Bundesfinanzhof, Urteil vom 25.04.2018, Az. III R 24/17

Streitig ist der Zählkindervorteil für den Zeitraum März 2016 bis Juli 2016.

Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist der Vater einer im März 2016 geborenen [X.]ochter ([X.]). Er lebt mit der Kindsmutter (Lebensgefährtin) in nichtehelicher Lebensgemeinschaft in einem gemeinsamen Haushalt. Zu dem Haushalt gehören auch die beiden 2009 und 2012 geborenen ehelichen Kinder der Lebensgefährtin des [X.].

Die Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) setzte auf Antrag des [X.] mit Bescheid vom 17. Juni 2016 ab März 2016 Kindergeld für [X.] in Höhe von 190 € fest. Den Einspruch des [X.], mit dem er begehrte, das Kindergeld auf 196 € zu erhöhen, weil [X.] als sein drittes Kind zu berücksichtigen sei, wies die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom 6. Juli 2016 als unbegründet zurück.

Die dagegen gerichtete Klage blieb ohne Erfolg.

Mit der hiergegen gerichteten Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und das Kindergeld für [X.] unter Abänderung des Bescheids vom 17. Juni 2016 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 6. Juli 2016 auf 196 € festzusetzen.

Die Familienkasse beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] hat zu Recht entschieden, dass dem Kläger für [X.] für den Zeitraum März 2016 bis Juli 2016 (Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung vom 6. Juli 2016) kein [X.]ervorteil in Höhe von 6 € pro Monat zusteht.

1. Nach § 66 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes ([X.]) beträgt das Kindergeld im Streitzeitraum für erste und zweite Kinder jeweils 190 € und für dritte Kinder 196 €.

a) Die Höhe des Kindergeldes orientiert sich an der Anzahl und Reihenfolge der beim [X.] berücksichtigungsfähigen Kinder. Die Reihenfolge der Kinder bestimmt sich nach dem Alter der Kinder. Erstes Kind i.S. des § 66 Abs. 1 [X.] ist das erstgeborene berücksichtigungsfähige Kind. Zweites, drittes und weiteres Kind sind die danach geborenen Kinder in der Reihenfolge ihrer Geburt.

b) Ob das Kind beim [X.] berücksichtigt werden kann, richtet sich nach § 63 Abs. 1 [X.].

[X.]) Danach werden Kinder i.S. des § 32 Abs. 1 [X.] berücksichtigt (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]). Das sind die im ersten Grad mit dem [X.] verwandten Kinder (§ 32 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und die Pflegekinder (§ 32 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Ferner erfasst § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] die vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommenen Kinder seines Ehegatten und § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] die vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommenen Enkel.

[X.] eines Kindes kann dazu führen, dass dem [X.] selbst ein Anspruch auf Zahlung des Kindergeldes zusteht (sog. Zahlkinder). Sie kann aber auch zur Folge haben, dass das Kind zwar in der [X.] des § 66 Abs. 1 [X.] mitgezählt wird, der Zahlungsanspruch für dieses Kind aber aufgrund der An[X.]dung einer Konkurrenzregelung entfällt. Der fehlende Zahlungsanspruch kann darauf beruhen, dass ein [X.] nach § 65 [X.] vorliegt oder eine andere Person, zu der das Kind gleichfalls in einem Kindschaftsverhältnis steht, nach § 64 Abs. 2 oder 3 [X.] oder nach über- oder zwischenst[X.]tlichem Recht einen vorrangigen Kindergeldanspruch hat ([X.] in [X.]/ [X.], [X.], Kommentar, Fach A, [X.] Kommentierung, § 66 [X.] Rz 4; [X.] in Kirchhof, [X.], 17. Aufl., § 63 Rz 1). In diesem Fall kann das [X.] nur die Höhe des Kindergeldes für die beim [X.] zu berücksichtigenden Zahlkinder erhöhen, [X.]n letztere durch Einrechnung des [X.]es eine höhere Ordnungszahl erhalten (sog. [X.]ervorteil).

bb) Im Streitfall ist [X.] als leibliches Kind des [X.] nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 [X.] berücksichtigungsfähig.

cc) [X.] des [X.] sind weder leibliche Kinder noch Adoptivkinder des [X.] und fallen damit nicht unter § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Sie sind auch keine Pflegekinder des [X.]. Denn dies würde nach der im Klammerzusatz des § 32 Abs. 1 Nr. 2 [X.] enthaltenen Legaldefinition des Begriffes des Pflegekinds u.a. voraussetzen, dass das Obhuts- und Pflegeverhältnis zu den leiblichen Eltern nicht mehr besteht. Im Streitfall befanden sich die Kinder nach den Feststellungen des [X.] jedenfalls aber noch in einem Obhuts- und Pflegeverhältnis zu ihrer leiblichen Mutter, der Lebensgefährtin des [X.], so dass ein Pflegekindschaftsverhältnis ausscheidet (BFH-Urteile vom 19. April 2007 III R 85/03, [X.] 2007, 1855, Rz 26, und vom 19. März 1993 III R 45/91, [X.] 1993, 535, Rz 11 ff.). Da der Kläger mit seiner Lebensgefährtin nicht verheiratet ist, scheidet auch eine Berücksichtigung der Kinder nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aus.

dd) [X.] des [X.] begründen auch keinen [X.]ervorteil beim Kläger, da keiner der [X.]atbestände des § 63 Abs. 1 Satz 1 [X.] einschlägig ist. Die genannten Konkurrenzregelungen (insbesondere §§ 64, 65 [X.]) kommen nicht zur An[X.]dung, da sie die grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit des Kindes voraussetzen.

2. Entgegen der Auffassung des [X.] wird ihm durch einen von der Lebensgefährtin für [X.] gestellten [X.] nicht die Möglichkeit genommen, im Rahmen der Vergleichsrechnung des § 31 Satz 4 [X.] in den Genuss der --angesichts seiner Einkommensverhältnisse möglicherweise günstigeren-- Freibeträge nach § 32 Abs. 6 [X.] zu gelangen.

a) Da [X.] als leibliches Kind der Lebensgefährtin des [X.] bei dieser nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 [X.] zu berücksichtigen ist, wäre [X.] im Falle eines --mit Einverständnis des [X.] (§ 64 Abs. 2 Satz 2 [X.])-- von der Lebensgefährtin gestellten [X.]s aufgrund der früheren Geburt der anderen beiden leiblichen Kinder der Lebensgefährtin deren drittes Kind. Entsprechend hätte der Lebensgefährtin für [X.] im Streitzeitraum ein Kindergeldanspruch in Höhe von 196 € zugestanden.

b) [X.]) Nach § 31 Satz 1 [X.], der Grundnorm des [X.]s, wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums eines Kindes einschließlich der Bedarfe für Betreuung und Erziehung oder Ausbildung im gesamten Veranlagungszeitraum entweder durch die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 [X.] oder durch Kindergeld nach §§ 62 ff. [X.] bewirkt. Hierzu wird im laufenden Kalenderjahr zunächst das Kindergeld als Steuervergütung monatlich gezahlt (§ 31 Satz 3 [X.]). Sodann wird bei der Veranlagung zur Einkommensteuer eine Vergleichsrechnung durchgeführt und geprüft, ob der Abzug der Freibeträge oder der Anspruch auf Kindergeld für den Steuerpflichtigen günstiger ist (sog. Günstigerprüfung). Ergibt diese, dass der Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum die nach § 31 Satz 1 [X.] gebotene steuerliche Freistellung nicht vollständig bewirkt, werden deshalb bei der Veranlagung zur Einkommensteuer die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 [X.] vom Einkommen abgezogen und es erhöht sich die unter Abzug dieser Freibeträge ermittelte tarifliche Einkommensteuer um den Anspruch auf Kindergeld für den gesamten Veranlagungszeitraum (§ 31 Satz 4 [X.]).

bb) Die im Rahmen dieser Vergleichsrechnung zu berücksichtigenden kindbedingten Freibeträge ergeben sich aus § 32 Abs. 6 [X.]. Gemäß § 32 Abs. 6 Satz 1 [X.] steht jedem Elternteil ein Kinderfreibetrag und ein Freibetrag für den [X.] zu. Die Freibeträge werden im Rahmen dieser Vergleichsrechnung bei der Veranlagung unabhängig davon berücksichtigt, ob und ggf. für welchen Elternteil Kindergeld festgesetzt wurde. Hinsichtlich der Günstigerprüfung sieht § 31 Satz 4 Halbsatz 2 [X.] vor, dass bei nicht zusammenveranlagten Eltern der Kindergeldanspruch im Umfang des Kinderfreibetrags angesetzt wird. Das hat zur Folge, dass einem Elternteil, dem der einfache Kinderfreibetrag zusteht, der halbe Anspruch auf Kindergeld zugerechnet wird (Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2013 III B 98/13, [X.] 2014, 519; Kanzler in [X.]/[X.]/[X.], § 31 [X.] Rz 35; [X.]/ [X.], § 31 [X.] Rz 51). Die Anrechnung dieses halben [X.] erfolgt jedenfalls dem Grunde nach wiederum unabhängig davon, ob und ggf. für [X.] im Kindergeldverfahren Kindergeld festgesetzt wurde.

Im Streitfall kämen dem Kläger daher auch dann die nach der Vergleichsrechnung für ihn günstigeren kindbedingten einfachen Freibeträge für [X.] zugute, [X.]n die Lebensgefährtin des [X.] das Kindergeld für [X.] beantragt und erhält.

3. Es begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, dass dem Kläger der [X.]ervorteil versagt bleibt.

a) Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) vorliegt, weil seine "Patchwork-Familie" ohne sachlichen Grund schlechter gestellt werde als eine aus Ehegatten und Kindern bestehende Familie.

[X.]) Soweit die steuerliche Behandlung einer aus Ehegatten und Kindern bestehenden Familie mit der steuerlichen Behandlung der "Patchwork-Familie" verglichen wird, fehlt es bereits an einer Schlechterstellung. Denn wie unter I[X.]2.a dargestellt, kann auch die "Patchwork-Familie" des [X.] durch einen von der Lebensgefährtin gestellten [X.] den erhöhten Kindergeldbetrag für das jüngste Kind [X.] erhalten.

bb) Soweit isoliert auf die steuerliche Behandlung des [X.] abgestellt wird, hat dieser zwar --anders als ein verheirateter Kindergeldberechtigter, der auch hinsichtlich der in seinen Haushalt aufgenommenen Kinder seines Ehegatten Anspruch auf Kindergeld hat (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.])-- nicht die Möglichkeit, das erhöhte Kindergeld für [X.] zu erhalten. Diese Differenzierung ist nach Überzeugung des Senats jedoch durch [X.]ypisierungs- und Vereinfachungserfordernisse gerechtfertigt (zur [X.]ypisierungs- und [X.] des Gesetzgebers vgl. Beschlüsse des [X.] vom 6. Juli 2010  2 BvL 13/09, [X.] 126, 268, und vom 15. Januar 2008  1 BvL 2/04, [X.] 120, 1, unter C.[X.]2.a [X.]; [X.] vom 9. Dezember 2008  2 BvL 1, 2/07, 2 BvL 1, 2/08, [X.] 122, 210, unter C.[X.]2.).

Das Kindergeld dient zum einen der verfassungsrechtlich gebotenen steuerlichen Verschonung des Familienexistenzminimums, zum anderen, soweit es für die steuerliche Freistellung nicht erforderlich ist, der Förderung der Familie (§ 31 Satz 2 [X.]). Der Gesetzgeber hat sich bei der Regelung der [X.] daran orientiert, ob dem Steuerpflichtigen typischerweise Auf[X.]dungen für den Unterhalt des Kindes entstehen. Erfasst werden daher Fallkonstellationen, in denen entweder typischerweise eine gesetzliche Unterhaltspflicht besteht (insbesondere § 32 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) oder in denen jedenfalls typischerweise in tatsächlicher Hinsicht von der Entstehung von Unterhaltsauf[X.]dungen ausgegangen werden kann. Da es sich um Massenfallrecht handelt, verzichtet das Gesetz dagegen grundsätzlich darauf, eine Einzelfallprüfung hinsichtlich der Frage anzuordnen, ob dem Steuerpflichtigen tatsächlich Unterhaltsauf[X.]dungen entstanden sind. Insofern kommt in den Fällen des regelmäßig nur tatsächlichen Bestehens eines Unterhaltsverhältnisses der --auch im Fall des [X.] vorliegenden-- Haushaltsaufnahme zwar eine gewisse Indizfunktion für das Vorliegen von Unterhaltsauf[X.]dungen zu. Der Gesetzgeber begnügt sich --wie § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 2 [X.] (Pflegekinder), § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] (Kinder des Ehegatten) und § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] (Enkelkinder) zeigen-- aber nicht mit der bloßen Haushaltsaufnahme, sondern erfordert als weiteres Indiz eine gesteigerte Verbundenheit zwischen dem Steuerpflichtigen und dem Kind. Diese ergibt sich beim Kind des Ehegatten zum einen daraus, dass dieses nach § 1590 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) mit dem anderen Ehegatten verschwägert ist und diese Schwägerschaft selbst dann fortbesteht, [X.]n die Ehe, durch die sie begründet wurde, aufgelöst ist (§ 1590 Abs. 2 BGB). Zum anderen bewirkt auch die durch die Ehe begründete Verbindung zwischen den Ehegatten eine erhöhte Bindung des einen Ehegatten zu den Kindern des anderen Ehegatten. Demgegenüber fehlt es in einer jederzeit lösbaren Lebensgemeinschaft zwischen unverheirateten Lebensgefährten an einer derartigen gesteigerten Verbundenheit zwischen dem einen Lebensgefährten und den Kindern des anderen Lebensgefährten.

b) Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des [X.], dass der Gesetzgeber mit der Versagung des erhöhten Kindergeldes den durch Art. 6 Abs. 1 GG geforderten besonderen Schutz der Familie außer [X.] gelassen hat. Denn unter den Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG fallen zwar einerseits die nichteheliche Lebensgemeinschaft des [X.] und seiner Lebensgefährtin mit der gemeinsamen [X.]ochter [X.] (BVerfG-Beschluss vom 9. November 2004  1 BvR 684/98, [X.] 112, 50) und andererseits die aus der nichtverheirateten Lebensgefährtin und ihren beiden weiteren leiblichen Kindern bestehende Familie (BVerfG-Beschluss vom 30. Juni 1964  1 BvL 16-25/62, [X.] 18, 97, Rz 38, zugleich zur Familienzugehörigkeit von Stief-, Adoptiv- und Pflegekindern).

Die nichteheliche Lebensgemeinschaft als solche ist aber keine Familie i.S. des Art. 6 Abs. 1 GG, und zwar auch dann nicht, [X.]n sie jahrelang bestanden hat; ebenso [X.]ig unterfällt die Beziehung des [X.] zu den leiblichen Kindern seiner Lebensgefährtin dem Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG (zum Familienbegriff des Art. 6 Abs. 1 GG vgl. Grziwotz, Nichteheliche Lebensgemeinschaft, 5. Aufl. 2014, § 4 Rz 3, jeweils m.w.N.). Entsprechend kann der Kläger mangels familiärer Beziehung zu den weiteren leiblichen Kindern seiner Lebensgefährtin nicht beanspruchen, dass diese Kinder in Form eines [X.]ervorteils seinen Anspruch auf Kindergeld erhöhen.

4. [X.] folgt aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 2 [X.]O.