Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2013, Az. II ZR 150/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/12
Verkündet am:

19. November 2013

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] §§ 242 [X.], 705; HGB §§ 128, 129
Dem von einer [X.] bürgerlichen Rechts erhobenen Zahlungsbegehren kann der in Anspruch genommene Schuldner ausnahmsweise einen ihm gegen die [X.]er zustehenden Schadensersatzanspruch entgegenhalten, wenn die Berufung der [X.] auf ihre Eigenständigkeit gegen [X.] und Glauben verstößt.
[X.], Urteil vom 19. November 2013 -
II [X.]/12 -
[X.]

LG
[X.] I

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2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19.
November
2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Die Revision der [X.]gerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 17. April 2012 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der [X.] ist [X.]er der [X.] B.

[X.] des bürgerlichen Rechts (künftig: [X.]), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer [X.] bürgerli-chen Rechts. Die [X.] wurde im Jahr 1990 zu dem Zweck gegründet, das Grundstück Z.

in
B.

zu erwerben, auf ihm ein Wohnhaus mit Tiefgarage zu errichten und dieses zu vermieten. Das [X.] ist rechnerisch in 164 Anteile aufgeteilt; der [X.] zeichnete zwei Anteile, was einer Beteiligungsquote von 1,2195 % entspricht.
Zur [X.] gewährte die Hypothekenbank in H.

AG der [X.] im Jahr 1990 ein grundpfandrechtlich gesichertes Darlehen in Hö-1
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ausweislich der notariellen Urkunde vom 11. November 1992 entsprechend seiner Beteiligungsquote die persönliche Haftung für den aus der Grundschuld geschuldeten Betrag. Der auf ihn entfallende Haftungsbetrag ist mit 32.520,74

e-ben. Ab dem Jahre 1998 konnte das Darlehen von der [X.] nicht mehr ord-nungsgemäß bedient werden. Sanierungsverhandlungen, die Rechtsanwalt
Dr.
P.

im Auftrag der [X.] mit der E.

AG als Rechtsnachfolge-rin der Hypothekenbank in H.

AG (künftig: [X.]) führte, mündeten im [X.] in einem Angebot der [X.], die [X.] gegen Zahlung von assen. Die Umsetzung des Angebots scheiterte daran, dass die [X.] konnte, weil nicht alle [X.]er die erforderlichen, auf sie entfal-lenden Nachschussbeträge leisteten. Der [X.] hatte den seiner Beteili-gungsquote entsprechenden, unter Berücksichtigung nicht sanierungswilliger r-rechneten Sanierungsanteil auf das angegebene [X.]handkonto gezahlt. Nach Scheitern der Sanierung erhielt er ihn zurück. Mit Schreiben vom 8. November 2006 kündigte die von der [X.] mit der Betreuung, Verwaltung und Verwertung des Darlehens beauftragte S.

GmbH das Darle-hen und stellte die Darlehensforderung zur sofortigen Zahlung fällig.
Auf Initiative des [X.]ers der [X.] O.

, der -
anders als der [X.]
-
den auf ihn entfallenden Nachschuss zur angestrebten [X.] der [X.] ohne Wissen ihrer Mitgesellschafter am
22. September 2006 die N.

GbR (im Folgenden: [X.]). Zweck der [X.], deren Geschäftsführung dem [X.]er O.

übertragen wurde, ist nach § 2 ihres [X.]svertrags der Ankauf und die Beitreibung der Darlehensforderung der [X.] gegen die [X.] nebst allen 3
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Rechten und Pflichten sowie der An-
und Verkauf sowie die gemeinschaftliche Nutzung und Bewirtschaftung der gesellschaftseigenen Immobilien der [X.]. [X.] gelang es durch weitere Verhandlungen mit der [X.], die Rechtsanwalt Dr. P.

nunmehr für sie führte, eine Herabsetzung des Ablö-sebetrags zu erreichen. Mit [X.] vom 21.
August/
27.
September 2007 kaufte die [X.] die Darlehensforderung der [X.] ge-gen die [X.] nebst rückständiger Zinsen, Verzugszinsen und Kosten ein-schließlich sämtlicher Nebenrechte, insbesondere der Rechte aus der akzesso-rischen Haftung der [X.]er, der erstrangigen Grundschuld auf dem Ge-sellschaftsgrundstück und der persönlichen Schuldübernahme der Gesellschaf-e-hensforderung einschließlich der mitverkauften Rechte an die [X.] ab. Bei Unterzeichnung des [X.]s war der Kaufpreis aufgrund eines [X.]handvertrags vom 10. Oktober 2006/16. Oktober 2006 auf ein Konto der [X.] geleistet.
Die [X.] hat von der [X.] Zahlung der Darlehensforderung in voller Höhe verlangt und gegen sie vor dem [X.] einen Zahlungs-Urteil des [X.] ist seit dem 23. Januar 2012 infolge der Rücknahme der für die [X.] ein-gelegten Berufung rechtskräftig. In verschiedenen weiteren Verfahren hat die [X.] außerdem [X.]er der [X.], die nicht auch ihr angehören,
analog § 128 HGB auf Zahlung des jeweiligen [X.] auf diese entfallenden [X.] der von der [X.] erworbenen Darlehensforderung nebst Zinsen Verfahren verlangt sie vom [X.]n entsprechend seiner Beteiligungsquote

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der [X.] hat nach [X.] des landgerichtlichen Urteils an die [X.]gerin den seiner Beteiligung an der [X.] von 1,2195 % entsprechenden Teilbetrag des von der [X.]gerin für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises in Höhe von m-mend die Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat klarstellend ausgesprochen, dass der Rechtsstreit insoweit erledigt ist. Im Übrigen hat es auf die Berufung des [X.]n unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die weitergehende Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision der [X.]gerin, mit der sie die [X.] des landgerichtlichen Urteils begehrt, soweit das Berufungsgericht nicht die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], Urteil vom 17.
April 2012 -
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U
3526/11, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der [X.] hafte als [X.]er der [X.] grundsätzlich analog §
128 HGB anteilig für die Darlehensschuld der [X.]. Nach der rechtskräfti-gen Verurteilung der [X.] zur Zahlung der Darlehensforderung einschließ-lich Nebenforderungen könne er analog § 129 HGB Einwendungen gegen die Forderungsberechtigung der [X.]gerin, die Wirksamkeit der Darlehenskündigung sowie die Höhe der Darlehensforderung nicht mehr erheben und deren Verjäh-rung nicht mehr geltend machen. Dennoch sei er zu weiteren Zahlungen nicht 5
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verpflichtet. Denn die [X.]er der [X.] seien den Mitgesellschaftern der [X.], denen sie nicht die Möglichkeit eingeräumt hätten, an einer Sanie-rung der [X.] auf der Grundlage des von ihnen mit der [X.] ausgehandel-ten ermäßigten [X.] teilzunehmen, zum Schadensersatz verpflichtet. Mit ihrem Vorgehen, ohne Information und Beteiligungsmöglichkeit ihrer Mitge-sellschafter die [X.] zu dem Zweck zu gründen, die gegen die [X.] gerichtete Darlehensforderung gegen Zahlung von ca. 50 % des noch offenen Betrags zu kaufen, sie in voller Höhe gegen die [X.] und analog § 128 HGB [X.] gegen ihre nicht an der [X.] beteiligten Mitgesellschafter geltend zu machen und auf diesem Weg die Immobilie Z.

im Wege der Zwangsvollstreckung zu erwerben und anstelle der [X.] zu bewirtschaften, hätten sie die gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber ihren Mitgesellschaf-tern verletzt. Bei der gebotenen Information hätten die Alt-[X.]er die zu Gunsten der [X.] abzulösen, da nach dem eigenen Vortrag der [X.]gerin auch die [X.] das von der [X.]gerin erzielte Verhandlungsergebnis hätte [X.] können. Es sei auch davon auszugehen, dass dieser Betrag von den [X.]ern der [X.] aufgebracht worden wäre. Unter Berücksichtigung des auf den [X.]er O.

entfallenden [X.] von e-Betrag dieser Größenordnung angesichts der Alternative, dass die Forderung durch eine von einigen Mitgesellschaftern gegründete neue [X.] aufge-kauft und in voller Höhe gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht würde, von den [X.] nicht zur Verfügung gestellt worden wäre, sei nach den gegebenen Umständen auszuschließen. Der [X.] könne seiner [X.] Inanspruchnahme durch die [X.] auch die [X.]epflichtverlet-zung ihrer [X.]er entgegenhalten, weil die Berufung auf die Eigenstän--
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digkeit der [X.] gegen [X.] und Glauben verstoße. Andernfalls würde der [X.] zur Leistung an die [X.] gezwungen, obwohl Bestehen und Zah-lungsanspruch der [X.] auf dem [X.]epflichtverstoß ihrer [X.]er beruhe, bei denen es sich ausschließlich um
schadensersatzpflichtige Gesell-schafter der [X.] handele. Er sei deshalb nur zur Zahlung des [X.] der Darlehensforderung verpflichtet, den er bei pflichtgemäßem Verhalten der [X.]er der [X.] aufzubringen gehabt hätte.
I[X.] Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand.
Der [X.] haftet der [X.]gerin analog § 128 HGB nur anteilig in Höhe des für den Erwerb der Darlehensforderung aufgewandten Kaufpreises. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die [X.]er der [X.]gerin ihre gesellschafterliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n als Mit-gesellschafter der [X.] verletzt haben und der [X.] dem Zahlungsbe-gehren der [X.]gerin als nunmehriger Gläubigerin der Darlehensforderung die [X.]epflichtverletzung ihrer [X.]er entgegenhalten kann. Er ist deshalb der [X.]gerin gegenüber jedenfalls so zu stellen, wie er stünde, wenn den Ge-sellschaftern der [X.] von den [X.]ern der [X.]gerin Gelegenheit gegeben worden wäre, den [X.] aufzubringen.
1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der [X.] als [X.]er der [X.] der [X.]gerin als Rechtsnach-folgerin der Gläubigerbank für die [X.] der [X.] in voller Höhe analog
§ 128 HGB entsprechend seiner Beteiligungsquote haftet (vgl. auch [X.], Urteil vom 5. April 2011 -
II
ZR
279/08, [X.], 1103 Rn. 12). Ebenso frei von [X.] ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass das von der [X.]gerin gegen die [X.] erwirkte, rechtskräftige Urteil des [X.], das deren Zahlungspflicht für die Darlehensverbindlichkei-9
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ten ausspricht, dem [X.]n als ihrem [X.]er diejenigen Einwendun-gen gegen das Bestehen der Darlehensverbindlichkeit nimmt, die schon der [X.] abgesprochen wurden ([X.], Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 249/09, [X.], 1143 Rn. 9; Urteil vom 3. April 2006 -
II ZR 40/05, [X.], 994 Rn. 15). Weiterhin zutreffend hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die Darlehensverbindlichkeit der [X.] in der vom [X.] festgestellten Höhe besteht. Hiergegen wird von der Revision als ihr günstig auch nichts erinnert.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des [X.]s, dass
die [X.]er der [X.] die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n als Mitgesellschafter der [X.] ver-letzt haben und sie dem [X.]n deshalb zum Schadensersatz verpflichtet sind. Diese Würdigung ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die Revision meint, der [X.] könne sich schon deshalb nicht auf eine Verletzung der [X.]epflicht berufen, weil dem die Rechtskraft des gegen die Fondsgesellschaft ergangenen Urteils entgegenstehe. Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Der [X.] ist durch das gegen die [X.] ergangene Urteil nicht analog § 129 HGB gehindert, sich gegenüber dem Zahlungsverlangen der [X.]gerin auf eine ihm als Mitgesellschafter gegenüber begangene Verletzung der [X.]epflicht und einen hierauf gestützten, ihm zustehenden [X.] zu berufen. Im Zahlungsprozess gegen die [X.] konnte nur über die der [X.] zustehenden Einwendungen analog § 129 Abs. 1 HGB mit Wirkung für ihre [X.]er entschieden werden (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 249/09, [X.], 1143 Rn. 9). Darum geht es hier aber nicht. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des [X.] nicht aus einer Verletzung der [X.]epflicht gegenüber der [X.], 12
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sondern gegenüber dem [X.]n hergeleitet, weil er ebenso wie andere Ge-sellschafter der [X.] von einer Sanierung und einer Beteiligung am Erwerb der Darlehensforderung gegen die [X.] ausgeschlossen wurde. Eigene Schadensersatzansprüche der [X.]er werden durch das rechtskräftige Urteil gegen die [X.] nicht berührt (vgl. [X.] in [X.]/
Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 129 Rn. 9 mwN; [X.] in [X.]/
[X.], HGB, 36. Aufl., § 129 Rn. 6).
b) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Annahme des Berufungs-gerichts, dass die [X.]er der [X.]gerin gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht verstoßen haben, als fehlerhaft, weil nach der Rechtsprechung des Senats die Pflicht, Geschäftschancen der [X.]
nicht für sich selbst, sondern für die [X.] zu nutzen, regelmäßig nur den geschäftsführenden [X.]er treffe, die [X.]er der [X.]gerin als [X.]er der [X.] aber nach § 5 Abs. 1 Satz 3 des [X.]svertrags der [X.] von der Geschäftsführung und Vertretung der [X.] ausgeschlossen sind. Entge-gen der Darstellung der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurtei-lung jedoch nicht maßgeblich darauf abgestellt, dass die [X.]er der [X.]gerin eine der [X.] zugeordnete Geschäftschance an sich gezogen ha-ben (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 4. Dezember 2012 -
II ZR 159/10, [X.], 361 Rn. 20; Urteil vom 23. September 1985 -
II ZR 257/84, [X.] 1985, 1482, 1483 zur OHG; vgl. auch [X.]/[X.], 6. Aufl., § 708 Rn. 18). Der den [X.]ern der [X.]gerin vom Berufungsgericht gemachte Vorwurf ist anders gelagert. Bei dem Erwerb der Darlehensforderung gegen die in Schieflage geratene [X.] durch die [X.]gerin zu einem unter dem hälftigen Forderungsbetrag liegenden Kaufpreis ging es nicht um eine bloße Geschäfts-chance der [X.], sondern um ihr weiteres Bestehen. Das Berufungsgericht hat den [X.]ern der [X.]gerin als treupflichtwidriges Handeln angelastet, dass sie nach dem von ihnen verfolgten Sanierungsplan beabsichtigten, den 14
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Geschäftsgegenstand der [X.] auf die [X.] zu verlagern, ohne allen Mitgesellschaftern der [X.] Gelegenheit zu geben, sich auf der Grundlage des von ihnen ausgehandelten, weiter reduzierten [X.] an der Sanie-rung der
[X.] und der Aufbringung des [X.] zu beteiligen, um sich auf diese Weise auf Kosten der ausgeschlossenen Mitgesellschafter und der [X.] wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen.
c) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beurteilung des [X.]s, das von den [X.]ern der [X.]gerin gewählte Vorgehen verstoße gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Die [X.]er übernehmen mit der Gründung oder dem Beitritt zu einer [X.] bürgerlichen Rechts die gemeinsame Verpflichtung, ihr Handeln an dem von der [X.] verfolgten Zweck auszurichten und seine Verwirklichung zu fördern (vgl. [X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., § 705 Rn. 142). Mit der Begründung
des [X.]sverhältnisses unterliegen sie außerdem der gesellschaftsrechtlichen [X.]epflicht gegenüber der [X.] und den Mitgesellschaftern. Die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht schließt gegenüber der [X.] ein, deren Interessen wahrzunehmen und gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60 mwN). Diese Pflicht ist in § 2 Abs. 7 des [X.]svertrags der [X.] ausdrücklich geregelt. Gegen-über den einzelnen Mitgesellschaftern gebietet sie, in dem durch den [X.] vorgegebenen mitgliedschaftlichen Bereich bei der Verfolgung der eigenen Interessen an der Beteiligung auf die Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen (vgl. [X.], Urteil vom
3. Februar 1966 -
II ZR 230/63, [X.], 511, 512 für einen Poolvertrag; [X.], [X.], 731 für eine 15
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OHG; [X.]/[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
705 Rn.
229; Soergel/
[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 705 Rn. 60).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht ohne [X.] angenommen, dass die [X.]er der [X.] mit dem von ihnen un-ter Ausschluss der übrigen [X.]er der [X.] verfolgten und umge-setzten Sanierungsplan die gesellschafterliche [X.]epflicht nicht nur gegenüber der [X.], sondern auch gegenüber ihren Mitgesellschaftern verletzt haben. Das Berufungsgericht ist in [X.] tatrichterlicher Würdigung zu der Überzeugung gekommen, dass die Gründer der [X.]gerin es unterließen, die übrigen [X.]er der [X.] von der beabsichtigten Gründung der [X.]-gerin zu informieren und ihnen Gelegenheit zu geben, sich an einer Sanierung unter anteiliger Aufbringung des mit der [X.] vereinbarten [X.] zu beteiligen, um auf diese Weise auf Kosten der
ausgeschlossenen [X.] ihrer [X.]erhaftung zu entgehen oder jedenfalls den auf sie entfallenden Haftungsbetrag zu ermäßigen sowie im Falle der [X.] einzelner [X.]er der [X.] durch eine zwangsweise Verwer-tung der Fondsimmobilie den einzigen Vermögenswert der [X.] auf die [X.]--GbR aus ihrer Geschäftstätigkeit zu drängen. Die Gründung einer neuen [X.] durch die [X.]er einer beste-henden [X.], die denselben Zweck wie die Altgesellschaft verfolgt, ist regelmäßig als treuwidrig zu beurteilen, wenn sie nicht mit Billigung aller [X.] geschieht.
Unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen auch ohne Zu-stimmung aller Altgesellschafter im Einzelfall gerechtfertigt sein kann, weil sich einige Altgesellschafter einer notwendigen Sanierung der Altgesellschaft ver-weigern, bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls bei der vorliegenden Fallge-staltung stellt sich das Vorgehen der [X.]er der [X.]gerin, deren Zweck 17
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nicht nur darauf gerichtet ist, die Darlehensforderung der [X.] gegen die [X.] anzukaufen und beizutreiben, sondern auch die gesellschaftseigenen Immobilien des Immobilienfonds der Altgesellschaft zu erwerben sowie gemein-schaftlich zu nutzen und zu bewirtschaften, deshalb als Verletzung der [X.] [X.]epflicht dar, weil nicht allen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Aufbringung des mit der [X.] ausge-handelten [X.] gegen Haftungsfreistellung entsprechend ihrem Anteil an der [X.] zu beteiligen und auf diese Weise entsprechend dem von b-zielte, dass sich die [X.]er der [X.]gerin auf Kosten aller -
auch der sa-nierungswilligen
-
anderen [X.]er der [X.] finanzielle Vorteile [X.], eine mögliche Sanierung unter Beteiligung aller sanierungswilligen Mitgesellschafter der Altgesellschaft von vornherein verhindert wurde.
[X.]) Anders als die Revision meint, steht der Beurteilung des Berufungs-gerichts, dass die [X.]er der [X.]gerin gegenüber dem [X.]n ihre gesellschafterliche [X.]epflicht verletzt haben, nicht entgegen, dass es zur Gründung der [X.]gerin nur deshalb kam, weil die langjährigen Bemühungen um eine Sanierung der [X.] gescheitert waren und nach Kündigung des [X.] durch die [X.] einzelnen [X.]ern der [X.] die Zwangsvoll-streckung durch die [X.] drohte. Auch dieser Umstand lässt das Vorgehen der [X.]er der [X.]gerin, unter Ausschluss ihrer Mitgesellschafter die [X.]ge-rin zu gründen und mit den erforderlichen Mitteln auszustatten, um die Forde-rung günstig zu erwerben und gegen die Mitgesellschafter Zahlung des auf sie entfallenden Haftungsbetrags für die gesamte noch offene Forderung durchzu-setzen, nicht in einem milderen Licht erscheinen. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass der Initiator und nunmehrige [X.]ergeschäftsführer der [X.]gerin selbst den zur Sanierung der [X.] erforderlichen, auf ihn entfal-lenden Beitrag in erheblicher Höhe nicht geleistet hatte. Die betroffenen Gesell-19
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schafter der [X.] hätten die drohende Zwangsvollstreckung durch die [X.] -
ohne Missachtung der berechtigten Interessen ihrer Mitgesellschafter
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auch dadurch abwenden können, dass sie die auf sie entfallenden Haftungsbeträge zur Sanierung der [X.] dieser selbst oder unmittelbar der [X.] zur Verfü-gung gestellt hätten.
[X.]) Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe sich bei seiner Beurteilung, die [X.]er der [X.]gerin hätten [X.] gehandelt, über das Vorbringen der [X.]gerin hinweggesetzt, dass die Geschäftsführerin der [X.] T.

über den geplanten Forderungskauf in-formiert worden sei, so dass es auf die vom Berufungsgericht vermisste Infor-mation der einzelnen [X.]er nicht mehr ankomme. Entscheidend ist, dass den übrigen [X.]ern der [X.] nicht die Möglichkeit gegeben wurde, sich an dem Forderungskauf zu beteiligen. Das hat das
Berufungsge-richt mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) festgestellt. Dass diese Feststellung unrichtig ist, hat die [X.]gerin nicht geltend gemacht (§ 320 ZPO); sie ist deshalb für das Revisionsgericht bindend ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2007 -
II
ZR
334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom 1. Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z 179, 71 Rn. 16; Urteil vom 16. Dezember 2010 -
I
[X.], [X.], 1513 Rn. 12).
d) Zu Unrecht meint die Revision, die Annahme eines [X.] wegen Verletzung der gesellschafterlichen [X.]epflicht scheitere daran, dass die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] hätte den von den [X.]ern der [X.]gerin ausgehandelten [X.] von 1.015.000

i-gung des Berufungsgerichts ist vertretbar und rechtlich möglich. Sie ist einer weitergehenden Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Ungeachtet dessen kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Sanierung der 20
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[X.] im Falle der Beteiligung aller [X.]er gelungen wäre. Auch wenn davon auszugehen wäre, dass der reduzierte [X.] nicht auf-gebracht worden wäre, kommt ein Schadensersatzanspruch des [X.]n in Betracht. Die Revision verkennt, dass der [X.]epflichtverstoß (auch) darin liegt, dass nicht allen sanierungswilligen [X.]ern der [X.] Gelegenheit gegeben wurde, sich an der Erhaltung des [X.]sgrundstücks, bei dem es sich um den einzigen Vermögensgegenstand der [X.] handelte, zu [X.]. Auch wenn diese vorrangig durch Sanierung der [X.] zu geschehen hatte, konnte die Rettung des Fondsgrundstücks bei deren Scheitern auch dadurch erfolgen, dass allen sanierungswilligen [X.]ern Gelegenheit gegeben wurde, sich an der [X.], zumindest aber an der Aufbringung des [X.] gegen Haftungsfreistellung zu beteiligen. Dass der [X.], der den unter Berücksichtigung eines höheren [X.] auf ihn entfallenden Sanierungsbeitrag geleistet hatte, sich einer solchen Sanierung verweigert [X.], macht die Revision nicht geltend. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.
Vor diesem Hintergrund ist es auch nicht entscheidungserheblich, ob die [X.] auch gegenüber der [X.] zu einem entsprechenden Nachlass bereit gewesen wäre. Entgegen der Meinung der Revision ist jedoch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass dies der Fall war, frei von [X.]. Das [X.] musste dem als übergangen gerügten Beweisangebot der [X.]-gerin dafür, dass die [X.] gegenüber der [X.] den [X.] nicht er-mäßigt hätte, nicht nachgehen, weil es erst in einem nach Schluss der mündli-chen Verhandlung eingereichten Schriftsatz enthalten war. Die Revision macht nicht geltend, dass
das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§156 ZPO). Hierfür bestehen auch keine Anhaltspunkte.

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3. Schließlich ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der [X.] könne der [X.]gerin den ihm wegen der [X.]epflichtverletzung ihrer Gesellschaf-ter zustehenden Schadensersatzanspruch nach § 242 [X.] ausnahmsweise entgegenhalten, rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die [X.]gerin ist als [X.] bürgerlichen Rechts zwar keine juris-tische Person. Als [X.] ist sie aber ein eigenes Zuordnungssubjekt, das rechtsfähig ist und grundsätzlich am Rechtsverkehr teilnehmen kann ([X.], Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 343 ff.). Die [X.] der [X.]er beschränken sich auf ihre gesamthänderische Beteiligung an der [X.] ([X.]/[X.]/[X.], 6. Aufl., Vor § 705 Rn. 11; Soergel/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Vor § 705 Rn. 21). Handelt es sich bei der [X.]gerin um ein eigenständiges Zuordnungssubjekt, ist zwischen ihr und ihren [X.]ern zu trennen. Dies hat zur Folge, dass eine [X.]epflichtverletzung der [X.]er der [X.]gerin, die sie sich als Ge-sellschafter der [X.] gegenüber dem [X.]n als Mitgesellschafter haben zuschulden kommen lassen, der [X.]gerin grundsätzlich nicht anzulasten ist.
b) Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, gilt das Trennungs-prinzip zwischen einer [X.] als selbständigem Rechtsträger und ihren [X.]ern im [X.]srecht nicht ausnahmslos. Es ist für die GmbH allgemein anerkannt, dass in besonders gelagerten Ausnahmefällen aus-nahmsweise eine Durchbrechung des zwischen der [X.] und ihren Ge-sellschaftern geltenden Trennungsprinzips in Betracht kommen kann. Eine [X.] wird unter anderem dann zugelassen, wenn die Berufung auf die Verschiedenheit von [X.] und [X.]er ge-gen [X.] und Glauben verstoßen würde (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 1956 -
II
ZR
156/55, [X.]Z 22, 226, 230; Urteil vom 4.
Mai 1977 -
VIII
ZR
298/75, [X.]Z 68, 312, 314 f. jeweils zur [X.]; BSG, 23
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[X.] 1996, 1134, 1135 zur GmbH; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 13 Rn. 10). Für die [X.] bürgerlichen Rechts, die anders als die GmbH kein gegenüber ihren [X.]ern völlig verselbständigtes Rechts-subjekt ist, kann nichts anderes gelten. Soweit für die hier gegebene Fallgestal-tung von Bedeutung, kann die Durchbrechung des Trennungsprinzips dadurch geschehen, dass rechtserhebliche Umstände auf Seiten der [X.]er der [X.] zugerechnet werden. Sie ist -
anders als bei einer GmbH (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 1999
-
II ZR 368/97, [X.], 1822 mit [X.] von [X.]; MünchKommGmbHG/Merkt, § 13 Rn. 361 mwN)
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bei einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts, für deren Verbindlichkeiten ihre [X.]er den [X.]sgläubigern analog §
128 HGB persönlich haften, auch in der [X.] denkbar, dass bei Vorliegen besonderer Umstände ein Dritter dem gegen ihn erhobenen Anspruch der [X.] seinen -
gegen alle [X.]er ge-richteten
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Schadensersatzanspruch im Wege der Einwendung entgegenhalten kann.
c) Das Berufungsgericht ist in [X.] tatrichterlicher Würdi-gung der hier gegebenen Umstände des Falles zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berufung der [X.]gerin auf ihre Eigenständigkeit gegen [X.] und Glau-ben verstößt und der [X.] deshalb seinen Schadensersatzanspruch gegen die [X.]er der [X.]gerin auch
ihrem Zahlungsbegehren entgegensetzen kann. Die hiergegen erhobenen [X.] der Revision greifen nicht durch. Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Beurteilung, dass es grob unbillig wäre, den [X.]n ungeachtet des treuwidrigen Verhaltens aller [X.]er der [X.]gerin zu verpflichten, an diese den gesamten, seiner quo-talen Beteiligung an der [X.] entsprechenden Teilbetrag der [X.] zu zahlen und ihn darauf zu verweisen, seinen Schadensersatzanspruch im Wege des [X.] gegen seine Mitgesellschafter durchzusetzen. Die An-nahme, dass ein solches Ergebnis gegen den Grundsatz von [X.] und Glauben 26
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verstößt und untragbar ist, ist hier deshalb gerechtfertigt, weil die Gründung der [X.]gerin selbst auf einem grob treupflichtwidrigen Verhalten ihrer [X.]er beruht, die Forderung der [X.]gerin und der Schadensersatzanspruch gegen ihre [X.]er in einem untrennbarem Zusammenhang stehen und die [X.]gerin ausschließlich aus [X.]ern besteht, denen ein solcher Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht gegenüber dem [X.]n anzu-lasten ist. Die gegen diese letzte Feststellung von der Revision erhobene Ver-fahrensrüge geht fehl. Die Revision übersieht, dass das Berufungsgericht diese Feststellung mit Tatbestandswirkung (§ 314 ZPO) getroffen hat. Da die [X.]gerin ihr nicht mit einem Antrag auf Berichtigung des Tatbestands entgegengetreten ist, ist sie für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen ([X.], Urteil vom 8.
Januar 2007 -
II
ZR
334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; Urteil vom
1.
Dezember 2008 -
II
ZR
102/07, [X.]Z
179, 71 Rn.
16; Urteil vom
16. Dezember 2010 -
I [X.], [X.], 1513 Rn. 12).
4. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der [X.] sei im Wege des Schadensersatzes gegenüber der [X.]gerin nur in dem Umfang für die [X.]schuld der [X.] zur Zahlung verpflichtet, in dem er ohne den Pflichtenverstoß ihrer [X.]er Zahlung hätte leisten müssen, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Einwand der Revision, das Berufungsgericht
habe verkannt, dass die [X.]er der [X.]gerin nach der Rechtsprechung des Senats ([X.], Urteil
vom
19.
Oktober 2009 -
II ZR 240/08, [X.]Z 183, 1 -
Sanieren oder Ausscheiden) mit dem Beschluss, die [X.] zu sanieren, ei-nen Ausschluss der nicht sanierungswilligen [X.]er aus der Gesell-schaft hätten herbeiführen können, mit der Folge, dass ein Schadensersatzan-spruch des [X.]n nicht nach dem Kaufpreis, sondern nach Maßgabe des hypothetischen Liquidationsfehlbetrags zu berechnen sei, greift nicht durch. Die [X.]er der [X.] haben einen -
dem vom Senat in der genannten Entscheidung gebilligten Sanierungskonzept entsprechenden
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Beschluss zur 27
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18
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Änderung des [X.]svertrags der [X.], durch den nachträglich eine Ausschlussregelung für diejenigen [X.]er eingefügt wurde, die ihren Sanierungsbeitrag in Form der Kapitalerhöhung nicht geleistet hatten, nicht ge-fasst. Nur sie und nicht die [X.]er der [X.]gerin allein hätten ein solches Sanierungskonzept beschließen können. Dafür, dass ein solcher Beschluss wirksam zustande gekommen wäre, bestehen keine hinreichenden Anhalts-punkte. Erst recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der (sanierungswillige) Be-klagte im Rahmen eines solchen Sanierungskonzepts seinen Sanierungsbeitrag nicht geleistet hätte. Ungeachtet dessen ist den [X.]ern der [X.]gerin der von der Revision erhobene Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens schon deshalb verwehrt, weil sie, anders als durch die gesellschaftsrechtliche [X.]epflicht geboten und bei der Sanierung, die in der genannten Entscheidung
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19
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zur Überprüfung des Senats stand, geschehen, ihren Mitgesellschaftern der [X.] keine Gelegenheit gegeben haben, an dem von ihnen verfolgten Sanie-rungskonzept teilzunehmen, nachdem sie eine weitere Ermäßigung des Kauf-preises für die Darlehensforderung erreicht hatten.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.07.2011 -
27 [X.]/09 -

[X.], Entscheidung vom 17.04.2012 -
5 U 3526/11 -