Bundesgerichtshof, Urteil vom 19.11.2013, Az. II ZR 150/12

Der Beklagte ist Gesellschafter der [X.] (künftig: [X.]), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet, das Grundstück Z.        in [X.]             zu erwerben, auf ihm ein Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das Gesellschaftskapital ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der Beklagte zeichnete zwei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,2195 % entspricht.

Zur [X.] gewährte die Hypothekenbank in [X.] der [X.] im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Höhe von 2.666.700 [X.] (umgerechnet 1.363.462,06 €). Der Beklagte übernahm ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit 32.520,74 [X.] (umgerechnet 16.627,59 €) zuzüglich 15 % Zinsen p.a. angegeben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der [X.] nicht mehr ordnungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt [X.]im Auftrag der [X.] mit der [X.] als Rechtsnachfolgerin der Hypothekenbank in [X.] (künftig: [X.]) führte, mündeten im [X.] in einem Angebot der [X.], die [X.] gegen Zahlung von 1.250.000 € aus dem Darlehen zu entlassen. Die Umsetzung des Angebots scheiterte daran, dass die [X.] lediglich einen Betrag von 800.000 € aufbringen konnte, weil nicht alle Gesellschafter die erforderlichen, auf sie entfallenden Nachschussbeträge leisteten. Der Beklagte hatte den seiner Beteiligungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger und nicht erreichbarer Gesellschafter von einer Summe von 1.270.000 € errechneten Sanierungsanteil auf das angegebene Treuhandkonto gezahlt. Nach Scheitern der Sanierung erhielt er ihn zurück. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kündigte die von der [X.] mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des Darlehens beauftragte [X.] das Darlehen und stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.

Auf Initiative des Gesellschafters der [X.] [X.]       , der - anders als der Beklagte - den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sanierung der [X.] in Höhe von 194.000 € nicht geleistet hatte, gründeten einige Gesellschafter der [X.] ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter [X.] die [X.] (im Folgenden: [X.]). Zweck der [X.], deren Geschäftsführung dem Gesellschafter [X.]    übertragen wurde, ist nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags der Ankauf und die Beitreibung der Darlehensforderung der [X.] gegen die [X.] nebst allen Rechten und Pflichten sowie der An- und Verkauf sowie die gemeinschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der [X.]. [X.] gelang es durch weitere Verhandlungen mit der [X.], die Rechtsanwalt [X.]     nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des [X.] zu erreichen. Mit [X.] vom 21. August/ 27. September 2007 kaufte die [X.] die Darlehensforderung der [X.] gegen die [X.] nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten einschließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzessorischen Haftung der Gesellschafter, der erstrangigen Grundschuld auf dem Gesellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschafter zum Preis von 1.015.000 €. In derselben Urkunde trat die [X.] die Darlehensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die [X.] ab. Bei Unterzeichnung des [X.]s war der Kaufpreis aufgrund eines Treuhandvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der [X.] geleistet.

Die [X.] hat von der [X.] Zahlung der Darlehensforderung in voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem [X.] einen Zahlungstitel über 2.063.678,82 € nebst Zinsen erwirkt. Das Urteil des [X.] ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die [X.] eingelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die [X.] außerdem Gesellschafter der [X.], die nicht auch ihr angehören, analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen [X.] auf diese entfallenden [X.] der von der [X.] erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und Kosten in Höhe von 2.063.678,82 € in Anspruch genommen. In diesem Verfahren verlangt sie vom Beklagten entsprechend seiner Beteiligungsquote von 1,2195 % Zahlung von 25.166,93 € zuzüglich Verzugszinsen.

Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat nach Erlass des landgerichtlichen Urteils an die Klägerin den seiner Beteiligung an der [X.] von 1,2195 % entsprechenden Teilbetrag des von der Klägerin für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises in Höhe von 12.378,05 € nebst Zinsen gezahlt. Insoweit haben die Parteien übereinstimmend die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat klarstellend ausgesprochen, dass der Rechtsstreit insoweit erledigt ist. Im Übrigen hat es auf die Berufung des Beklagten unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die weitergehende Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt, soweit das Berufungsgericht nicht die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 17. April 2012 - 5 U 3526/11, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Beklagte hafte als [X.]er der [X.] grundsätzlich analog § 128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der [X.]. Nach der rechtskräftigen Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Darlehensforderung einschließlich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die Forderungsberechtigung der Klägerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjährung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet. Denn die [X.]er der [X.] seien den Mitgesellschaftern der [X.], denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanierung der [X.] auf der Grundlage des von ihnen mit der Bank ausgehandelten ermäßigten [X.] teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet. Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitgesellschafter die [X.] zu dem Zweck zu gründen, die gegen die [X.] gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die [X.] und analog § 128 HGB [X.] gegen ihre nicht an der [X.] beteiligten Mitgesellschafter geltend zu machen und auf diesem Weg die Immobilie Z.           im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der [X.] zu bewirtschaften, hätten sie die gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-[X.]er die Möglichkeit erhalten, die Forderung zu dem ermäßigten Betrag von 1.015.000 € zu Gunsten der [X.] abzulösen, da nach dem eigenen Vortrag der Klägerin auch die [X.] das von der Klägerin erzielte Verhandlungsergebnis hätte erreichen können. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den [X.]ern der [X.] aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung des auf den [X.]er [X.]     entfallenden [X.] von 194.000 € hätten zusätzlich zu den für die gescheiterte Sanierung bereits geleisteten 800.000 € nur noch ca. 21.000 € gezahlt werden müssen. Dass ein Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative, dass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue [X.] aufgekauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht würde, von den [X.] nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der Beklagte könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch die [X.] auch die [X.] ihrer [X.]er entgegenhalten, weil die Berufung auf die Eigenständigkeit der [X.] gegen [X.] und Glauben verstoße. Andernfalls würde der Beklagte zur Leistung an die [X.] gezwungen, obwohl Bestehen und Zahlungsanspruch der [X.] auf dem [X.]epflichtverstoß ihrer [X.]er beruhe, bei denen es sich ausschließlich um schadensersatzpflichtige [X.]er der [X.] handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des [X.] der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.]er der [X.] aufzubringen gehabt hätte.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.

Der Beklagte haftet der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die [X.]er der Klägerin ihre gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der [X.] verletzt haben und der Beklagte dem Zahlungsbegehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die [X.] ihrer [X.]er entgegenhalten kann. Er ist deshalb der Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn den [X.]ern der [X.] von den [X.]ern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre, den [X.] aufzubringen.

1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der Beklagte als [X.]er der [X.] der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der [X.] für die [X.] der [X.] in voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet (vgl. auch [X.], Urteil vom 5. April 2011 - [X.], [X.], 1103 Rn. 12). Ebenso frei von [X.] ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das von der Klägerin gegen die [X.] erwirkte, rechtskräftige Urteil des [X.], das deren Zahlungspflicht für die [X.] ausspricht, dem Beklagten als ihrem [X.]er diejenigen Einwendungen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der [X.] abgesprochen wurden ([X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 - [X.], [X.], 994 Rn. 15). Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der [X.] in der vom [X.] festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr günstig auch nichts erinnert.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die [X.]er der [X.] die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter der [X.] verletzt haben und sie dem Beklagten deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Revision meint, der Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der [X.]epflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Der Beklagte ist durch das gegen die [X.] ergangene Urteil nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung der [X.]epflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden Schadensersatzanspruch zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die [X.] konnte nur über die der [X.] zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1 HGB mit Wirkung für ihre [X.]er entschieden werden (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2011 - [X.], [X.], 1143 Rn. 9). Darum geht es hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht aus einer Verletzung der [X.]epflicht gegenüber der [X.], sondern gegenüber dem Beklagten hergeleitet, weil er ebenso wie andere [X.]er der [X.] von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb der Darlehensforderung gegen die [X.] ausgeschlossen wurde. Eigene Schadensersatzansprüche der [X.]er werden durch das rechtskräftige Urteil gegen die [X.] nicht berührt (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; [X.] in [X.]/[X.], HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).

b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, dass die [X.]er der Klägerin gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Senats die Pflicht, Geschäftschancen der [X.] nicht für sich selbst, sondern für die [X.] zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden [X.]er treffe, die [X.]er der Klägerin als [X.]er der [X.] aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des [X.]svertrags der [X.] von der Geschäftsführung und Vertretung der [X.] ausgeschlossen sind. Entgegen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die [X.]er der Klägerin eine der [X.] zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen haben (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 4. Dezember 2012 - [X.], [X.], 361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 - [X.], [X.] 1985, 1482, 1483 zur OHG; vgl. auch [X.]/[X.], 6. Aufl., § 708 Rn. 18). Der den [X.]ern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in Schieflage geratene [X.] durch die Klägerin zu einem unter dem hälftigen Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäftschance der [X.], sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht hat den [X.]ern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet, dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den Geschäftsgegenstand der [X.] auf die [X.] zu verlagern, ohne allen Mitgesellschaftern der [X.] Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten [X.] an der Sanierung der [X.] und der Aufbringung des [X.] zu beteiligen, um sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter und der [X.] wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den [X.]ern der Klägerin gewählte Vorgehen verstoße gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Die [X.]er übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer [X.] bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der [X.] verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 142). Mit der Begründung des [X.]sverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen [X.]epflicht gegenüber der [X.] und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht schließt gegenüber der [X.] die Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2 Abs. 7 des [X.]svertrags der [X.] ausdrücklich geregelt. Gegenüber den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den [X.]szweck vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1966 - II ZR 230/63, [X.], 511, 512 für einen Poolvertrag; [X.], [X.], 731 für eine OHG; [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 229; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60).

bb) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass die [X.]er der [X.] mit dem von ihnen unter Ausschluss der übrigen [X.]er der [X.] verfolgten und umgesetzten Sanierungsplan die gesellschafterliche [X.]epflicht nicht nur gegenüber der [X.], sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben. Das Berufungsgericht ist in [X.] tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gekommen, dass die Gründer der Klägerin es unterließen, die übrigen [X.]er der [X.] von der beabsichtigten Gründung der Klägerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung unter anteiliger Aufbringung des mit der Bank vereinbarten [X.] zu beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter ihrer [X.]erhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der Zahlungsunfähigkeit einzelner [X.]er der [X.] durch eine zwangsweise Verwertung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der [X.] auf die Klägerin „überzuleiten“ und die [X.] aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen. Die Gründung einer neuen [X.] durch die [X.]er einer bestehenden [X.], die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller Altgesellschafter geschieht.

Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zustimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich einige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft verweigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallgestaltung stellt sich das Vorgehen der [X.]er der Klägerin, deren Zweck nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der Bank gegen die Altgesellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemeinschaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der gesellschaftsrechtlichen [X.]epflicht dar, weil nicht allen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der Bank ausgehandelten [X.] gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil an der [X.] zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von den [X.]ern der Klägerin verfolgten „Sanierungsplan“, der darauf abzielte, dass sich die [X.]er der Klägerin auf Kosten aller - auch der sanierungswilligen - anderen [X.]er der [X.] finanzielle Vorteile verschafften, eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.

cc) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die [X.]er der Klägerin gegenüber dem Beklagten ihre gesellschafterliche [X.]epflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um eine Sanierung der [X.] gescheitert waren und nach Kündigung des Darlehens durch die Bank einzelnen [X.]ern der [X.] die Zwangsvollstreckung durch die Bank drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der [X.]er der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die Klägerin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forderung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzusetzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige [X.]ergeschäftsführer der Klägerin selbst den zur Sanierung der [X.] erforderlichen, auf ihn entfallenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen [X.]er der [X.] hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die Bank - ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter - auch dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge zur Sanierung der [X.] dieser selbst oder unmittelbar der Bank zur Verfügung gestellt hätten.

dd) Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe sich bei seiner Beurteilung, die [X.]er der Klägerin hätten treupflichtwidrig gehandelt, über das Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt, dass die Geschäftsführerin der [X.] T.    über den geplanten Forderungskauf informiert worden sei, so dass es auf die vom Berufungsgericht vermisste Information der einzelnen [X.]er nicht mehr ankomme. Entscheidend ist, dass den übrigen [X.]ern der [X.] nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an dem Forderungskauf zu beteiligen. Das hat das Berufungsgericht mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt. Dass diese Feststellung unrichtig ist, hat die Klägerin nicht geltend gemacht (§ 320 ZPO); sie ist deshalb für das Revisionsgericht bindend ([X.], Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, [X.], 1513 Rn. 12).

d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung der gesellschafterlichen [X.]epflicht scheitere daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] hätte den von den [X.]ern der Klägerin ausgehandelten [X.] von 1.015.000 € aufbringen können, „rein spekulativ“ sei. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der [X.] im Falle der Beteiligung aller [X.]er gelungen wäre. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte [X.] nicht aufgebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des Beklagten in Betracht. Die Revision verkennt, dass der [X.]epflichtverstoß (auch) darin liegt, dass nicht allen sanierungswilligen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Erhaltung des [X.]sgrundstücks, bei dem es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der [X.] handelte, zu beteiligen. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der [X.] zu geschehen hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch dadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen [X.]ern Gelegenheit gegeben wurde, sich an der [X.], zumindest aber an der Aufbringung des [X.] gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der Beklagte, der den unter Berücksichtigung eines höheren [X.] auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag geleistet hatte, sich einer solchen Sanierung verweigert hätte, macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.

Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die Bank auch gegenüber der [X.] zu einem entsprechenden Nachlass bereit gewesen wäre. Entgegen der Meinung der Revision ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass dies der Fall war, frei von [X.]. Das Berufungsgericht musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass die Bank gegenüber der [X.] den [X.] nicht ermäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.

3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte könne der Klägerin den ihm wegen der [X.] ihrer [X.]er zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 [X.] ausnahmsweise entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Klägerin ist als [X.] bürgerlichen Rechts zwar keine juristische Person. Als [X.] ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 343 ff.). Die Vermögensrechte der [X.]er beschränken sich auf ihre gesamthänderische Beteiligung an der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren [X.]ern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine [X.] der [X.]er der Klägerin, die sie sich als [X.]er der [X.] gegenüber dem Beklagten als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.

b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das [X.] zwischen einer [X.] als selbständigem Rechtsträger und ihren [X.]ern im [X.]srecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen ausnahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der [X.] und ihren [X.]ern geltenden [X.]s in Betracht kommen kann. Eine Abweichung vom [X.] wird unter anderem dann zugelassen, wenn die Berufung auf die Verschiedenheit von [X.] und [X.]er gegen [X.] und Glauben verstoßen würde (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1956 - [X.], [X.]Z 22, 226, 230; Urteil vom 4. Mai 1977 - [X.], [X.]Z 68, 312, 314 f. jeweils zur [X.]; BSG, [X.] 1996, 1134, 1135 zur GmbH; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 10). Für die [X.] bürgerlichen Rechts, die anders als die GmbH kein gegenüber ihren [X.]ern völlig verselbständigtes Rechtssubjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestaltung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des [X.]s dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der [X.]er der [X.] zugerechnet werden. Sie ist - anders als bei einer GmbH (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 1999 - [X.], [X.], 1822 mit [X.] von [X.]; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN) - bei einer [X.] bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre [X.]er den [X.]sgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der Weise denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen ihn erhobenen Anspruch der [X.] seinen - gegen alle [X.]er gerichteten - Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann.

c) Das Berufungsgericht ist in [X.] tatrichterlicher Würdigung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen [X.] und Glauben verstößt und der Beklagte deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen die [X.]er der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen kann. Die hiergegen erhobenen [X.] der Revision greifen nicht durch. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es grob unbillig wäre, den Beklagten ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller [X.]er der Klägerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner [X.]en Beteiligung an der [X.] entsprechenden Teilbetrag der Darlehensschuld zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch im Wege des [X.] gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die Annahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer [X.]er beruht, die Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen ihre [X.]er in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die Klägerin ausschließlich aus [X.]ern besteht, denen ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem Beklagten anzulasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Verfahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die Klägerin ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ([X.], Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 - [X.], [X.]Z 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, [X.], 1513 Rn. 12).

4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei im Wege des Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für die Darlehensschuld der [X.] zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den Pflichtenverstoß ihrer [X.]er Zahlung hätte leisten müssen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass die [X.]er der Klägerin nach der Rechtsprechung des Senats ([X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 - [X.]/08, [X.]Z 183, 1 - Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die [X.] zu sanieren, einen Ausschluss der nicht sanierungswilligen [X.]er aus der [X.] hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzanspruch des Beklagten nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die [X.]er der [X.] haben einen - dem vom Senat in der genannten Entscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden - Beschluss zur Änderung des [X.]svertrags der [X.], durch den nachträglich eine Ausschlussregelung für diejenigen [X.]er eingefügt wurde, die ihren Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht gefasst. Nur sie und nicht die [X.]er der Klägerin allein hätten ein solches Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der (sanierungswillige) Beklagte im Rahmen eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den [X.]ern der Klägerin der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der [X.] keine Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanierungskonzept teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für die Darlehensforderung erreicht hatten.