Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2010, Az. 1 StR 245/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 1 StR 245/09 vom 29. Juni 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. 4. wegen zu 1. und 4.: versuchten Betruges u.a. zu 2. und 3.: Steuerhinterziehung u.a. [X.]: 1. 2. 3. - 2 - Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 29. Juni 2010, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.] [X.] und [X.] am [X.] Dr. Wahl, [X.], Prof. Dr. [X.], Prof. Dr. [X.], Staatsanwältin beim [X.] und Staatsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt und Rechtsanwalt als Verteidiger des Angeklagten [X.], Rechtsanwalt als Vertreter der [X.]n [X.], Rechtsanwältin als Vertreterin der [X.]n Fa. , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Ur-teil des [X.] vom 9. Mai 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das [X.] davon abgesehen hat, gegen die Angeklag-ten [X.]und [X.]sowie gegen die [X.]n [X.]AG i.L., [X.] GmbH und Fa. Verfall von Wertersatz anzuord-nen; jedoch bleiben die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten [X.] bestehen. 2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten [X.]und [X.] sowie die Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die [X.]und [X.] werden verworfen. 3. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten [X.]und [X.]und die durch diese Rechtsmittel diesen Angeklagten entstan-denen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der weiteren Rechtsmittel, an eine andere Wirtschafts-strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 4 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und mit [X.] zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss (§ 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. 1 Den Angeklagten [X.] hat das [X.] wegen versuchten [X.] in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und we-gen unrichtiger Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im [X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-ten verurteilt. 2 Die Angeklagten [X.] und [X.]hat das [X.] jeweils wegen Beihilfe zum versuchten Betrug, zur unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalge-sellschaft im Jahresabschluss sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Deren Voll-streckung hat es zur Bewährung ausgesetzt. 3 Den Mitangeklagten [X.]hat das [X.] wegen Beihilfe zum ver-suchten Betrug und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapital-gesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten ver-urteilt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat. 4 Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten [X.] und [X.], ge-genüber den [X.]n [X.]AG i.L. und [X.]5 - 5 - GmbH sowie gegenüber der weiteren [X.]n Fa. , der Ehefrau des Angeklagten [X.], hat das [X.] nicht angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisi-onen; sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die zu Lasten der Angeklag-ten eingelegten Revisionen hat die Staatsanwaltschaft beschränkt: Auf den Strafausspruch bezüglich der Angeklagten [X.], [X.], [X.] und [X.] sowie auf die unterbliebene Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich der Angeklagten [X.] und [X.]. Zudem wendet sie sich auch bezüglich der [X.]n [X.] AG i.L., [X.] GmbH und Fa. gegen die [X.] des Verfalls von Wertersatz. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] von Wertersatzverfall wenden; daher ist die sofortige Be-schwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos. Im Übrigen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft unbegründet. 6 I. 1. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 7 a) Zur Firmenstruktur 8 Der Angeklagte [X.] war Vorsitzender des Verwaltungsrates des [X.] Unternehmens [X.] (nachfolgend [X.]) und dessen beherrschender Mehrheitsaktionär. Bei dieser Gesellschaft war der Angeklagte [X.]zunächst als Assistent der Geschäftsleitung und später als Bereichsleiter der Mediensparte des Unternehmens tätig und insoweit dem An-geklagten [X.] direkt unterstellt. 9 - 6 - Die [X.] hielt rund 70 % der Aktien der [X.] (nach-folgend [X.]). Wesentlicher Geschäftsgegenstand der [X.] war die Erbringung von Dienstleistungen im [X.], namentlich die Bereitstellung von Speicherkapazitäten auf Servern zum Aufbau einer [X.]präsenz und die Entwicklung von Software. Neben der [X.] hielten Mitglieder des [X.] und des Aufsichtsrates der I.
AG sowie Mitarbeiter dieser [X.] ca. 10 % der Geschäftsanteile. Die verbleibenden 20 % der [X.] wurden seit dem 17. März 2000 am —[X.] der [X.] an der [X.] gehandelt. Vorstandsvorsitzender der [X.] war der Angeklagte [X.]
, Finanzvorstand der Gesellschaft war der Angeklagte [X.] . 10 Neben den Anteilen an der [X.] hielt die [X.]AG Anteile an der [X.]. GmbH, deren Geschäftsführer die Angeklagten [X.] und [X.] waren. 11 b) Manipulation der Umsatz- und Ertragszahlen im Vorfeld des Verkaufs der [X.] 12 Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte [X.], die Mehrheitsan-teile an der [X.] zu verkaufen. Um potentielle Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I.

AG zu täuschen, veranlasste er in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Er-tragszahlen der [X.] für die ersten neun Monate des Geschäftsjahres. 13 Hierfür ließ er zum Ende des dritten Quartals insgesamt acht Rechnun-gen, mit denen von der [X.] tatsächlich nicht erbrachte Leistungen - insbe-sondere gegenüber der [X.]. GmbH sowie gegenüber weiteren [X.] - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, 14 - 7 - zu Gunsten der [X.] buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen [X.] mit verschiedenen Beiträgen der Angeklagte [X.] als Finanzvorstand der [X.], die Angeklagten [X.] und B.

als Geschäftsführer der [X.].

GmbH sowie der Angeklagte [X.] als Bereichsleiter der Mediensparte der [X.] und in dieser Eigenschaft auch als Vorgesetzter der Ange-klagten [X.]und [X.] beteiligt. Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende Täuschung über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der [X.] sollten [X.] zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines überhöhten Kaufpreises veranlasst werden. 15 c) Der Verkauf der [X.] 16 Mit [X.] verkaufte der Angeklagte [X.] in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der [X.]AG unter Zwischenschaltung ihrer in [X.] geschäftsansässigen 100%igen Toch-tergesellschaft [X.] H. GmbH einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der [X.], der bei der [X.]H. GmbH angesammelt worden war ([X.]), an die [X.] [X.].. In diesem Vertrag verpflichte-te sich die [X.] AG, 15 Millionen Aktien der [X.] an die [X.]plc. zu übertragen. Als Gegenleistung sollte die [X.] plc. 210 Millio-nen Euro an die [X.]AG zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der [X.]., die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet [X.], an die [X.]AG übertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis für die [X.] 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30. Januar 2001 durch-geführt. 17 - 8 - Entsprechend dem [X.] der Angeklagten schlossen die Verantwortli-chen der [X.] plc. den [X.], dass die ihnen mitge-teilten Unternehmenskennzahlen für die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgemäß erstellt worden sei. Nach der - subjektiven - Vorstellung der Angeklagten [X.] und [X.]zahlte die [X.]. demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der [X.] um mindestens 30 Millionen Euro überstieg ([X.]). Die Angeklagten [X.] und [X.] , die nicht alle Manipulationen kannten, gingen von einem um 27,5 Millionen Euro und der An-geklagte [X.] von einem um 25 Millionen Euro überhöhten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei der [X.] ein nicht gerechtfertigter Vermögenszuwachs entstehen ([X.]). 18 d) Vermögensschaden 19 Da saldierungsfähige Barwerte für die nach dem [X.] vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete nach Auffassung der [X.] auch im Schätzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, sah sich die [X.] außerstande festzustellen, ob sich die [X.] plc. zur Zahlung eines objektiv über dem Marktwert der [X.] liegenden überhöhten Kaufpreises verpflichtet hatte. 20 e) Die Verteilung des Erlöses aus der Veräußerung der [X.] 21 Der aus der Veräußerung des [X.] von der [X.] vereinnahmte Erlös wurde zu einem großen Teil, nämlich in Höhe von insge-samt 233 Millionen [X.] Franken, als Sonderdividende an die Aktionäre der [X.] ausgeschüttet ([X.]). Dem Angeklagten [X.] flossen 22 - 9 - aus dem Erlös der Veräußerung der I.

AG mindestens 31,6 Millionen Euro zu ([X.]). Daneben vereinnahmte die A.

GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte [X.]ist, auf [X.] Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserlöses ([X.]). Der An-geklagte [X.], der im Tausch gegen die von ihm gehaltenen [X.] Akti-en der [X.]plc. mit einem —nominellenfi Buchwert von ca. 7,25 Millionen Euro erhalten hatte, veräußerte die ihm übertragenen Aktien der [X.]. nach [X.] einer Sperrfrist für 1.124.093,31 Euro ([X.]). Darüber hinaus partizipierten unter anderem auch die [X.]

AG i.L. und die Ehefrau des Angeklagten [X.], Fa. , an den Erlösen aus der Veräußerung der [X.] an die [X.]plc.. Fa. erhielt vom Angeklagten [X.] eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem [X.], die [X.] AG i.L. von 4,5 Millionen Euro ([X.]). 23 f) Weitere Folgen der [X.] und der Erstellung der Scheinrechnungen 24 Die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Umsatz- und Ertragszahlen der [X.], die sich aus der Erfassung der Scheinrechnungen ergaben, wurden im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 28. November 2000 veröffentlicht, mit der über die gesamte Geschäftstätigkeit der [X.] des drit-ten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an der [X.] wurde. Zudem fanden die unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen auch zum überwiegenden Teil, nämlich in Höhe von 9.119.400 DM, Eingang in den Konzernjahresabschluss und den Konzernlagebericht der [X.] zum 31. Dezember 2000. 25 - 10 - Die Angeklagten [X.] und [X.] gaben für die [X.]. GmbH für die Voranmeldungszeiträume September und Dezember 2000 jeweils un-richtige Umsatzsteuer-Voranmeldungen ab. Sie machten zu Unrecht Umsatz-steuer in Höhe von 480.000 DM bzw. 828.000 DM aus Scheinrechnungen, die für die Manipulationen der Umsatzzahlen der [X.] erstellt worden waren, als Vorsteuern geltend. Die Rechnungsaussteller führten die ausgewiesene Umsatzsteuer jeweils an das zuständige Finanzamt ab. 26 2. Die [X.] hat diese Feststellungen wie folgt rechtlich gewür-digt: 27 Da sie sich nicht in der Lage sah, saldierungsfähige Barwerte für die nach dem [X.] zu tauschenden Aktienpakete [X.] sicher zu bestimmen, hat die [X.] die Angeklagten [X.]und [X.] lediglich wegen versuchten Betruges in Mittäterschaft verurteilt, wobei sie einen angestrebten Vermögensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde gelegt hat. Die Angeklagten [X.], [X.]und [X.] hat sie wegen Beihilfe hierzu verurteilt. 28 Die unrichtigen Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung der [X.] vom 28. November 2000 hat die [X.] bei den Angeklagten [X.]und [X.] als unrichtige Darstellung i.[X.]. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gewertet, die Unterstüt-zung der Angeklagten [X.] und [X.] als Beihilfe hierzu. In der Aufnahme unzutreffender Umsatz- und Ertragszahlen in die Abschlüsse der [X.] durch den Angeklagten [X.] sah die [X.] die Verwirklichung des [X.] der unrichtigen Darstellung i.[X.]. § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, zu der die anderen Angeklagten Beihilfe geleistet hatten. Die Einreichung unzutreffender Umsatzsteuer-Voranmeldungen durch die Angeklagten [X.]und [X.] hat 29 - 11 - die [X.] als Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gewer-tet. Die [X.] hat gegen keinen der Angeklagten und auch gegen keinen der [X.]n Verfall bzw. Verfall von Wertersatz angeordnet. Sie ist der Auffassung, dass weder der Angeklagte [X.] noch die Verfallsbetei-ligten in einem bezifferbaren Umfang etwas i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB [X.] hätten. Unmittelbar aus der Tat sei lediglich der Abschluss des Vertrages erlangt. Daher sei nur der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleis-tung ergebende Betrag i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da aber Barwer-te für die nach dem [X.] vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete auch im Schätzungswege nicht sicher bestimmbar gewesen [X.], sah sich die [X.] außerstande, das [X.] objektiv, d.h. unab-hänging von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis, zu beziffern. [X.] sah sich die [X.] durch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB an einer Verfallsanordnung gegenüber den Angeklagten [X.] , [X.] und [X.] sowie der [X.] GmbH gehindert. Schließlich stünde bei den Angeklagten [X.], [X.] und [X.] der Anordnung des Verfalls auch § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen. 30 II. Die Beschränkung der Revisionen der Staatsanwaltschaft ist wirksam. Eine wirksame Revisionsbeschränkung setzt voraus, dass die Gesamtentschei-dung auch dann frei von inneren Widersprüchen bleibt, wenn die eingelegte Revision Erfolg hat (st. Rspr.; vgl. [X.]St 10, 100, 101; 29, 359, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59; 47, 32, 35; jew. [X.]; [X.], 359). Dies ist hier auch bei den Angeklagten [X.] und [X.]

der Fall. Das Angriffsziel der Revisi-onen setzt sowohl hinsichtlich der Strafaussprüche als auch bezüglich der [X.] - 12 - strebten Verfallsanordnung keinen vollendeten Betrug voraus. Wegen des den Verfallsvorschriften zugrunde liegenden [X.]s setzt eine Verfallsanord-nung hinsichtlich des aus einer Tat [X.] nicht notwendig einen Vermö-gensschaden - spiegelbildlich zu einem Vermögensvorteil - voraus. Auch ein versuchter Betrug ist eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 73 StGB (vgl. [X.] in [X.]. § 73 StGB Rdn. 16; siehe auch unten [X.] 1. a), aus der etwas i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt werden kann. Selbst wenn die er-brachte Gegenleistung den Wert der zugeflossenen Leistung erreichen würde, könnte es zwar an einem Vermögensschaden fehlen, nicht aber am [X.]. Auch in solchen Fällen kommt ein Verfall noch in Betracht, es sei denn der [X.] stehen Ansprüche des Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen oder die Härtevorschrift des § 73c StGB greift ein. [X.] Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Strafaus-sprüche bezüglich der Angeklagten [X.], [X.], [X.]und [X.] wenden, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Die Einzelstrafen, die Gesamtstrafen und, betreffend die Angeklagten [X.] und [X.], auch die Strafaussetzung zur Bewährung halten rechtlicher Nachprüfung stand. 32 Insbesondere ist auch die von der Staatsanwaltschaft beanstandete [X.] rechtsfehlerfrei. Die Verneinung besonders schwerer Fälle überschreitet noch nicht den dem Tatrichter hierbei zukommenden Beurtei-lungsspielraum. 33 Dies gilt auch, soweit das [X.] bei den Angeklagten [X.]und [X.]für die von ihnen begangenen Steuerhinterziehungen besonders [X.] Fälle i.[X.]. § 370 Abs. 3 [X.] verneint hat. Die Voraussetzungen des § 370 34 - 13 - Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.] aF, der als für die Angeklagten günstigeres Tatzeitrecht gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden war, waren nicht gegeben. Auch handel-ten die Angeklagten [X.] und [X.] nicht aus grobem Eigennutz. Das [X.] hat zudem in den [X.]ick genommen, dass nach dem [X.] der Angeklagten ein endgültiger Steuerschaden nicht angestrebt wurde und ein sol-cher auch nicht eingetreten ist. [X.] Keinen Bestand hat das Urteil, soweit das [X.] hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.] sowie gegenüber den [X.]n [X.]

AG i.L., [X.] GmbH und Fa. von der [X.] abgesehen hat. 35 1. Das [X.] hat den Umfang des aus der Tat [X.] i.[X.]. § 73 Abs. 1 StGB unzutreffend bestimmt. Deshalb war das Urteil hinsichtlich der [X.] aufzuheben. Dem liegt folgende rechtliche Beurteilung des Senats (§ 358 Abs. 1 StPO) zugrunde: 36 a) Aus der Tat erlangt i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] zufließen (vgl. [X.]St 52, 227, 246 [X.]). Auch bei [X.] ist dabei nicht erforderlich, dass der [X.] einen Vermögensvorteil erlangt hat. Zudem stellt auch ein versuchter Betrug eine rechtswidrige Tat i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar, aus der i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann. Deshalb kann eine Verfallsanordnung auch an einen lediglich versuchten Betrug [X.] - 14 - fen, soweit - wie hier - dem Täter oder einem [X.] (§ 73 Abs. 3 StGB) daraus etwas zugeflossen ist (vgl. [X.] in [X.]. § 73 StGB Rdn. 16). Einer Verfallsanordnung stand daher nicht entgegen, dass das [X.] sich außerstande gesehen hat, mit der erforderlichen Sicherheit bei den Angeklagten [X.] und [X.]eine ungerechtfertigte Bereicherung (einen [X.]) und bei der [X.] plc. einen Vermögensschaden festzustel-len. 38 b) Der Umfang des [X.] ist zwingend nach Maßgabe des Brutto-prinzips zu bemessen ([X.]St 52, 227, 248). Hiernach sind die [X.], die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des [X.] unmittel-bar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden ([X.]St 47, 369, 370 f.; 52, 227, 248). Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Er-langten ist deshalb vom gesamten betrügerisch erlangten Verkaufserlös auszu-gehen ([X.]St 47, 369, 370 [X.]). Das [X.] hat hierzu im vorliegenden Strafverfahren auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Arrestentscheidung des [X.] folgendes ausgeführt (Beschl. vom 11. Dezember 2008 - 2 BvR 1871/08): 39 —Die Annahme des [X.], der [X.] habe den Erlös aus den durch die [X.]AG verkauften [X.]-Aktien ohne Berücksichtigung des vorherigen Wertes der [X.]-Aktien ´erlangt´, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als in den vom 5. Strafsenat des [X.] entschiedenen Fällen (vgl. [X.]St 47, 260, 269 f.; 50, 299, 309 ff.; [X.], Beschluss vom 29. Juni 2006 - 5 [X.], [X.], [X.]), auf die der Beschwerdeführer sich beruft, sind im vorliegenden Fall die Vermögensbestandteile des Beschwerdeführers, - 15 - über deren Wert getäuscht worden sein soll und die un-mittelbar zum Erwerb der [X.] eingesetzt [X.], selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des [X.] vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. auch [X.]St 47, 369, 370 ff., und [X.], Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 [X.], juris, Rn. 107). Nach dem sich aus §§ 73, 73a StGB ergebenden [X.] unterliegt das [X.] in seiner Gesamtheit dem [X.] Schon deshalb ergibt sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (vgl. für die zudem anders gelagerten Fälle der Auftragserlangung durch Beste-chung [X.]St 47, 260 sowie 50, 299 und für verbotene Insidergeschäfte [X.] NStZ 2010, 339) nichts Gegenteiliges; ein Fall der Divergenz i.[X.]. § 132 Abs. 2 GVG ist nicht gegeben. 40 Im vorliegenden Fall haben die [X.]AG und der Angeklagte [X.] aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der [X.]plc. - die Leistungen der [X.]. erlangt. Teile des [X.] flossen dann dem An-geklagten [X.] und den [X.]n zu ([X.], 519). Die Erbringung der Leistungen durch die [X.] plc. ist noch Teil der Tat (vgl. [X.] aaO); erst die [X.]e Erfüllung des Betruges führt zur Beendigung der Tat ([X.] Aufl. § 263 Rdn. 201 [X.]). Entgegen der Auffassung des [X.]s ist in solchen Fällen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden (vgl. auch [X.]St 52, 227, 248 f.). 41 Aus der Tat erlangt i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind hier die in Vollzug des [X.] abgeschlossenen Vertrages vom 19. Dezember 2000 von der [X.]. erbrachten Leistungen, hinsichtlich der [X.] also sowohl die —[X.] in Höhe von 210 Millionen Euro als auch das im 42 - 16 - Austausch gegen [X.] übertragene [X.]-Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Eine Saldierung der zwischen der [X.]AG und der [X.]plc. in Vollzug der getroffenen Vereinbarung ausgetauschten Leistungen war demgegenüber entgegen der Auffassung des [X.]s für die Bestimmung des [X.] i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht vorzunehmen. Eine solche Saldierung schließt das gesetzlich [X.] aus. Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BG[X.]. I S. 372) § 73 StGB mit Wirkung vom 7. März 1992 geändert hat. Daher hat der Gesetzgeber den Begriff des Vermögensvorteils (Nettoprinzip) durch den des [X.] ([X.]) ersetzt (BT-Drucks. 12/899 S. 11). Würde man bei solchen Geschäften lediglich den Gewinn - also den Sal-do aus Leistung und Gegenleistung - als [X.]s ansehen, dann würde - dem Willen des Gesetzgebers widersprechend - im Ergebnis das [X.] durch das Nettoprinzip ersetzt. Gerade die im vorliegenden Verfahren deut-lich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung wollte der Gesetzgeber aber bei Einführung des [X.]s vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/899 S. 11). Zudem wollte er den unwiederbringlichen Verlust von all dem anordnen, was in Straftaten investiert worden ist. Denn mit dem Verfall verfolgt er auch einen Präventionszweck ([X.] NJW 2004, 2073, 2075; [X.]St 51, 65, 67). Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tat für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als risikolos erweisen (vgl. [X.]St 51, 65, 67; 52, 227, 248). 43 - 17 - c) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für die Anordnung des [X.] gegenüber einem Drittbegünstigten i.[X.]. § 73 Abs. 3 StGB, d.h. hier ge-genüber der [X.] AG i.L. und der [X.] GmbH sowie gegenüber der Ehefrau des Angeklagten [X.], der weiteren Verfallsbetei-ligten Fa. . Auch gegenüber diesen [X.]n ist der Umfang des [X.] nach Maßgabe des [X.]s zu bemessen, ohne dass Ge-genleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden ([X.]St 47, 369, 374; 52, 227, 247 f.; [X.] NStZ-RR 2004, 214, 215). 44 2. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Umfangs des [X.] zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung, soweit von der Anord-nung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten [X.] und [X.] so-wie gegen die [X.]n [X.] AG i.L., [X.]

GmbH und Fa. abgesehen worden ist. 45 a) Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen, die bestehen bleiben können, erlangte die D.

AG über ihr Tochterunter-nehmen [X.][X.] GmbH aus dem verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäft 210 Millionen Euro sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der [X.]plc., deren Wert im zugrunde liegenden Vertrag mit 552 Milli-onen Euro beziffert wurde. Nominal betrug der Gesamtpreis für die [X.] demnach 762 Millionen Euro. 46 b) Unzureichend sind allerdings die bislang getroffenen Feststellungen zur Weitergabe des von der [X.] [X.] an den Angeklagten [X.] und an die [X.]n (vgl. oben Abschnitt I.1 Buchst. e). Diese [X.] bilden keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme des [X.]s, dass die Vermögenswerte, die den Angeklagten [X.] und [X.] 47 - 18 - sowie den [X.]n zugeflossen sind, im gesamten Umfang aus der verfahrensgegenständlichen Straftat stammen. Darüber hinaus kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die [X.] bei den [X.]n aus betrieblichen Zurechnungsverhältnissen (sog. Vertretungsfall; vgl. [X.]St 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund ei-nes bemakelten Rechtsgeschäfts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gläubigerzugriffs (sog. Verschiebungsfall; [X.] StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 35 [X.]) oder in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erfül-lungsfall; vgl. [X.]St aaO S. 247) erfolgt sind. Die Höhe der in [X.] Fran-ken ausgezahlten Sonderdividende, deren Wert zur [X.] der [X.] mehr als 350 Millionen Euro betrug, übersteigt die —[X.], die aufgrund der Anteilsveräußerung an die E.

plc. erlangt wurde. Es fehlt nicht nur an ausreichenden Feststellungen zu den für die Ausschüttung der Sonderdividende maßgeblichen [X.] an der [X.], sondern auch dazu, in welchem Umfang die von der [X.] über die [X.]H. GmbH erlangte —[X.] in die Ausschüttung [X.] ist. 3. Die bisherigen Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten i.[X.]. § 73 Abs. 1 und § 73 Abs. 3 StGB i.V.m. § 431 Abs. 1, § 442 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO [X.] können indes bestehen bleiben. Beteiligte im hier ver-wendeten Sinn sind demnach die Angeklagten als Tatbeteiligte im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB sowie die [X.]n einschließlich der [X.] als Geschäftspartnerin und Garantiegeberin ([X.]) der [X.]. und ihrer Tochtergesellschaft D. H.

GmbH als formeller Verkäuferin der [X.]-Aktien. Das zur neuen Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen. 48 - 19 - 4. Zu der neu zu treffenden Entscheidung über die Frage einer Verfalls-anordnung weist der Senat auf Folgendes hin: 49 a) Auf der Grundlage der bestandskräftigen Feststellungen wird der neue Tatrichter seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde legen, dass das aus der Tat i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB [X.] einen Wert (vgl. § 73a Satz 1 StGB) von 762 Millionen Euro hatte. Das war der zu bezah-lende Kaufpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten und der in Höhe von 552 Millionen Euro durch [X.]-Aktien, deren Wert die Vertragspar-teien einvernehmlich und nach den für dieses Geschäft maßgeblichen preisbil-denden Faktoren bestimmt hatten, zu erbringen war. Nach dem [X.] unterliegt das [X.] in seiner Gesamtheit dem Verfall, wobei ausreichend ist, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem [X.]punkt, wenn auch nur für einen kurzen [X.]raum, zugeflossen sind. Dass für den Weiterverkauf der erhaltenen Aktien der [X.]. eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart wurde und dass während dieser [X.] die Kurse dieser Aktien gefallen sind, könnte lediglich im Rahmen des § 73c StGB Berücksichtigung finden ([X.] wistra 2004, 378, 381 f.). Im Hinblick darauf kann das neue Tatgericht erwägen, ob das weitere Verfahren hinsichtlich des [X.] auf die "[X.]" beschränkt wer-den sollte. 50 b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung über die Höhe des anzuordnenden [X.] bezüglich der Angeklagten [X.] und [X.] sowie der [X.]n folgende Gesichtspunkte zu be-rücksichtigen: 51 aa) Die dem Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person zugeflos-senen Werte stellen trotz (abstrakter) Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschafter 52 - 20 - oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die [X.]n i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB [X.] dar (vgl. [X.] aaO). [X.]) Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz ausgeschlossen, soweit Verletzten aus der Tat An-sprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat [X.] entziehen würden. Unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Verfallsanordnung auch gegenüber einem [X.] ausgeschlossen (vgl. [X.]St 52, 227, 244; [X.] NStZ-RR 2007, 109, 110; [X.] GA 2003, 879, 882 [X.]). Für den Ausschluss kommt es allein auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an ([X.], StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 18 [X.]). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Gel-tendmachung solcher Ansprüche rechtfertigen also die Verfallsanordnung nicht ([X.] NStZ-RR 2007, 110). Dagegen bleibt sie möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind ([X.]St aaO; [X.] NStZ 2006, 621, 623; [X.]. 19). 53 Hier wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben zu prüfen, ob und ge-gebenenfalls in welchem Umfang Ansprüche der [X.] plc. als Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall von Wertersatz gegenüber den An-geklagten [X.] und [X.] sowie der [X.] GmbH entgegen-stehen (§ 262 StPO). Demgegenüber liegt aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nahe, dass hinsichtlich der [X.] AG i.L. und der weiteren [X.]n Fa. die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gegeben sind, da die [X.]plc. ihnen gegenüber auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hat. 54 - 21 - cc) Der Anwendung der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stünde nicht entgegen, dass es nach Auffassung der [X.] an einem am Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten [X.] und [X.] lediglich wegen ver-suchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzan-sprüche der [X.]. gegeben sein können. Denn die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betruges resultiert nicht daraus, dass die [X.] einen bei der [X.] plc. eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB nach strafrechtlichen Maßstäben nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Insbesondere ein möglicher Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (vgl. [X.] NStZ 2010, 326), knüpft aber nicht am Begriff des Vermögensscha-dens des § 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen Maßstäben bestimmt (vgl. [X.]Z 160, 149; [X.] NJW 2005, 2450). 55 [X.]) Hinsichtlich des Angeklagten [X.] ist bislang lediglich festgestellt, dass dieser von der [X.]plc. zivilrechtlich in Anspruch genommen wird und in diesem Zusammenhang einen Vergleich abgeschlossen hat, wonach er sich zur Zahlung von mindestens 250.000 Euro verpflichtet hat. Einen Betrag von 100.000 Euro habe er hiervon bereits erbracht. Weiter habe sich der Angeklag-te [X.] aufgrund des Vergleiches verpflichtet, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen. Sollten sich die diesbezüglichen Feststellungen als unrichtig [X.], wäre er zur Zahlung der gesamten [X.] in Höhe von 1,5 Millionen Euro verpflichtet. Hat er hingegen sämtliche Bedingungen des [X.] erfüllt, hätte er insgesamt nur 250.000 Euro zu zahlen. 56 - 22 - Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend deutlich zu [X.], ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche der [X.] plc. gegenüber dem Angeklagten [X.] (noch) existieren. Sollte die [X.] plc. aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Ansprüche gegen den Ange-klagten [X.] endgültig verzichtet haben, steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag übersteigenden Wertes des [X.] nicht entgegen (vgl. [X.], 160, 162; [X.] Aufl. § 73 Rdn. 23): 57 § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schließt die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem Täter das aus der Tat [X.] zu Las-ten des Verletzten entziehen würde ("soweit"). Nach dieser Vorschrift soll eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, der sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzansprüchen der Verletzten vermieden werden. Insbesondere soll die doppelte Inanspruchnah-me des Täters aufgrund des identischen Lebenssachverhaltes verhindert wer-den ([X.] aaO Rdn. 17), ohne dass aber der weitere Grundsatz des [X.]rechts aus dem [X.]ick geraten darf, nach dem der Täter nichts vom Erlang-ten behalten darf. Das Gesetz löst dieses Konkurrenzverhältnis dahingehend, dass - soweit Ansprüche des Verletzten bestehen - deren Befriedigung Vorrang vor dem Verfall an den Staat (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) erhält. 58 Dem Verletzten steht es danach frei, sich mit dem Täter zu einigen und auf einen ihm zustehenden Schadensersatz (oder einen Teil hiervon) zu ver-zichten. Ein Verzicht des Verletzten kann allerdings nicht den staatlichen [X.]anspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzen. Der Verletzte kann zwar frei darüber entscheiden, was er vom Täter herausverlangen will, nicht aber darüber, was dieser aus der Tat erlangt hat [X.] StGB aaO 59 - 23 - Rdn. 23). Dies wird in der - freilich erst nach der Tatzeit in [X.] getretenen - Vorschrift des § 111i StPO noch einmal verdeutlicht. Deshalb haben Schadensersatzleistungen des Täters - unabhängig da-von, ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - für die Bestim-mung der Höhe des aus der Tat i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB [X.] keine Auswirkung. Sie können allerdings im Rahmen der Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden und sind zudem - wie die Kammer berücksichtigt hat - ein bestimmender Strafmilderungsgrund. Darüber hinaus würde die [X.] den Strafausspruch unberührt lassen ([X.] NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; [X.], 137; NStZ 2001, 312). 60 ee) Hinsichtlich der [X.]

GmbH ist bislang lediglich festgestellt, dass die Gesellschaft zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der [X.]. ausgesetzt ist. Sie könnte eine Haftung gemäß § 826 BGB tref-fen, weil sie von dem Angeklagten [X.], der Geschäftsführer der Gesellschaft ist, in Kenntnis aller haftungsbegründenden Umstände dazu eingesetzt worden ist, Teile des Verkaufserlöses zu vereinnahmen. 61 Die neue [X.] wird klären, in welcher Höhe der [X.]. An-sprüche i.[X.]. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegenüber der [X.] GmbH erwachsen sind. Dabei wird sie auch prüfen, ob der - seitens der [X.] angenommene - Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB gegenüber der [X.]

GmbH tatsächlich existiert. Auch hinsichtlich des Angeklagten [X.] ergibt sich aus den getroffenen Urteilsfeststellungen noch nicht, in welcher Höhe er Ansprüchen der [X.]. ausgesetzt ist. 62 - 24 - c) Auf der Grundlage der demnach erforderlichen weitergehenden Fest-stellungen wird das neue Tatgericht erforderlichenfalls prüfen, ob und gegebe-nenfalls inwieweit die Härtevorschrift des § 73c StGB der Anordnung des [X.] von Wertersatz bei den Angeklagten [X.] und [X.] sowie bei den [X.]beteiligten entgegensteht. 63 V. Im Hinblick auf die Aufhebung der Verfallsentscheidung und Zurückver-weisung der Sache insoweit an das [X.] ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die die [X.]n betreffende Kostenent-scheidung gegenstandslos. 64 [X.] Wahl [X.] [X.] [X.]