder wenn es lediglich aus ersparten Aufwendungen besteht (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Oktober 2013

5 [X.]12
mwN).
Der für die Anwendung des §
73 Abs.
3
StGB erforderliche Bereiche-rungszusammenhang setzt voraus, dass mit den in Frage stehenden [X.] das Ziel verfolgt wurde, das durch die Tat unmittelbar begünstigte Ver-mögen des [X.] oder eines [X.] dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen
oder die Tat zu verschleiern ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 2013

5 [X.]12).
Dabei steht der Annahme eines Bereicherungszusammenhangs nicht entgegen, dass der Täter in solchen Fällen regelmäßig die Vermögensver-37
38
39
-
16
-
schiebung primär im eigenen Interesse und allenfalls faktisch (auch) im Interes-se des [X.] begeht ([X.]St [X.]O S.
246).
c) Hiervon zu unterscheiden ist der [X.]. Dieser ist dadurch [X.], dass der Täter oder Teilnehmer einem gutgläubigen [X.] Tat-vorteile zuwendet, und zwar in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung, de-ren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat stehen. Hier handelt der Täter zwar nicht selten auch

zumindest faktisch

im Interesse des [X.]. Das Kriterium des faktischen Interesses kann aber nicht bedeuten, dass damit bereits der Anwendungsbereich des §
73 Abs.
3 StGB eröffnet ist ([X.]St
[X.]O
S.
247).
Beim [X.] kommt der Unmittelbarkeit im Sinne von [X.] Rechtsgeschäften entscheidende Bedeutung zu. Hat der Dritte die
[X.] oder deren [X.] aufgrund eines mit dem Täter oder Teilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt, das weder für sich noch im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat bemakelt ist, so hat der Dritte
Rechtsprechung des [X.] aus der Parallele mit den [X.] (§§
812 [X.] ff.), die der Ge-setzgeber bei §
73 Abs.
3 StGB im Auge hatte. Grundsätzlich sollte deshalb §
73 Abs.
3 StGB nicht weiter gehen als der Durchgriff nach §
822 [X.]. Denn der Grund für den Durchgriff auf den [X.] bei §
822 [X.] ist sowohl im sonst nicht realisierten [X.] des Gläubigers als auch in der im [X.] dazu fehlenden Schutzwürdigkeit des unentgeltlichen Empfängers zu sehen ([X.]St [X.]O S.
247
f.). Allerdings sind die [X.] lediglich an die Wertungen des Bereicherungsrechts angelehnt. Anders als bei §
822 [X.] (vgl.
dazu Sprau in [X.], [X.], 73.
Aufl.,
§ 822
Rn.
8; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
822 Rn.
9; [X.] in MüKo-[X.], 6.
Aufl., 40
41
-
17
-
Rn.
16) ist es deshalb für die Verfallsanordnung nach §
73 Abs.
3 StGB unbe-achtlich, ob der [X.] gegen den zunächst Bereicherten
durch die Zuwendung weggefallen ist oder nicht
(vgl. [X.]St [X.]O S.
246;
[X.], [X.] vom 13.
Juli 2010

1 StR 239/10,
[X.], 406)
und ob gegen die-sen eine Verfallsanordnung in Betracht kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 17.
September 2013

5 [X.]).
3. Nach diesen Maßstäben sind die von

[X.]

erhaltenen Zuwen-dungen der Fallgruppe des [X.]s zuzuordnen, bei der die Anordnung von Verfall ausscheidet.
a) Allerdings weisen die Umstände der Gewährung der Zuwendungen an

[X.]

Züge eines Verschiebungsfalls auf. Insbesondere hat das [X.] festgestellt, dass der Angeklagte Fa.

am Tag nach den Durchsuchungen gehandelt hat, um die [X.] dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen.
b) Dies schließt indes die Annahme eines [X.]es nicht aus, denn die Zahlungen erfolgten in Erfüllung nicht [X.] Rechtsgeschäfte. Die zugrunde liegenden [X.] wurden auch nicht nachträg-lich dadurch bemakelt, dass die sich aus ihnen ergebenden Forderungen
mit Mitteln aus einer Straftat erfüllt wurden.
Die Zahlungen sind auch nicht als un-entgeltliche Zuwendungen
anzusehen, sodass die Schutzwürdigkeit der Emp-fängerin

[X.]

auch nicht aus diesem Grunde entfällt.
[X.]) Bei der Zahlung von 2,5 Mio. [X.] an

[X.]

handelt es sich nicht um eine Schenkung, sondern um eine Darlehensgewährung.
Die Darle-henshingabe
ist auch nicht deshalb als unentgeltlich anzusehen, weil sie un-verzinslich erfolgte und die Rückzahlung von Bedingungen abhängig
war, näm-lich der Ehedauer und der Zahl gemeinsamer Kinder. Denn sowohl die [X.] als auch der bedingte (Teil-)Verzicht auf die Darlehensrückzahlung 42
43
44
45
-
18
-
hatten ihre Grundlage im notariellen Ehevertrag vom 3.
Mai 2001 und stellten die Gegenleistung für den Verzicht bzw. Teilverzicht von

[X.]

auf [X.], nachehelichen Unterhalt und Versorgungsausgleich und damit für den Verzicht auf die sich aus dem Gesetz ergebende wirtschaftliche Absi-cherung im Fall der Scheidung dar. Gerade wegen
dieser Verknüpfung der Dar-lehensgewährung an

[X.]

mit deren Verzicht auf nacheheliche
Rechte im Ehevertrag ist die Darlehensgewährung für die Frage, ob ein [X.] vor-liegt, nicht als unentgeltlich anzusehen.
Das [X.], das insoweit eine unentgeltliche Zuwendung ange-nommen hat, ist an sich von einem richtigen Maßstab ausgegangen. Denn es trifft zu, dass eine Zuwendung, die allein der ehelichen Lebensgemeinschaft dienen und diese erhalten und sichern soll, als unentgeltlich anzusehen
ist. Der Senat teilt allerdings nicht die Wertung des [X.]s, dass die [X.] der

[X.]

trotz der formellen Verknüpfung mit dem Verzicht auf nacheheliche Rechte Schenkungscharakter hatten. Denn die Urteilsfeststellun-gen belegen, dass die Darlehensgewährung gerade die im Ehevertrag vertrag-lich vereinbarte
Gegenleistung für den Verzicht von

[X.]

auf nacheheli-che Rechte war. Es liegt damit auch nicht lediglich eine Zweckschenkung vor (vgl. dazu [X.], Urteil vom 23.
September 1999

[X.], [X.], 134). Soweit das [X.] annimmt, der Verzicht auf die nachehelichen Rechte im Ehevertrag könne deshalb keine Gegenleistung für den von [X.] und Kinderzahl abhängigen Verzicht auf (Teil-)Rückzahlung des Darle-hens
sein, weil dieser (hinsichtlich des Umfangs) von Bedingungen abhängig sei, trifft dies nicht zu.
Wer eine Zuwendung für den Fall zusagt, dass ein be-stimmtes Ereignis eintritt, auf das der Zuwendungsempfänger hinarbeiten soll, verspricht keine belohnende Schenkung, sondern eine Gegenleistung für das Bemühen des Zuwendungsempfängers um die Herbeiführung des Ereignisses (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Mai 2009

[X.], [X.], 2737). Der [X.]
-
19
-
vertrag ist auch nicht etwa als Vehikel zur Verschiebung von Vermögenswerten zur Benachteiligung der Geschädigten der Betrugstat bemakelt, denn er wurde bereits im Jahr 2001 geschlossen.
[X.]) Auch die Zahlung von 2,7 Mio. [X.] auf ein [X.] für den Erwerb des Wohnungseigentumsgrundrechts M.

straße

durch

[X.]

erfolgte nicht unentgeltlich. Zwar trifft es zu, dass eine Zweckschen-kung und damit eine unentgeltliche Leistung anzunehmen wäre, wenn

wie das [X.] annimmt

die Zuwendung lediglich mit der Auflage verbunden gewesen wäre, dass nach Erwerb der zweiten Wohnung die gesamte Villa als [X.] genutzt werden konnte. Die Zuwendung muss jedoch in der Zusammenschau mit der bereits zuvor erfolgten Übertragung des Wohnungsei-gentumsrechts an der zweiten Wohnung in der Villa, M.

straße

, gesehen werden. Diese Übertragung erfolgte in Erfüllung des am 3.
Mai 2001 geschlossenen Ehevertrages als Gegenleistung für den Verzicht von

[X.]

auf nacheheliche Rechte
und war verbunden mit der Verpflichtung
zur Rückübertragung für den Fall, dass die Ehezeit nicht länger als fünf Jahre be-tragen sollte. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich, dass die Nutzungsmöglichkeit der gesamten Villa nicht nur eine Auflage im Rahmen einer unentgeltlichen Leistung war, sondern die Leistung mit der schuldrechtlichen Einräumung eines unbefristeten Wohnrechts verbunden war. Auch das [X.] geht vom Vorliegen eines Nutzungsrechts aus (UA S.
17). Damit war die Zuwendung keine unentgeltliche Leistung.
Selbst wenn man keine (vollständige) Wertäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung annehmen würde, läge hier kein Verschiebungsfall vor, weil Leistung und Gegenleistung jedenfalls nicht in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen.
47
48
-
20
-
c) Die Annahme eines [X.]s scheitert hier auch nicht an fehlen-der Gutgläubigkeit der

[X.]

, die
bei Annahme der Leistungen von den Tatvorwürfen gegen ihren Ehemann aufgrund der ihr ausgehändigten Durchsu-chungsbeschlüsse Kenntnis hatte.
Zwar
ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs Kennzei-chen eines
[X.]s, dass der Dritte, dem die [X.] zugewendet werden, gutgläubig ist. Denn nach der Rechtsprechung findet der Verfall beim Drittbegünstigten dort seine Grenze, wo ein zusätzliches Rechtsgeschäft mit einem gutgläubigen [X.] dazwischen tritt ([X.]St [X.]O S.
240, 247). Das Er-fordernis der Gutgläubigkeit kann sich aber nur auf den Zeitpunkt des [X.] beziehen. Denn auf [X.] werden die gegenseitigen Leistungspflichten begründet, weshalb die Bewertung der Motivlage und mithin der Gutgläubigkeit sich auch nur auf [X.] vornehmen lässt. Damit läge
ein [X.] grundsätzlich selbst
dann vor, wenn die Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung mit Mitteln aus einer Straftat bewirkt würde
und der Empfänger damit wenigstens rechnete.

d) Das Fehlen der Voraussetzungen des §
73 Abs.
3 StGB
schließt es freilich nicht aus, dass gegen den Empfänger einer Leistung Verfall gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB angeordnet werden kann,
wenn
er sich beim Empfang einer zumindest leichtfertig begangenen Geldwäsche (§
261 Abs.
5 StGB) schuldig
gemacht hat. Eine Verfallsanordnung gegen

[X.]

nach §
73 Abs.
1 StGB kam hier allerdings schon deshalb nicht in Betracht, weil eine [X.] eine von der Anklage und vom Tatrichter festgestellte Tat der Geldwäsche voraussetzen würde
(vgl. [X.], Beschluss vom 28.
März 1979

2
StR 700/78, [X.]St 28, 369).

[X.]

war jedoch nicht als Angeklagte, sondern als
Ne-benbeteiligte am Verfahren beteiligt. Eine mögliche Strafbarkeit nach §
261 StGB war daher nicht Gegenstand des Verfahrens.
49
50
51
-
21
-
e) Auf die von der Revision der [X.]n

[X.]

erhobenen weiteren Bedenken gegen die Annahme eines bereicherungsrechtlichen Zu-sammenhangs zwischen Tat und Zuwendung (Schriftsatz vom 25.
Februar 2013 S.
20
ff.) kommt es daher nicht mehr an.

IV. Revision der St[X.]tsanwaltschaft betreffend die [X.]

[X.]
Die von der St[X.]tsanwaltschaft zuungunsten der [X.]n

[X.]

eingelegte
und mit der Sachrüge begründete
Revision
hat keinen Erfolg.
1. Die St[X.]tsanwaltschaft rügt, dass das [X.] gegen

[X.]

lediglich einen Verfall von [X.] in Höhe von 2 Mio. [X.] und nicht in [X.] von 5,2 Mio. [X.] angeordnet hat. Das [X.] habe sich insoweit zu Unrecht an das Urteil des [X.]
im ersten Rechtsgang gebunden gefühlt, in dem die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten [X.] aufrecht erhalten wurden ([X.], Urteil vom 29.
Juni 2010

1 StR 245/09, [X.], 477). Zwar werde dort ausgeführt, dass

[X.]

vom Angeklagten Fa.

eine Zuwendung von 2 Mio. [X.] und die H.

AG eine [X.] von 4,5 Mio. [X.] erhalten habe. Insoweit handele es sich aber lediglich um eine Mitteilung von Beträgen in hypothetischer Form, die keine Bindungs-wirkung entfalten könne, weil sie nicht auf konkrete Feststellungen zu den [X.] gestützt sei.
52
53
54
-
22
-
2. Da

wie dargelegt

die Voraussetzungen des §
73 Abs.
3 StGB für die insgesamt vom [X.] festgestellten Zuwendungen des Angeklagten Fa.

an

[X.]

in Höhe von 5,2 Mio. [X.] nicht gegeben sind, kommt es auf die von der St[X.]tsanwaltschaft aufgeworfene Frage zur Bindungswirkung der im ersten Rechtsgang aufrechterhaltenen Feststellungen nicht an.

V. Revision der St[X.]tsanwaltschaft betreffend die [X.] H.

AG [X.]
Auch die
von der St[X.]tsanwaltschaft zum Nachteil der [X.]n H.

AG [X.] eingelegte
Revision hat keinen Erfolg.
1. Die St[X.]tsanwaltschaft macht geltend, dass Voraussetzung eines Er-füllungsfalles sei, dass einem gutgläubigen [X.] [X.] zugewendet wür-den, wobei dies in Erfüllung einer nicht bemakelten entgeltlichen Forderung des [X.], deren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat steht, geschehe. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Organe der H.

AG nicht gutgläubig gewesen seien. Zudem sei zweifelhaft, ob mit Ein-gang der Geldbeträge von 500.000 [X.] am 9.
Juni 2003 und von 1,5 Mio. Eu-ro am 20. Juni 2003 auf den Konten der H.

AG deren Forde-rung gegen die A.

GmbH erfüllt worden sei, weil eine [X.] Tilgungsbestimmung gefehlt habe.
2. Das Vorbringen der St[X.]tsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg.
a) Im Hinblick darauf, dass nach den Urteilsfeststellungen der Angeklag-te Fa.

nach Bestätigung der Verpflichtung, den noch offen stehenden [X.] zu entrichten, die dann geleisteten Teilzahlungen zunächst 55
56
57
58
59
-
23
-
angekündigt hatte, bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, dass die Zahlungen auf die Kapitalerhöhung geleistet worden sind.
b) Der Umstand, dass sich nach den Urteilsfeststellungen für die
Vor-stände der H.

AG im Hinblick auf die durchgeführten [X.] möglicherweise Zweifel ergaben, ob die überwiesenen Beträge aus unbemakeltem Vermögen stammten, führt
nicht dazu, dass das zugrunde [X.] Rechtsgeschäft als bemakelt anzusehen ist. Denn die Gutgläubigkeit bei Leistungsannahme ist kein notwendiges Merkmal für die Annahme eines Erfül-lungsfalles. Beim Abschluss des zugrunde liegenden [X.] waren die Vorstände jedenfalls gutgläubig.
c) Die Voraussetzungen eines Verfalls gemäß §
73 Abs.
1 Satz
1 StGB [X.]. §
261 StGB waren nicht zu prüfen, weil sich das Verfahren nicht gegen die Vorstände der H.

AG richtete.

VI. Kostenentscheidung
1. Da
die St[X.]tsanwaltschaft ihre Revisionen zuungunsten der [X.] eingelegt hat, hat sie nicht nur die Kosten ihrer erfolglos eingelegten Rechtsmittel (§
473 Abs. 1 Satz
1 StPO), sondern auch die den [X.] hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen (§ 473 Abs.
2 Satz
1 StPO [X.]. §
442 StPO).
60
61
62
-
24
-
2. Die St[X.]tskasse trägt auch die weiteren der [X.]n

[X.]

im Verfahren entstandenen notwendigen Auslagen, da eine Verfallsanord-nung nicht lediglich wegen entgegenstehender Ansprüche von Verletzten ge-mäß §
73 Abs. 1 Satz
2 StGB
ausgeschlossen ist, sondern deshalb, weil die Voraussetzungen des §
73 Abs. 3 StGB nicht vorliegen (§
472b Abs.
3 StGB).
Raum Wahl

Jäger

Rin[X.] Cirener ist erkrankt

und deshalb an der Unter-

schriftsleistung verhindert.

Raum

Radtke
63