Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2006, Az. XII ZR 138/01

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.]/01 Verkündet am: 15. März 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 81, 85 Abs. 2 Bestellt der Prozessbevollmächtigte einer [X.] für diese einen Bevollmächtig-ten für die höhere Instanz, so enthält die Erteilung der Instanzvollmacht zugleich - gegebenenfalls stillschweigend - die Begründung eines Vertragsver-hältnisses zur [X.]. Das Verschulden des auf diese Weise beauftragten [X.], der das Mandat angenommen hat, ist der [X.] gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. [X.], Versäumnisurteil vom 15. März 2006 - [X.]/01 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Wagenitz und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Senats für Familiensachen des [X.] vom 14. Mai 2001 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen
Tatbestand: Das Amtsgericht hat durch Verbundurteil die Ehe der [X.]en geschie-den, den [X.] der Antragsgegnerin abgewiesen und den [X.] sowie die Versorgungsausgleich geregelt. Das Urteil ist dem Ver-fahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 20. Juli 2000 zugestellt worden. 1 Am 18. August 2000 hat der Antragsteller durch Rechtsanwalt [X.] gegen das Urteil Berufung eingelegt. Durch Verfügung vom 18. September 2000 ist auf Antrag des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers die Frist zur [X.] bis zum 15. November 2000 verlängert worden. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober 2000, beim [X.] eingegangen am 17. Oktober 2000, hat Rechtsanwalt [X.] sein Mandat niedergelegt. Mit [X.] - 3 - satz vom 13. November 2000, der am 14. November 2000 beim Oberlandesge-richt eingegangen ist, hat sich für den Antragsteller Rechtsanwalt [X.] bestellt und beantragt, die Frist zur Begründung der Berufung "um einen (weiteren?) Monat" zu verlängern. Zur Begründung hat er ausgeführt: Der erstinstanzliche Verfah-rensbevollmächtigte des Antragstellers habe ihn soeben telefonisch beauftragt, diesen im Berufungsverfahren zu vertreten. Die Frist zur Begründung der Beru-fung laufe nach der ihm erteilten Information am 15. November 2000 ab. Derzeit liege ihm nicht einmal die Handakte erster Instanz vor und erst recht nicht die Gerichtsakte, so dass er sich keinen Überblick über den bisherigen Verlauf des Rechtsstreits verschaffen könne. Den Prozessbevollmächtigten der [X.] habe er nicht erreichen können, um dessen Einverständnis einzuho-len. Mit noch am gleichen Tag abgesandter Verfügung vom 15. November 2000 ist Rechtsanwalt [X.] auf die fehlende Anhörung der Gegenseite aufmerk-sam gemacht sowie darauf hingewiesen worden, dass die Frist bereits einmal um zwei Monate verlängert worden und die Sache wegen der inzwischen vor-liegenden Begründung der Berufung der Antragsgegnerin terminierungsreif sei. Mit Telefax vom 15. November 2000 hat Rechtsanwalt [X.] dem Berufungsgericht mitgeteilt, der Prozessbevollmächtigte der Antragsgegnerin sei mit der Fristver-längerung einverstanden, was dieser mit am 16. November 2000 eingegange-nem Schriftsatz auch bestätigt hat. Mit [X.] vom 20. November 2000 ist der Fristverlängerungsantrag mit der Begründung zurückgewiesen worden, das Verfahren werde durch eine Fristverlängerung verzögert, da die Berufung der Antragsgegnerin terminierungsreif sei und der Antragsteller hin-reichend Gelegenheit gehabt habe, die Berufung zu begründen. Diese Verfü-gung ist Rechtsanwalt [X.] am 23. November 2000 zugestellt worden. Am 7. Dezember 2000 hat er angezeigt, dass er den Antragsteller nicht mehr ver-trete. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2000 hat der Antragsteller persönlich 3 - 4 - beantragt, ihm einen beim [X.] zugelassenen ortsansässigen Fachanwalt für Familienrecht nach § 121 ZPO beizuordnen. Durch Beschluss vom 18. Dezember 2000 hat das Berufungsgericht diesen Antrag mit der [X.] zurückgewiesen, die wirtschaftlichen Verhältnisse für Prozesskosten-hilfe seien nicht nachgewiesen; für den Fall, dass der Antrag als auf Beiordnung eines Notanwalts nach § 78 b ZPO gerichtet verstanden werden solle, seien die Voraussetzungen dafür nicht ausreichend vorgetragen. Am 19. Dezember 2000 hat sich Rechtsanwalt [X.] für den Antragsteller bestellt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und die Berufung begründet. Zu dem Wiedereinsetzungsantrag hat er vorgetragen: Innerhalb der bis zum 15. November 2000 verlängerten Berufungsbegründungsfrist habe der [X.], nachdem Rechtsanwalt [X.] das Mandat niedergelegt habe, am 30. Oktober 2000 Rechtsanwältin [X.] mit der weiteren Wahrnehmung seiner In-teressen beauftragt. Diese habe am 2. November 2000 das Mandat wegen ei-nes Beinbruchs niedergelegt. Seitens des Antragstellers seien anschließend erfolglose Anfragen beim "[X.]" erfolgt. Der erstinstanzliche Verfah-rensbevollmächtigte habe dem Antragsteller dann Rechtsanwalt [X.] vermittelt, der am 20. November 2000 die Übernahme des Mandats zugesagt habe. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2000 habe Rechtsanwalt [X.] dem Antragsteller mitgeteilt, dass er sich aufgrund starker beruflicher Inanspruchnahme und we-gen des Umfangs der Angelegenheit zu einer Vertretung nicht in der Lage sehe. 4 Das [X.] hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewie-sen und die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Antragstellers. 5 - 5 - Entscheidungsgründe: 6 Gegen die im Verhandlungstermin nicht vertretene Antragsgegnerin ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis; es berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. [X.] 37, 79, 81 ff.). 7 Die Revision hat keinen Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Antragsteller die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht bewilligt werden könne, weil der betreffende Antrag nicht fristgerecht gestellt worden sei. Dazu hat es im Wesentlichen [X.]: Die den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zu-rückweisende Verfügung des Vorsitzenden sei dem Verfahrensbevollmächtig-ten des Antragstellers am 23. November 2000 zugestellt worden. Innerhalb der deshalb bis zum 7. Dezember 2000 laufenden [X.] sei ein Wiedereinsetzungsgesuch, das gemäß § 236 Abs. 2 ZPO mit der [X.] habe verbunden werden müssen, nicht eingereicht worden. Es könne dahinstehen, ob der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Berufungsbegrün-dungsfrist zugleich als solcher in die versäumte [X.] zu [X.] sei. Dieser sei jedenfalls nicht begründet, weil der Antragsteller nicht ohne sein Verschulden gehindert gewesen sei, die [X.] ein-zuhalten. Er sei aufgrund der mit Schriftsatz vom 13. November 2000 angezeig-ten Bestellung von Rechtsanwalt [X.] bis zu dessen Mandatsniederlegung durch Schreiben vom 5. Dezember 2000 ohnehin, wegen § 87 Abs. 1 ZPO aber sogar darüber hinaus bis zur Neubestellung von Rechtsanwalt [X.], also durchgehend bis zum Ablauf der [X.] anwaltlich vertreten gewesen. Es sei 8 - 6 - nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen, aus welchen Gründen Rechtsan-walt [X.] einen Wiedereinsetzungsantrag nicht rechtzeitig eingereicht habe. 9 Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 10 2. Der Antragsteller, der die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hat, hat die vom Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegte zweiwöchige [X.] des § 234 Abs. 1 ZPO a.F., die am 7. Dezember 2000 endete, nicht gewahrt, da sein Wiedereinsetzungsantrag erst am 19. Dezember 2000 bei dem Berufungsgericht einging. Eine Wiedereinsetzung wegen Ver-säumung der [X.] ist zu recht versagt worden, weil der [X.] nicht ohne Verschulden gehindert war, diese Frist zu wahren (§ 233 ZPO). a) Soweit das Berufungsgericht die Auffassung vertreten hat, ein [X.] ergebe sich bereits daraus, dass der Antragsteller mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 87 Abs. 2 ZPO bis zur Bestellung von Rechtsanwalt [X.] durchgehend anwaltlich vertreten gewesen und nicht ersichtlich sei, aus wel-chen Gründen Rechtsanwalt [X.] einen Wiedereinsetzungsantrag nicht rechtzeitig eingereicht habe, beanstandet die Revision dies allerdings zu Recht. 11 Die Stellung als Bevollmächtigter im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO, nach dem das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der [X.] gleichsteht, endet grundsätzlich mit der Beendigung des Auftragsverhältnisses, also vor allem mit der Kündigung durch die [X.] oder mit der Niederlegung des Mandats. § 87 ZPO greift insoweit nicht ein. Ein schuldhaftes Verhalten des Anwalts nach der Mandatsniederlegung muss die [X.] sich daher nicht zu-rechnen lassen (Senatsbeschluss vom 10. Juli 1985 - [X.]/84 - [X.], 1185, 1186; [X.] Beschluss vom 9. März 1983 - [X.] - [X.], 540; [X.] ZPO 22. Aufl. § 85 Rdn. 14; [X.]/ 12 - 7 - von [X.] 2. Aufl. § 85 Rdn. 22; [X.]/[X.] ZPO 4. Aufl. § 85 Rdn. 16; [X.]/[X.] ZPO 25. Aufl. § 85 Rdn. 24). 13 b) Der Antragsteller wurde indessen vom 14. November bis 7. Dezember 2000 durch Rechtsanwalt [X.] vertreten und muss sich deshalb dessen in diese [X.] fallendes schuldhaftes Verhalten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen [X.]. Zu Unrecht macht die Revision insofern geltend, ein etwaiges Verschulden dieses Anwalts könne dem Antragsteller schon deshalb nicht zugerechnet wer-den, weil ein Auftragsverhältnis mit diesem nicht zustande gekommen sei; Rechtsanwalt [X.] habe die Übernahme des Mandats nur in Aussicht gestellt, sich dann aber, als am 4. Dezember 2000 der Vertrag habe geschlossen wer-den sollen, Bedenkzeit bis zum 5. Dezember 2000 erbeten und dann die Über-nahme des Mandats abgelehnt. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts sowie nach dem Inhalt des Schriftsatzes vom 13. November 2000 ist Rechtsanwalt [X.] von dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Antragstellers beauftragt worden. Dazu ist der Prozessbevollmächtigte nach § 81 ZPO - neben der [X.] - befugt (zu den Pflichten des von seinem Mandanten mit einem Rechtsmittelauftrag betrauten erstinstanzlichen Prozess-bevollmächtigten, insbesondere zu der Pflicht, die Bestätigung des Auftrags zu überwachen vgl. [X.] Beschluss vom 25. Januar 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 1576). Die Erteilung der Instanzvollmacht enthält zugleich - gegebenen-falls stillschweigend - die Begründung eines Vertragsverhältnisses zur [X.] ([X.] aaO § 81 Rdn. 19, 21; [X.]/[X.] aaO § 81 Rdn. 9; [X.]/von [X.] aaO § 81 Rdn. 14; [X.] Urteile vom 31. Januar 2001 - [X.], 1356 und vom 1. Dezember 2003 - [X.]/02 - ZIP 2004, 92, 93). Rechtsanwalt [X.] ist in der Folgezeit auch im Rahmen des begründeten Auftragsverhältnisses tätig geworden, hat 14 - 8 - das Mandat also angenommen, ohne dass dies dem Mandanten gegenüber hätte erklärt werden müssen (§ 151 S. 1 BGB). Dieser Annahme steht die von der Revision angeführte Entscheidung des [X.]. Zivilsenats ([X.] 47, 320, 321 f.) nicht entgegen, da sie eine andere Fallgestaltung betrifft. Während in dem damals zugrunde liegenden Sachverhalt ein dem zweitinstanzlichen Rechtsan-walt zugegangenes Angebot mangels Kenntnis nicht angenommen worden war, ist im vorliegenden Fall von einem rechtswirksam zustande gekommenen [X.] auszugehen. Das Verschulden von Rechtsanwalt [X.] ist dem Antragsteller deshalb nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen, was nicht davon abhängt, auf welche Weise das Mandatsverhältnis zustande gekommen ist. Die Anwendung von § 85 Abs. 2 ZPO widerspricht nicht der Entschei-dung des [X.]. Zivilsenats (vom 25. Juni 1991 - [X.] ZB 15/91 - [X.], 378 f.). Dort ist eine Verschuldenszurechnung auch für den Fall des zeitlichen Zusam-menfallens von Mandatsniederlegung und schuldhaftem Verhalten bejaht [X.]; ausgenommen worden ist nur der Fall, dass das schuldhafte Verhalten des Rechtsanwalts nach der Beendigung des Mandatsverhältnisses liegt. Die [X.]szurechnung hängt in derartigen Fällen dagegen nicht von vorausge-gangenen Zusagen des Anwalts ab. Dieser Umstand trat in dem Fall, den der [X.]. Zivilsenat zu entscheiden hatte, nur noch hinzu, ohne dass es darauf ange-kommen wäre. 15 3. Ein Verschulden von Rechtsanwalt [X.] ist darin zu sehen, dass er das Mandat zur Unzeit niedergelegt hat, nämlich am letzten [X.]. Soweit die Revision darauf abhebt, Rechtsanwalt [X.] habe dies nicht grundlos getan, sondern wegen seiner überaus starken berufli-chen Inanspruchnahme und wegen des Umfangs der Angelegenheit, kann sie auch damit nicht durchdringen. Die Revision führt nämlich weiter aus: "Schon aus seinem [X.] vom 13. November 2000 geht hervor, dass 16 - 9 - Rechtsanwalt [X.] ersichtlich das Mandat nur unter der Voraussetzung überneh-men wollte, dass die Berufungsbegründungsfrist (mindestens) um einen weite-ren Monat, also bis zum 15. Dezember 2000, verlängert werde". Dann wusste Rechtsanwalt [X.] aber am 23. November 2000, als ihm die Ablehnung der Frist-verlängerung zugestellt wurde, dass er das Mandat nicht werde zu Ende führen können, hätte also schon zu diesem [X.]punkt hieraus die erforderlichen Kon-sequenzen ziehen und sogleich entscheiden müssen, ob er doch Wiedereinset-zung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung begründet oder ob er das Mandat niederlegt. Dann hätte dem Antragsteller die volle [X.] zur Verfügung gestanden. Legt ein Anwalt das Mandat aber zur Un-zeit nieder, ist dieses mit der Vertragsbeendigung zusammenfallende [X.] der [X.] zuzurechnen ([X.] Beschluss vom 25. Juni 1991 aaO S. 379; [X.]/[X.] aaO § 85 Rdn. 16; [X.]/von [X.] aaO § 85 Rdn. 22; [X.]/[X.] aaO § 85 Rdn. 24; a.[X.] [X.] aaO § 85 Rdn. 14). Das gilt auch im vorliegenden Fall. 4. Dieses Verschulden ist auch für die Versäumung der [X.] ursächlich geworden. Dem steht nicht, wie die Revision meint, entge-gen, dass die Versäumnis auf einen Fehler des Berufungsgerichts zurückzufüh-ren sei, nämlich darauf, dass der Senatsvorsitzende die von Rechtsanwalt [X.] am 14. November 2000 beantragte erneute Verlängerung der Frist zur [X.] der Berufung abgelehnt habe. Der Umstand, dass die Berufungsbegrün-dungsfrist mit Rücksicht auf die erst am 10. November 2000 zur Verfügung ste-henden Akten hätte verlängert werden müssen, lässt die Versäumung der Beru-fungsbegründungsfrist zwar als unverschuldet erscheinen und würde deshalb insoweit die Gewährung von Wiedereinsetzung rechtfertigen (vgl. [X.] Be-schluss vom 21. Februar 2000 - [X.] - NJW-RR 2000, 947 f. unter [X.]). Diese wurde indessen innerhalb der bis zum 7. Dezember 2000 laufenden Frist des § 234 Abs. 1 ZPO nicht beantragt. Vielmehr hat Rechtsanwalt [X.] am letzten 17 - 10 - [X.] das Mandat niedergelegt. Darin liegt sein dem Antragsteller zuzu-rechnendes Verschulden. Dass der Antragsteller einen Anspruch darauf gehabt hätte, die Akten - ebenso wie der [X.] - für fast drei Monate, mindestens aber bis zum 15. Dezember 2000 zu erhalten, ist rechtlich nicht zu begründen. Die zweiwöchige [X.] mag zwar knapp sein, wenn es gilt, eine Rechtsmittelbegründung nachzuholen (vgl. jetzt: § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hier hätte dem Antragsteller aber die [X.] vom 14. November 2000 (Beauftragung von Rechtsanwalt [X.]) bis zum 7. Dezember 2000 zur [X.] gestanden. Diese hätte - wie die weitere Entwicklung gezeigt hat - mög-licherweise ausgereicht, zumal Rechtsanwalt [X.] gezeigt hat, innerhalb welch kurzer [X.] die Sache hätte bearbeitet werden können. Im Übrigen ging auch Rechtsanwalt [X.] ersichtlich davon aus, die Sache in der [X.] vom 5. Dezember - 11 - 2000 (Entscheidung über die Beibehaltung des Mandats) bis zum [X.] 2000 (letzter Tag der begehrten Fristverlängerung), also innerhalb von 10 Tagen, bearbeiten zu können. Hahne [X.] [X.] Wagenitz Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.06.2000 - 259 F 3048/94 - [X.], Entscheidung vom 14.05.2001 - 2 UF 190/00 -