Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2013, Az. II ZR 149/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/12
Verkündet am:

19. November 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf d[X.] mündliche Verhandlung vom 19. November 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, d[X.] Richterin [X.], [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
D[X.] Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 17. April 2012 wird auf ihre Kosten zurückgew[X.]sen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der [X.] ist [X.]er der [X.] B.

[X.] des bürgerlichen Rechts (künftig: [X.]), einem geschlossenen Immobil[X.]nfonds in der Rechtsform einer [X.] bürgerli-chen Rechts. D[X.] [X.] wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet, das Grundstück Z.

in B.

zu erwerben, auf ihm ein Wohnhaus mit T[X.]fgarage zu errichten und d[X.]ses zu verm[X.]ten. Das [X.] ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der [X.] zeichnete drei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,8293 % entspricht.

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Zur Objektfinanz[X.]rung gewährte d[X.] Hypothekenbank in H.

AG der [X.] im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in [X.] von 2ausweislich der notar[X.]llen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend seiner Beteiligungsquote d[X.] persönliche Haftung für den aus der Grundschuld geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende
Haftungsbetrag ist mit 48.781,11

e-ben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der [X.] nicht mehr ord-nungsgemäß bed[X.]nt werden. San[X.]rungsverhandlungen, d[X.] Rechtsanwalt Dr.
P.

im
Auftrag der [X.] mit der E.

AG als Rechtsnachfolge-rin der Hypothekenbank in H.

AG (künftig: [X.]) führte, mündeten im [X.] in einem Angebot der [X.], d[X.] [X.] gegen Zahlung von [X.] Umsetzung des Angebots scheiterte daran, dass d[X.] [X.] konnte, weil nicht alle [X.]er d[X.] erforderlichen, auf s[X.] entfal-lenden Nachschussbeträge leisteten. Der [X.] zahlte den seiner Beteili-gungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht san[X.]rungswilliger r-rechneten San[X.]rungsanteil nicht. Mit Schreiben vom 8. November 2006 [X.] d[X.] von der [X.] mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des [X.] beauftragte S.

GmbH das Darlehen und stellte d[X.] Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.
Auf Initiative des [X.]ers der [X.] O.

, der -
ebenso w[X.] der [X.]
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den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten Sa-n[X.]rung der Alt-i-nige [X.]er der [X.] ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am 22.
September 2006 d[X.] N.

GbR (im Folgenden: [X.]). Zweck der [X.], deren Geschäftsführung dem [X.]er O.

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übertragen wurde, ist nach § 2 ihres [X.]svertrags der Ankauf und d[X.] Beitreibung der Darlehensforderung der [X.] gegen d[X.] [X.] nebst allen Rechten und Pflichten sow[X.] der An-
und Verkauf sow[X.] d[X.] gemeinschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobil[X.]n der [X.]. [X.] gelang es durch weitere Verhandlungen mit der [X.], d[X.] Rechtsanwalt Dr. P.

nunmehr für s[X.] führte, eine Herabsetzung des Ablö-sebetrags zu erreichen. Mit [X.] vom 21.
August/
27.
September 2007 kaufte d[X.] [X.] d[X.] Darlehensforderung der [X.] ge-gen d[X.] [X.] nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten ein-schl[X.]ßlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzesso-rischen Haftung der [X.]er, der erstrangigen Grundschuld auf dem [X.]sgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschaf-e-hensforderung einschl[X.]ßlich der mitverkauften Rechte an d[X.] [X.] ab. Bei Unterzeichnung des [X.]s war der Kaufpreis aufgrund eines [X.]handvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der [X.] geleistet.
D[X.] [X.] hat von der [X.] Zahlung der Darlehensforderung in voller Höhe verlangt und gegen s[X.] vor dem [X.] einen Zahlungs-Urteil des [X.] ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für d[X.] GbR einge-legten Berufung rechtskräftig. In versch[X.]denen weiteren Verfahren hat d[X.] [X.] außerdem [X.]er der [X.], d[X.] nicht auch ihr angehören, ana-log § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen [X.] auf d[X.]se entfallenden Teilbe-trags der von der [X.] erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen und [X.] s[X.] vom [X.]n entsprechend seiner Beteiligungsquote von 1,8293

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Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das [X.], [X.] um [X.] gegen Aushändigung einer Kop[X.] der Urkunde über d[X.] Abtretung der Darlehensforderung, bestätigt und hat d[X.] Klage im Übrigen ab-gew[X.]sen. H[X.]rgegen richtet sich d[X.] von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der s[X.] d[X.] vollständige W[X.]derherstellung des land-gerichtlichen Urteils verfolgt.

Entscheidungsgründe:
D[X.] Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 165) hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der [X.] hafte als [X.]er der [X.] grundsätzlich analog §
128 HGB anteilig für d[X.] Darlehensschuld der [X.]. Nach der rechtskräfti-gen Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Darlehensforderung einschl[X.]ß-lich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen d[X.] Forderungsberechtigung der Klägerin, d[X.] Wirksamkeit der Darlehenskündigung sow[X.] d[X.] Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjäh-rung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht verpflichtet. Denn d[X.] [X.]er der [X.] se[X.]n den Mitgesellschaftern der [X.], denen s[X.] nicht d[X.] Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer San[X.]-rung der [X.] auf der Grundlage des von ihnen mit der [X.] ausgehandel-ten ermäßigten [X.] teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet. Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitge-sellschafter d[X.] [X.] zu dem Zweck zu gründen, d[X.] gegen d[X.] [X.] 5
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gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen Betrags zu kaufen, s[X.] in voller Höhe gegen d[X.] [X.] und analog § 128 HGB [X.] gegen ihre nicht an der [X.] beteiligten Mitgesellschafter geltend zu machen und auf d[X.]sem Weg d[X.] Immobil[X.] Z.

im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der [X.] zu bewirtschaften, hätten s[X.] d[X.] gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber ihren Mitgesellschaf-tern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten d[X.] Alt-[X.]er d[X.] Möglichkeit erhalten, d[X.] Forderung zu dem [X.] Gunsten der [X.] abzulösen. Es sei auch davon auszugehen, dass d[X.]-ser Betrag von den [X.]ern der [X.] aufgebracht worden wäre. [X.] Berücksichtigung des auf den [X.]er O.

entfallenden San[X.]-runa-müssen. Dass ein Betrag d[X.]ser Größenordnung angesichts der Alternative, dass d[X.] Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue [X.] aufgekauft und in voller Höhe gegen d[X.] Mitgesellschafter geltend gemacht würde, von den [X.] nicht zur Verfügung gestellt [X.] wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschl[X.]ßen. Der [X.] könne seiner weitergehenden Inanspruchnahme durch d[X.] [X.] auch d[X.] [X.] ihrer [X.]er entgegenhalten, weil d[X.] Berufung auf d[X.] Eigenständigkeit der [X.] gegen [X.] und Glauben verstoße. [X.] würde der [X.] zur Leistung an d[X.] [X.] gezwungen, obwohl Bestehen und Zahlungsanspruch der [X.] auf dem [X.]epflichtverstoß ihrer [X.]er beruhe, bei denen es sich ausschl[X.]ßlich um [X.] [X.]er der [X.] handele. Er sei deshalb nur zur [X.] des [X.] der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei [X.] Verhalten der [X.]er der [X.] aufzubringen gehabt hätte.
I[X.] D[X.]se Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
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Der [X.] haftet
der Klägerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass d[X.] [X.]er der Klägerin ihre gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n als Mit-gesellschafter der [X.] verletzt haben und der [X.] dem Zahlungsbe-gehren der Klägerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung d[X.] [X.] ihrer [X.]er entgegenhalten kann. Er ist deshalb der Klägerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, w[X.] er stünde, wenn der [X.] von den [X.]ern der Klägerin Gelegenheit gegeben worden wäre, den [X.] aufzubringen.
1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass
der [X.] als [X.]er der [X.] der Klägerin als Rechtsnach-folgerin der Gläubigerbank für d[X.] [X.] der [X.] in voller Höhe analog § 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet (vgl. auch [X.], Urteil vom 5. April 2011 -
II ZR 279/08, [X.], 1103 Rn. 12). Ebenso frei von [X.] ist d[X.] Auffassung des [X.], dass das von der Klägerin gegen d[X.] [X.] erwirkte, rechtskräftige Urteil des [X.], das deren Zahlungspflicht für d[X.] [X.] ausspricht, dem [X.]n als ihrem [X.]er d[X.]jenigen Einwendun-gen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, d[X.] schon der [X.] abgesprochen wurden ([X.], Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 249/09, [X.], 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 -
II ZR 40/05, [X.], 994 Rn. 15). Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass d[X.] Darlehensverbindlichkeit der [X.] in der vom [X.] festgestellten Höhe besteht. H[X.]rgegen wird von der Revision als ihr günstig auch nichts erinnert.

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2. Ohne Erfolg wendet sich d[X.] Revision gegen d[X.] Würdigung des [X.], dass d[X.] [X.]er der [X.] d[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n als Mitgesellschafter der [X.] ver-letzt haben und s[X.] dem [X.]n deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. D[X.]se Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden.
a) D[X.] Revision meint, der [X.] könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der [X.]epflicht berufen, weil dem d[X.] Rechtskraft des gegen d[X.] Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Der [X.] ist durch das gegen d[X.] [X.] ergangene Urteil nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der Klägerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung der [X.]epflicht und einen h[X.]rauf gestützten, ihm zustehenden [X.] zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen d[X.] [X.] konnte nur über d[X.] der [X.] zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1 HGB mit Wirkung für ihre [X.]er entsch[X.]den werden (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 249/09, [X.], 1143
Rn. 9). Darum geht es h[X.]r aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des [X.] nicht aus einer Verletzung der [X.]epflicht gegenüber der [X.], sondern gegenüber dem [X.]n hergeleitet, weil er ebenso w[X.] andere [X.]er der [X.] von einer San[X.]rung und einer Beteiligung am Erwerb der Darlehensforderung gegen d[X.] [X.] ausgeschlossen wurde. Eigene Schadensersatzansprüche der [X.]er werden durch das rechtskräftige Urteil gegen d[X.] [X.] nicht berührt (vgl. [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; [X.] in [X.]/
[X.], HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).

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b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt d[X.] Revision d[X.] Annahme des Berufungs-gerichts, dass d[X.] [X.]er der Klägerin
gegen d[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Senats d[X.] Pflicht, Geschäftschancen der [X.] nicht für sich selbst, sondern für d[X.] [X.] zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden [X.]er treffe, d[X.] [X.]er der Klägerin als [X.]er der [X.] aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des [X.]svertrags der [X.] von der Geschäftsführung und Vertretung der [X.] ausgeschlossen sind. Entge-gen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurtei-lung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass d[X.] [X.]er der Klägerin eine der [X.] zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen ha-ben (vgl. h[X.]rzu [X.], Urteil vom 4. Dezember 2012 -
II ZR 159/10, [X.], 361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 -
II ZR 257/84, [X.] 1985, 1482, 1483 zur OHG; vgl. auch [X.]/[X.], 6. Aufl., § 708 Rn. 18). Der den [X.]ern der Klägerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen d[X.] in Sch[X.]flage geratene [X.] durch d[X.] Klägerin zu einem unter dem hälftigen Forderungsbetrag l[X.]genden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäfts-chance der [X.], sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht hat den [X.]ern der Klägerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet, dass s[X.] nach dem von ihnen verfolgten San[X.]rungsplan beabsichtigten, den Geschäftsgegenstand der [X.] auf d[X.] [X.] zu verlagern, ohne allen Mitgesellschaftern der [X.] Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage des von ihnen ausgehandelten, weiter reduz[X.]rten [X.] an der San[X.]-rung der [X.] und der Aufbringung des San[X.]rungsbeitrags zu beteiligen, um sich auf d[X.]se Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter und der [X.] wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.

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c) Entgegen der Auffassung der Revision ist d[X.] Beurteilung des [X.], das von den [X.]ern der Klägerin gewählte Vorgehen verstoße gegen d[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) D[X.] [X.]er übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer [X.] bürgerlichen Rechts d[X.] gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der [X.] verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 142). Mit der Begründung des [X.]sverhältnisses unterl[X.]gen s[X.] außerdem der gesellschaftsrechtlichen [X.]epflicht gegenüber der [X.] und den Mitgesellschaftern. D[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht schl[X.]ßt gegenüber der [X.] d[X.] Pflicht ein, deren Interessen wahrzunehmen und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. Soergel/
[X.]/K[X.]ßling, [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). D[X.]se Pflicht ist in § 2 Abs. 7 des [X.]svertrags der [X.] ausdrücklich geregelt. Gegen-über den einzelnen Mitgesellschaftern geb[X.]tet s[X.], in dem durch den [X.] vorgegebenen mitgl[X.]dschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf d[X.] Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom 3. Februar 1966 -
II ZR 230/63, [X.], 511, 512 für einen Poolvertrag; [X.],
[X.], 731 für eine OHG; [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 229; Soergel/
[X.]/K[X.]ßling, [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60).
bb) Nach d[X.]sen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne [X.] angenommen, dass d[X.] [X.]er der [X.] mit dem von ihnen un-ter Ausschluss der übrigen [X.]er der [X.] verfolgten und umge-setzten San[X.]rungsplan d[X.] gesellschafterliche [X.]epflicht nicht nur gegenüber der [X.], sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben. 15
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Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfre[X.]r tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gekommen, dass d[X.] Gründer der Klägerin es unterl[X.]ßen, d[X.] übrigen [X.]er der [X.] von der beabsichtigten Gründung der Klä-gerin zu inform[X.]ren und ihnen
Gelegenheit zu geben, sich an einer San[X.]rung unter anteiliger Aufbringung des mit der [X.] vereinbarten [X.] zu beteiligen, um auf d[X.]se Weise auf Kosten der ausgeschlossenen [X.] ihrer [X.]erhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf s[X.] entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sow[X.] im Falle der [X.] einzelner [X.]er der [X.] durch eine zwangsweise Verwer-tung der Fondsimmobil[X.] den einzigen Vermögenswert der [X.] auf d[X.] Klä-

und d[X.] [X.] aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen. D[X.] Gründung einer neuen [X.] durch d[X.] [X.]er einer beste-henden [X.], d[X.] denselben Zweck w[X.] d[X.] Altgesellschaft verfolgt, ist regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn
s[X.] nicht mit Billigung aller [X.] gesch[X.]ht.
Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne [X.] aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich einige Altgesellschafter einer notwendigen San[X.]rung der Altgesellschaft ver-weigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorl[X.]genden Fallge-staltung stellt sich das Vorgehen der [X.]er der Klägerin, deren Zweck nicht nur darauf gerichtet ist, d[X.] Darlehensforderung der [X.] gegen d[X.]
Altge-sellschaft anzukaufen und beizutreiben, sondern auch d[X.] gesellschaftseigenen Immobil[X.]n des Immobil[X.]nfonds der Altgesellschaft zu erwerben sow[X.] gemein-schaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der [X.] [X.]epflicht dar, weil nicht allen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der [X.] ausge-handelten [X.] gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil an der [X.] zu beteiligen und auf d[X.]se Weise entsprechend dem von 18
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b-z[X.]lte, dass sich d[X.] [X.]er der Klägerin auf Kosten aller -
auch der sa-n[X.]rungswilligen
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anderen [X.]er der [X.] finanz[X.]lle Vorteile [X.], eine mögliche San[X.]rung unter Beteiligung aller san[X.]rungswilligen Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.
[X.]) Anders als d[X.] Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungs-gerichts, dass d[X.] [X.]er der Klägerin gegenüber dem [X.]n ihre gesellschafterliche [X.]epflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur Gründung der Klägerin nur deshalb kam, weil d[X.] langjährigen Bemühungen um eine San[X.]rung der [X.] gescheitert waren und nach
Kündigung des [X.] durch d[X.] [X.] einzelnen [X.]ern der [X.] d[X.] Zwangsvoll-streckung durch d[X.] [X.] drohte. Auch d[X.]ser Umstand lässt das Vorgehen der [X.]er der Klägerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter d[X.] Kläge-rin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um d[X.] Forde-rung günstig zu erwerben und gegen d[X.] Mitgesellschafter Zahlung des auf s[X.] entfallenden Haftungsbetrags für d[X.] gesamte noch offene Forderung durchzu-setzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. D[X.]s gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige [X.]ergeschäftsführer der Klägerin selbst den zur San[X.]rung der [X.] erforderlichen, auf ihn entfal-lenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. D[X.] betroffenen Gesell-schafter der [X.] hätten d[X.] drohende Zwangsvollstreckung durch d[X.] [X.] -
ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter -
auch dadurch abwenden können, dass s[X.] d[X.] auf s[X.] entfallenden Haftungsbeträge zur San[X.]rung der [X.] d[X.]ser selbst oder unmittelbar der [X.] zur Verfü-gung gestellt hätten.
dd) Ohne Erfolg macht d[X.] Revision geltend, ein Schadensersatzan-spruch des [X.]n wegen Verletzung der gesellschafterlichen [X.]epflicht 19
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komme nicht in Betracht, weil sich der [X.] selbst treuwidrig verhalten ha-be, indem er den zur San[X.]rung der [X.] erforderlichen, von der [X.] beschlossenen Nachschuss nicht geleistet habe. D[X.]s trifft nicht zu. Der [X.] war nicht ohne seine Zustimmung zur Zahlung des geforderten Nachschusses verpflichtet (§ 707 [X.]). Durch den [X.]er-beschluss konnte ohne seine Zustimmung eine nachträgliche Beitragspflicht zu seinen Lasten nicht begründet werden. Anders als d[X.] Revision meint, hat der [X.] einer nachträglichen Beitragserhöhung auch nicht vorab im [X.] zugestimmt. D[X.] Regelung in § 2 Abs. 5 des [X.]sver-trags, der d[X.] [X.]er insbesondere zu [X.] verpflichtet, -
und Finanz[X.]rungskosten des Bauvorhabens auf Grund unvorhergesehener Verzögerungen der Baudurchführung und/oder be-hördlicher und technischer Auflagen und Änderungen über d[X.] kalkul[X.]rten Be-träge hinaus erhöhen und durch eine entsprechende Erhöhung der von der [X.] aufzunehmenden Fremdmittel nicht in wirtschaftlicher Weise gedeckt Rechtsprechung des Senats an d[X.] wirksame Erteilung einer antizip[X.]rten [X.] zu einer nachträglichen Beitragserhöhung im [X.]svertrag zu stellen sind. D[X.] gesellschaftsvertragliche Bestimmung ist weder eindeutig noch lässt s[X.] Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der [X.]er erkennen ([X.], Urteil vom 23. Januar 2006 -
II ZR 306/04, [X.], 562 [X.] f.; Urteil vom 19. März 2007 -
II
ZR
73/06, [X.] 2007, 812 Rn.
17; Urteil vom 21. Mai 2007 -
II ZR 96/06, [X.] 2007, 1458 Rn. 13 ff.; Urteil vom 9. Februar 2009 -
II ZR 231/07, [X.] 2009, 864 Rn. 14 f.).
d) Zu Unrecht meint d[X.] Revision, d[X.] Annahme eines [X.] wegen Verletzung der gesellschafterlichen [X.]epflicht scheitere daran, dass d[X.] Auffassung des [X.], d[X.] [X.] hätte den von den [X.]ern der Klägerin ausgehandelten [X.] von 21
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i-gung des [X.] ist vertretbar und rechtlich möglich. S[X.] ist einer weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob d[X.] San[X.]rung der [X.] im Falle der Beteiligung aller [X.]er gelungen wäre. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass der reduz[X.]rte [X.] nicht auf-gebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des [X.]n in Betracht. D[X.] Revision verkennt, dass der [X.]epflichtverstoß (auch) darin l[X.]gt, dass nicht allen san[X.]rungswilligen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Erhaltung des [X.]sgrundstücks, bei dem es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der [X.] handelte, zu [X.]. Auch wenn d[X.]se vorrangig durch San[X.]rung der [X.] zu geschehen hatte, konnte d[X.] Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch dadurch erfolgen, dass allen san[X.]rungswilligen [X.]ern Gelegenheit gegeben wurde, sich an der [X.], zumindest aber an der Aufbringung des [X.] gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der [X.] den unter Berücksichtigung des von der [X.] vereinbarten, geringeren Ablöse-betrags auf ihn entfallenden San[X.]rungsbeitrag nicht geleistet und sich einer San[X.]rung auf d[X.]ser Grundlage verweigert hätte, macht d[X.] Revision nicht gel-tend. H[X.]rfür ist auch nichts ersichtlich.
Vor d[X.]sem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob d[X.] [X.] auch gegenüber der [X.] zu einem entsprechenden Nachlass bereit gewesen wäre. Im Übrigen kann d[X.] Revision nicht damit gehört werden, das Berufungsgericht habe sich bei der Feststellung, dass d[X.]s der Fall war, über das gegenteilige, unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin hinweggesetzt. Das Berufungsgericht hat mit [X.] (§ 314 ZPO) festgestellt, dass d[X.] [X.] bereit gewesen wäre, den [X.] zu dem ermä-ßigten Betrag mit der [X.] abzuschl[X.]ßen und dass d[X.] Klägerin nichts [X.]
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genteiliges vorgetragen habe. D[X.] Klägerin hat nicht mit einem Tatbestandsbe-richtigungsantrag (§ 320 ZPO) geltend gemacht, dass d[X.]se Feststellungen un-richtig sind;
s[X.] sind deshalb für das Revisionsgericht bindend und einer Verfah-rensrüge nicht zugänglich ([X.], Urteil vom 8. Januar 2007 -
II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 -
II ZR 102/07, [X.]Z 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 -
I [X.], [X.], 1513 Rn. 12).
Ungeachtet dessen ist jedoch d[X.] Feststellung des [X.], dass ein entsprechender Vertragsschluss auch zwischen der [X.] und der [X.] möglich gewesen wäre, frei von [X.]. Das Berufungsgericht musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der Klägerin dafür, dass d[X.] [X.] gegenüber der [X.] den [X.] nicht ermäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. D[X.] Revision macht nicht geltend, dass
das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, d[X.] mündliche Verhandlung w[X.]der zu eröffnen (§156 ZPO). H[X.]rfür bestehen auch keine [X.].
3. Schl[X.]ßlich ist auch d[X.] Annahme des [X.], der [X.] könne der Klägerin den ihm wegen der [X.] ihrer Gesellschaf-ter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 [X.] ausnahmsweise entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.
a) D[X.] Klägerin ist als [X.] bürgerlichen Rechts zwar keine juris-tische Person. Als [X.] ist s[X.] aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 343 ff.). D[X.] [X.] der [X.]er beschränken sich auf ihre gesamthänderische 23
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Beteiligung an der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; [X.]/K[X.]ßling, [X.], 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der Klägerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren [X.]ern zu trennen. D[X.]s hat zur Folge, dass eine [X.] der [X.]er der Klägerin, d[X.] s[X.] sich als [X.]er der [X.] gegenüber dem [X.]n als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der Klägerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.
b) W[X.] das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungs-prinzip zwischen einer [X.] als selbständigem Rechtsträger und ihren [X.]ern im [X.]srecht nicht ausnahmslos. Es ist für d[X.] GmbH allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus-nahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der [X.] und ihren [X.]ern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine [X.] wird unter anderem dann zugelassen, wenn d[X.] Berufung auf d[X.] Versch[X.]denheit von [X.] und [X.]er ge-gen [X.] und Glauben verstoßen würde (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1956 -
II
ZR
156/55, [X.]Z 22, 226, 230; Urteil vom 4.
Mai 1977 -
VIII
ZR
298/75, [X.]Z 68, 312, 314 f. jeweils zur [X.]; BSG, [X.] 1996, 1134, 1135 zur GmbH; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 10). Für d[X.] [X.] bürgerlichen Rechts, d[X.] anders als d[X.] GmbH kein gegenüber ihren [X.]ern völlig verselbständigtes Rechts-subjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für d[X.] h[X.]r gegebene Fallgestal-tung von Bedeutung, kann d[X.] Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der [X.]er der [X.] zugerechnet werden. S[X.] ist -
anders als bei einer GmbH (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 1999 -
II ZR 368/97, [X.], 1822 mit [X.] von [X.]; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN)
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bei einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre [X.]er den 26
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[X.]sgläubigern analog § 128 HGB persönlich haften, auch in der [X.] denkbar, dass bei Vorl[X.]gen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen ihn erhobenen Anspruch der [X.] seinen -
gegen alle [X.]er gerichteten
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Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhal-ten kann.
c) Das Berufungsgericht ist in rechtsfehlerfre[X.]r tatrichterlicher Würdi-gung der h[X.]r gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen, dass d[X.] Berufung der Klägerin auf ihre Eigenständigkeit gegen [X.] und Glau-ben verstößt und der [X.] deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen d[X.] [X.]er der Klägerin auch ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen kann. D[X.] h[X.]rgegen erhobenen [X.] der Revision greifen nicht durch. D[X.] Feststellungen des [X.] rechtfertigen d[X.] Beurteilung, dass es grob unbillig wäre, den [X.]n ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller [X.]er der Klägerin zu verpflichten,
an d[X.]se den gesamten, seiner quo-talen Beteiligung an der [X.] entsprechenden Teilbetrag der [X.] zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch im Wege des [X.] gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. D[X.] An-nahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben verstößt und untragbar ist, ist h[X.]r deshalb gerechtfertigt, weil d[X.] Gründung der Klägerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer [X.]er beruht, d[X.] Forderung der Klägerin und der Schadensersatzanspruch gegen ihre [X.]er in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und d[X.] Klägerin ausschl[X.]ßlich aus [X.]ern besteht, denen ein solcher Verstoß gegen d[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n anzu-lasten ist. D[X.] gegen d[X.]se letzte Feststellung von der Revision erhobene Ver-fahrensrüge geht fehl. D[X.] Revision übers[X.]ht, dass das Berufungsgericht d[X.]se Feststellung mit [X.] (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da d[X.] Klägerin ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten 27
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ist, ist s[X.] für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2007 -
II
ZR
334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn.
11; Urteil vom
1.
Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z 179, 71 Rn. 16; Urteil vom
16. Dezember 2010 -
I [X.], [X.], 1513 Rn. 12).
4. D[X.] Auffassung des [X.], der [X.] sei im Wege des Schadensersatzes gegenüber der Klägerin nur in dem Umfang für d[X.] [X.]schuld der [X.] zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den Pflichtenverstoß ihrer [X.]er Zahlung hätte leisten müssen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, dass d[X.] [X.]er der Klägerin nach der Rechtsprechung des Senats ([X.], Urteil 19.
Oktober 2009
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II
ZR
240/08, [X.]Z 183, 1 -
San[X.]ren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, d[X.] [X.] zu san[X.]ren, ei-nen Ausschluss der nicht san[X.]rungswilligen [X.]er aus der Gesell-schaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzan-spruch des [X.]n nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. D[X.] [X.]er der [X.] haben einen -
dem vom Senat in der genannten Entscheidung gebilligten San[X.]rungskonzept entsprechenden
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Beschluss zur Änderung des [X.]svertrags der [X.], durch den nachträglich eine Ausschlussregelung für d[X.]jenigen [X.]er eingefügt wurde, d[X.] ihren San[X.]rungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht ge-fasst. Nur s[X.] und nicht d[X.] [X.]er der Klägerin allein hätten ein solches San[X.]rungskonzept beschl[X.]ßen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der [X.] im Rahmen eines solchen San[X.]rungskonzepts seinen San[X.]rungsbeitrag nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den [X.]ern der Klägerin der von der Re-vision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb 28
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verwehrt, weil s[X.], anders als durch d[X.] gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht ge-boten und bei der San[X.]rung, d[X.] in der genannten Entscheidung zur [X.] des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der [X.] keine Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten San[X.]rungskonzept teilzunehmen, nachdem s[X.] eine weitere Ermäßigung des Kaufpreises für d[X.] Darlehensforderung erreicht hatten.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.04.2011 -
12 O 13215/09 -

[X.], Entscheidung vom 17.04.2012 -
5 U 2168/11 -