Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2005, Az. NotZ 27/05

Senat für Notarsachen | REWIS RS 2005, 614

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[X.] BESCHLUSS [X.] 27/05 Verkündet am:

28. November 2005

Freitag

[X.]

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Verfahren wegen Bestellung zum Notar - 2 -

Der [X.], [X.], hat durch den [X.], [X.] und [X.] sowie die [X.] und Justizrat Dr. Bauer auf die mündliche Verhandlung vom 28. November 2005 beschlossen: Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des [X.] des [X.] vom 12. Mai 2005 - 2 VA (Not) 61/04 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antrag auf ge-richtliche Entscheidung, soweit er sich gegen den [X.] zu 2) richtet, als unzulässig zurückgewiesen wird. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfah-rens zu tragen und die den [X.] im Beschwer-deverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 • festgesetzt. - 3 -

Gründe: [X.] Der Antragsteller - Rechtsanwalt in [X.] - bewarb sich auf eine von zwei im Justizministerialblatt für das [X.] vom 1. Juni 2003 ausgeschriebenen [X.]n für den Amtsgerichtsbezirk [X.] ([X.]. [X.]). In der Ausschreibung, in die zahlreiche wei-tere Stellen in anderen Bezirken aufgenommen sind, wird wegen der Einzelheiten der Voraussetzungen für das Notaramt und des Ablaufs des Besetzungsverfahrens auf § 17 Abs. 3 und § 18 der Allgemeinen Verfü-gung über die Angelegenheiten der Notarinnen und Notare ([X.]) vom 8. März 2002 ([X.]. [X.] S. 69) verwiesen. Mit Schreiben vom 17. [X.] teilte der Präsident des [X.] ([X.] zu 1)) den Mitbewerbern mit, eine der Stellen dem besser qualifizierten Antragsteller übertragen zu wollen. Der darauf von einem Mitbewerber gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 111 [X.], mit der er seine Bestellung zum Notar erstrebte, schob die Be-setzung der [X.] hinaus. 1 Durch Beschluss vom 20. April 2004 erklärte das Bundesverfas-sungsgericht die durch Verwaltungsvorschriften ([X.]) konkretisierte Auslegung und Anwendung der in § 6 [X.] normierten Auswahlmaß-stäbe in verschiedenen Bundesländern, die im Wesentlichen den der [X.] [X.] 2002 entsprachen, für verfassungswidrig; die um der ver-fassungsrechtlich garantierten Berufsfreiheit Willen gebotene chancen-gleiche Bestenauslese sei nicht gewährleistet ([X.] 110, 304 = [X.] 2004, 560 = [X.] 2004, 281 = NJW 2004, 1935). 2 - 4 -

Das [X.] (Antrags-gegner zu 2)) nahm daraufhin am 15. August 2004 die Ausschreibung der [X.] zurück, "um eine den verfassungsrechtlichen Anforderun-gen genügende Auswahlentscheidung zu ermöglichen" ([X.]. [X.]). Anschließend teilte der Antragsgegner zu 1) - wie auch bei den übrigen noch ausgeschriebenen Stellen - allen Beteiligten im September schriftlich mit, dass er das laufende Auswahlverfahren abgebrochen ha-be. Mit Wirkung zum 15. November 2004 wurde der für das Auswahlver-fahren maßgebliche § 17 [X.] neu gefasst ([X.]. [X.]). 3 Der Antragsteller meint, es habe für den A[X.]ruch des [X.] keinen sachlichen Grund gegeben, so dass der Antragsgegner zu 1) über seine Bewerbung in Fortführung des durch die Ausschreibung vom 1. Juni 2003 eingeleiteten Auswahlverfahrens ggf. unter [X.] der [X.] zu seinen Gunsten zu entscheiden habe. 4 Das [X.] hat die Anträge auf gerichtliche Entschei-dung, mit denen er - zusammengefasst - die Aufhebung der [X.] (Antragsgegner zu 2)) und seine Ernennung zum Notar, hilfsweise eine Eignungsneubewertung (Antragsgegner zu 1)) erstrebt, zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er seine Begehren insgesamt weiter verfolgt. 5 6 I[X.] Die gemäß § 111 Abs. 4 [X.], § 42 Abs. 4 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. - 5 -

1. Der gegen den Antragsgegner zu 2) gerichtete Antrag, die Rücknahme der Ausschreibung der [X.] für den [X.] [X.] aufzuheben, ist unzulässig. 7 a) Die Entscheidung, ein Besetzungsverfahren abzubrechen, ist Ausdruck der Organisationsgewalt der Landesjustizverwaltung. Diese und das damit einhergehende Organisationsermessen beschränken sich nicht auf Zahl und Zuschnitt der Notariate gemäß § 4 [X.], sondern erstrecken sich darüber hinaus auf alle Maßnahmen zur Errichtung, Aus-gestaltung und Einziehung der [X.]n. Das schließt die Entschei-dung über die endgültige Besetzung oder Nichtbesetzung einer Stelle ebenso mit ein, wie die über ihre Ausschreibung oder deren Rücknahme. 8 Die Ausschreibung, die das Besetzungsverfahren einleitet, das in dem sich anschließenden Auswahlverfahren fortgesetzt wird, ist dabei - insoweit vergleichbar dem rein verwaltungsinternen [X.] - zunächst lediglich ein verwaltungstechnisches Hilfsmittel, das der Gewinnung geeigneter Bewerber und damit den Interessen einer geord-neten Rechtspflege dient (vgl. Senat BGHZ 127, 83, 90). Unmittelbare Rechtswirkung für bestimmte oder unbestimmte Personen entfaltet sie nicht (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. März 2003 - [X.] 24/02 - [X.] 2003, 277, 278; 24. November 1997 - [X.] 10/97 - NJW-RR 1998, 849 und 18. September 1995 - [X.] 46/94 - [X.] 1996, 902, 903; BVerwGE 101, 112, 115; [X.] in: [X.]/V[X.]sen, [X.] und [X.]. § 111 [X.] [X.]. 97; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare [X.]. 266; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.] 5. Aufl. § 111 [X.]. 16a). 9 - 6 -

Das gilt gleichermaßen für die entgegengerichtete [X.]. Auch diese ist nur eine verwaltungstechnische Maß-nahme. Dass davon nach Ablauf der Bewerbungsfrist des § 6b [X.] nur noch eine begrenzte, gegebenenfalls auf eine oder zwei Personen beschränkte Anzahl von Bewerbern betroffen wird, ändert daran nichts. Die Rücknahme der Ausschreibung diente hier verwaltungstechnisch als Voraussetzung der beabsichtigten Neuausschreibung nach A[X.]ruch des Besetzungsverfahrens und war in diesem Sinne - anders als die Ent-scheidung, das bereits begonnene Auswahlverfahren abzubrechen - bloß vorgelagerter Organisationsakt ohne Regelungscharakter mit Außenwir-kung. Das dahingehende Begehren des Antragstellers ist insofern nicht auf einen Verwaltungsakt gerichtet, zu dessen Erlass der Antragsgegner zu 2) im Verfahren nach § 111 [X.] verpflichtet werden könnte. 10 b) Auch als Leistungsantrag - d.h., als Antrag auf Vornahme einer Amtshandlung, die keinen Verwaltungsakt darstellt - wäre das Begehren nicht zulässig. 11 Inwieweit auf Ausschreibungsmaßnahmen bezogene [X.] in diesem Verfahren überhaupt möglich sind (vgl. Senat, [X.] vom 12. Juli 2004 - [X.] 8/04 - [X.] 2004, 410 = NJW-RR 2004, 1572 und 18. September 1995 [X.]O), bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Gleiches gilt für die weitere [X.], ob die behaupteten Tatsachen eine Verletzung subjektiver Rechte des Antragstellers möglich erscheinen lassen, der Antragsteller mithin gel-tend machen kann, möglicherweise in solchen Rechten oder rechtlich geschützten Interessen verletzt zu sein (vgl. Senat, Beschlüsse vom 31. März 2003 [X.]O und 24. November 1997 [X.]O [X.] f.; [X.], 12 - 7 -

[X.]O § 111 [X.]. 86, 91, 96). Denn für sein Begehren fehlt ihm jedenfalls das erforderliche Rechtsschutzinteresse.
Fehler im Ausschreibungsverfahren, dem Beginn des gesamten Besetzungsverfahrens, können zusammen mit der Rechtmäßigkeit der abschließenden Entscheidung im Verfahren über die Besetzung dieser ausgeschriebenen Stelle überprüft werden. Das gilt, wenn eine Entschei-dung zugunsten eines Bewerbers ergeht, aber auch wenn die Endent-scheidung auf A[X.]ruch des Auswahlverfahrens nach zurückgenommener Ausschreibung lautet (vgl. Senat, Beschluss vom 10. März 1997 - [X.] 44/95 - [X.] 1997, 889; zu dem entsprechenden Rechtsgedanken in § 44a VwGO vgl. [X.]/[X.], VwGO 14. Aufl. § 44a [X.]. 1; [X.], in: [X.]/[X.]/[X.], VwGO Bd. 1 Loseblatt Stand Sep-tember 2004 § 44a [X.]. 5; OVG Bautzen NVwZ-RR 1999, 209 f.). 13 Auch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) mit dem daraus abzuleitenden weiten Verständnis des [X.] gebietet in dieser Verfahrenssituation keine andere Sichtwei-se. Das weitere gegen den Antragsgegner zu 1) gerichtete Begehren, das abgebrochene Auswahlverfahren wieder aufzugreifen, gewährleistet eine vollständige Überprüfung der Rechtslage, mithin auch des [X.]. 14 2. Soweit der Antragsteller mit den gegen den Antragsgegner zu 1) gerichteten Anträgen in ihrer Gesamtheit letztlich eine ihm günstige Ent-scheidung über seine Bewerbung im ursprünglichen [X.] erstrebt, die ihm durch den A[X.]ruch des Auswahlverfahrens vorent-halten werden soll, ist sein Begehren als [X.] gemäß 15 - 8 -

§ 111 Abs. 1 [X.] zulässig. Den auf Verpflichtung der Justizverwaltung gerichteten Bewerbungsverfahrensanspruch - weil er einen A[X.]ruch des Besetzungsverfahrens sachlich nicht für gerechtfertigt hält - kann er mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung geltend machen (vgl. Senat, Beschlüsse vom 26. März 2001 - [X.] 31/00 - [X.] 2001, 731 und 10. März 1997 [X.]O; s.a. OVG Bautzen [X.] 2005, 116, 117). Denn sollte sich der A[X.]ruch als rechtswidrig erweisen, ist das ursprüngliche Verfah-ren fortzusetzen (vgl. [X.] NJW-RR 2005, 998, 1001) und über seinen Bewerbungsantrag zu entscheiden. Einer gesonderten Aufhebung der Mitteilung des Antragsgegners zu 1) über den Verfahrensa[X.]ruch - wie beantragt - bedarf es dann nicht.
3. Der Antrag ist jedoch nicht begründet. 16 Die Justizverwaltung ist nicht verpflichtet, das [X.] auf der Grundlage der Ausschreibung vom 1. Juni 2003 fortzusetzen und die Bewerbung des Antragstellers unter Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens zu bescheiden. Eine Bewerbung als Notar setzt [X.], dass eine Stelle zu vergeben ist. Das ist nach der Beendigung des Besetzungsverfahrens nicht mehr der Fall. Der Antragsgegner zu 2) [X.] die gemäß § 2 Abs. 3 [X.] [X.] in seinem Zuständigkeitsbereich liegende Ausschreibung vom 1. Juni 2003 zurücknehmen und der [X.] zu 1), der gemäß § 19 Abs. 4 [X.] [X.] über die Beset-zung zu entscheiden hat, durfte daraufhin das Auswahlverfahren a[X.]re-chen. Die Bewerbung des Antragstellers hat durch diesen organisatori-schen Akt ihre Erledigung gefunden (Senat, Beschluss vom 10. März 1997 [X.]O S. 890). Einen Anspruch auf Verfahrensbeendigung durch [X.] - 9 -

setzungsentscheidung hat er danach nicht (vgl. [X.], [X.] 2005, 411, 415). a) Durch die Gestaltung und den Zeitpunkt des [X.]s kann Einfluss auf die Konkurrenzsituation der jeweiligen Bewerber und damit auf das Ergebnis der späteren Auswahlentscheidung genom-men werden. Nicht nur durch die Art und Weise der Bekanntgabe vakan-ter Stellen, das Setzen von Bewerbungsfristen und die Terminierung der Besetzungen, sondern auch durch den A[X.]ruch von [X.] und eine spätere Neuausschreibung von [X.]n lässt sich die Zusammensetzung des [X.] steuern. Eine solche Steuerung kann in grundrechtsrelevanter Weise Chancengleichheit und Berufsfrei-heit von Notarbewerbern berühren. Die Wahrung ihrer Grundrechte ins-besondere aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG erfordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung ([X.] 73, 280, 296). Die im Rahmen des insoweit bestehenden weiten Ermes-sensspielraums von der Justizverwaltung bei der Notarauswahl zu be-rücksichtigenden öffentlichen Interessen sind in Bezug auf die Grund-rechte der Bewerber zu gewichten und mit verhältnismäßigen Mitteln durchzusetzen ([X.] [X.] 2002, 891, 892, m. krit. [X.]. [X.], [X.]O). 18 Die Justizverwaltung muss demgemäß bei der Frage, ob ein Be-setzungsverfahren fortzusetzen oder abzubrechen ist, das ihr [X.] Organisationsermessen pflichtgemäß ausüben. Die Entscheidung für den A[X.]ruch erfordert dann - wie auch im Beamtenrecht - sachlich nach-vollziehbare Gründe, die eine angemessene Beachtung und Bewertung der betroffenen öffentlichen und individuellen Belange belegen. Nur in-soweit erlauben die Berufsfreiheit und das Recht der Bewerber auf 19 - 10 -

Chancengleichheit den A[X.]ruch laufender Verfahren ([X.] NJW-RR 2005, 998, 1001; [X.] 2002, 891; 892; Senat, Beschlüsse vom 26. März 2001 - [X.] 31/00 - [X.] 2001, 731, zustimmend [X.], [X.]O S. 419, und 10. März 1997 [X.]O; BVerwGE 101, 112, 115). b) Diese Grundsätze sind beachtet worden. Das [X.] erfolgt gem. § 2 Abs. 3 [X.] [X.] in Abstimmung zwischen dem Antragsgegner zu 1) und dem Antragsgegner zu 2). Die [X.] war sich bewusst, dass der [X.] eines sachlichen Grundes bedarf. Diesen hat sie bereits in der Ausschreibungsrücknahme zusammengefasst angegeben. Der Verfahrensa[X.]ruch sollte eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Auswahlentscheidung ermöglichen. Diese Begründung ist vor dem Hintergrund der von ihr nachfolgend in Bezug genommenen Rechtsprechung des [X.] ([X.] 110, 304 ff.) auch nachvollziehbar. Danach hat-ten sich die bisherigen Auswahlkriterien in der [X.] [X.] 2002, auf die sie in der Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen hatte, als nicht ver-fassungsgemäß erwiesen. Bewerber um ein Notaramt mussten damals davon ausgehen, keinen Erfolg zu haben, wenn sie diese Voraussetzun-gen nicht erfüllten, während sie sich mit einer auf diese Kriterien zuge-schnittenen Bewerbung Erfolgsaussichten ausrechnen konnten. Die Rücknahme der Ausschreibung und ein anschließender Neubeginn des Bewerbungsverfahrens sollten mithin allen möglichen Bewerbern glei-chermaßen Zugang zu einer nunmehr verfassungsrechtlichen Vorgaben entsprechenden Auswahlentscheidung eröffnen. 20 21 Es ist nicht zu erkennen, dass sich die Justizverwaltung insoweit - wie ihr verschiedentlich vorgehalten wird - im Hinblick auf die vorge-- 11 -

nannte Rechtsprechung des [X.] als gebunden angesehen haben könnte und von dem ihr eingeräumten Ermessen kei-nen Gebrauch gemacht hat. Ihrer Entscheidung liegen entsprechende Bedenken zugrunde, die das [X.] in Konkurrentenstreitver-fahren geäußert hatte. Danach war noch nicht abzusehen, für welches Vorgehen sie sich entscheiden würde (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvQ 26/04). Die denkbaren Alternativen - Fortführung des laufenden Verfahrens oder A[X.]ruch mit anschließendem [X.] - lagen zudem offen, wurden in der Literatur erörtert und in der [X.] auch angewandt (vgl. zur Fortführung eines Bewerbungsverfahrens Senat, Beschluss vom 22. November 2004 - [X.] 16/04 - NJW 2005, 212, 213; [X.], [X.] 2004, 659, 670 f.; [X.], [X.] 2004, 570 f.; [X.], [X.] 2004, 250, 255; [X.], [X.] 2004, 267, 269). Der [X.] zu 2) war sich der Alternativen bewusst. Das zeigt seine Äußerung im Schriftsatz vom 18. November 2004, er sehe keine Mög-lichkeit, der gebotenen Änderung der materiellen Auswahlkriterien im laufenden Besetzungsverfahren Rechnung zu tragen. Seine nachfolgen-de Begründung belegt - wie auch der Schriftsatz des Antragsgegners zu 1) vom 15. Dezember 2004 -, dass die Justizverwaltung im Bewusstsein ihres Ermessens gehandelt hat.
In ihrer danach getroffenen Entscheidung, zugunsten aller poten-tiellen Bewerber das Besetzungsverfahren abzubrechen, liegt ebenso wenig ein Ermessensfehlgebrauch wie in ihrer Auffassung, die Belange des Antragstellers müssten dahinter zurückstehen. 22 23 [X.]) Das [X.] hat zwar die gesetzlichen [X.] des § 6 Abs. 3 [X.] gebilligt, weil sie bei der Auswahl - 12 -

der Anwaltsnotare eine angemessene Berücksichtigung solcher [X.] und Fähigkeiten erlauben, die sich speziell auf den Zweitberuf des Notars beziehen. Es hat jedoch festgestellt, dass die Auslegung und An-wendung dieser Norm nach Allgemeinen Verfügungen in Angelegenhei-ten der Notarinnen und Notare wie den der [X.] [X.] 2002 bei der Auswahl der Bewerber aus dem Kreis der Rechtsanwälte, die für das Amt des Notars in Betracht kommen, nicht den Vorrang desjenigen mit der besten fachlichen Eignung gewährleisten ([X.] 110, 304, 326 ff.). Eine nach den bisherigen Maßstäben erstellte Prognose über die Eignung eines Bewerbers für das von ihm erstrebte öffentliche Amt oder über seine bessere Eignung bei der Auswahl aus einem Kreis von Bewerbern lässt vor allem eine konkrete und einzelfallbezogene Bewer-tung der fachlichen Leistungen des Bewerbers vermissen. Erforderlich ist stattdessen eine Neubewertung, bei der auch die von den Bewerbern bei der Vorbereitung auf das angestrebte Amt gezeigten theoretischen Kenntnisse und praktischen Erfahrungen - wie insbesondere bei den Be-urkundungen - differenziert zu gewichten sind. Solange es insoweit an beachtlichen Bewertungen noch fehlt, ist eine individuelle Eignungsprog-nose im weiteren Sinn zu treffen, bei der diese beiden notarspezifischen Eignungskriterien mit eigenständigem, höheren Gewicht als bisher im Verhältnis zu der Anwaltspraxis und dem Ergebnis des St[X.]tsexamens einfließen müssen ([X.] [X.]O S. 326 ff., 336; Senat, Beschluss vom 22. November 2004 [X.]O [X.]).
[X.]) Diesen Anforderungen an eine verfassungsgemäße Vergabe noch nicht besetzter [X.]n in einer am Grundrechtsschutz aller in Betracht kommenden Bewerber orientierten, angemessenen Verfahrens-gestaltung wollte die Justizverwaltung durch den A[X.]ruch laufender [X.] - 13 -

werbungsverfahren mit anschließenden [X.] gerecht werden. Insoweit stand ihr ein sachlicher Grund zur Seite, da die bishe-rigen Verfahren vor allem infolge fehlerhafter Gewichtung von [X.] und Anwaltspraxis an Mängeln litten, die grundsätzlich einen vom Organisationsermessen gedeckten A[X.]ruch rechtfertigen können (vgl. [X.] 1998, 167, 168; [X.], [X.]O S. 269).
Der Antragsteller kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Justizverwaltung dürfe eine an den Vorgaben des Bundesverfassungsge-richts ausgerichtete Auswahlentscheidung nur unter den Konkurrenten im laufenden Bewerbungsverfahren treffen. 25 (1) Die bei dem Zugang zu einem öffentlichen Amt, das ein Notar ausübt (§ 1 [X.]; [X.] 17, 371, 377), aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuleitenden Grundsätze für die Auswahlent-scheidung gebieten zum Schutz des wichtigen Gemeinschaftsgutes einer qualitätsvollen Rechtspflege, dass tatsächlich von allen potentiellen [X.] derjenige zum Zuge kommt, der den Anforderungen des Amtes am ehesten entspricht ([X.] 73, 280, 296; [X.] NJW 2005, 50 und ständig). Verfassungsrechtlich ist es danach geboten, alle in [X.] kommenden Personen mit dem Bewerbungsverfahren anzuspre-chen und auch wirklich zu erreichen. Das lässt bei der [X.] jedenfalls die Möglichkeit eines A[X.]ruchs bereits begonnener [X.] zu, wenn die geforderte Erreichbarkeit aller möglichen Bewerber etwa infolge der Abfassung des Bewerbungsangebotes und der darin mitgeteilten [X.] nicht sichergestellt war. [X.] wollte die Justizverwaltung bei der von dem Antragsteller [X.] Vorgehensweise gerade gehorchen. Sie wollte das [X.] - 14 -

wahlverfahren auch denjenigen öffnen, die infolge der angegebenen [X.], die sich aufgrund verfassungsgerichtlicher [X.] nachträglich als verfassungswidrig erwiesen haben, von einer [X.] mangels Erfolgsaussichten Abstand genommen haben, während sie sich nach neuen, für sie Erfolg versprechenderen Maßstäben beteiligt hätten. So liegen die Dinge hier.
Die Zugangskriterien zum Anwaltsnotariat müssen sich jetzt - bei geringerem Gewicht der Examensnoten - stärker an der [X.] ausrichten. Bewerber mit schwächeren Abschlussnoten haben daher bessere Aussichten als bisher auf die Vergabe einer [X.], wenn sie gerade die fachbezogenen Anforderungen, wie beispielsweise durch eine größere Beurkundungspraxis oder eine notarnähere Ausgestaltung ihrer Anwaltstätigkeit, in überdurchschnittlichem Maße erfüllen. Es ist nicht unwahrscheinlich, dass gerade solche potentiellen Bewerber in Kenntnis der bisherigen Gewichtung von einer Bewerbung abgesehen haben (vgl. KG, [X.] 2005, 143, 144 sowie Beschluss vom [X.] 2005 - Not 8-10/04; [X.] NVwZ-RR 2003, 52, 53). Dieser bei richtigem Verfassungsverständnis nunmehr durchaus als geeignet einzustufenden Bewerbergruppe durfte die Justizverwaltung nach dem im öffentlichen Interesse bestehenden Grundsatz der Bestenauslese und den verfassungsrechtlich garantierten Ansprüchen aller Bewerber auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt durch den A[X.]ruch des Be-werbungsverfahrens Beachtung schenken. Diesen Personen wäre sonst eine Bewerbung um die zu besetzende Stelle nicht mehr möglich, nach-dem sich der [X.] wegen des Ablaufs der Bewerbungsfristen bereits geschlossen hatte. 27 - 15 -

Es spielt ferner keine Rolle, dass im Zeitpunkt der [X.] bereits Verfassungsbeschwerden zu den bisherigen Aus-wahlmaßstäben anhängig waren, in denen die bisherigen Kriterien für die Bewerberauswahl als verfassungswidrig beanstandet wurden. Für den einzelnen war nicht abzuschätzen, wann und mit welchem Ergebnis das [X.] entscheiden würde. Angesichts der dadurch bedingten Zufälligkeiten vor allem bei der zeitlichen Abfolge und den [X.], war eine bloß vorsorgliche, nach bisherigen [X.]n aussichtslose Bewerbung nicht zu verlangen. 28 Schließlich kommt der Anzahl der noch zu besetzenden Stellen, der Größe des verbliebenen [X.] und dem Stand des [X.] bei der Entscheidung, es abzubrechen oder fortzuset-zen, keine ausschlaggebende Bedeutung zu (vgl. aber [X.], [X.]O S. 671). Das mit der Bestenauslese verfolgte verfassungsrechtliche [X.], alle geeigneten Bewerber zu erreichen, bleibt stets das gleiche. 29 Es erweist sich daher unter diesem Gesichtspunkt insgesamt als ermessensfehlerfrei, wenn den angeführten Interessen der Vorrang ge-genüber denen des Antragstellers eingeräumt worden ist, im bisherigen Auswahlverfahren zu verbleiben, ohne sich weiterer Konkurrenz stellen zu müssen. 30 (2) Die Entscheidung der Justizverwaltung, die bisherige [X.] zurückzunehmen und das Auswahlverfahren insgesamt zu wiederholen, findet aber auch mit Blick auf die vorhandenen Bewerber ihre Berechtigung. Nach § 6b Abs. 2 [X.] ist die Bewerbung innerhalb der mit der Ausschreibung gesetzten - als gesetzliche Ausschlussfrist 31 - 16 -

gestalteten - Bewerbungsfrist einzureichen; dementsprechend sind ge-mäß § 6b Abs. 4 Satz 1 [X.] nur solche Umstände zu berücksichtigen, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorlagen. Die Justizverwaltung darf die fachliche Eignung eines Bewerbers um das Amt nur dann bejahen, wenn diese bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nachgewiesen ist. Dies gilt insbesondere auch für den Nachweis der fachlichen Leistungen, die im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 [X.] von Bedeutung sind. Der erforderliche fristgemäße Nachweis der Leistungen setzt neben der Vor-lage der entsprechenden Bescheinigungen voraus, dass der Bewerber der Justizverwaltung innerhalb der Bewerbungsfrist mitgeteilt hat, welche bei der Vorbereitung auf den [X.] bereits erbrachten Leistungen bei der Auswahlentscheidung Beachtung finden sollen. Insoweit dient die Festlegung eines Stichtags der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, aber auch der Gleichbehandlung aller Bewerber aufgrund einer einheitli-chen Bewerbungssituation, die nur gewährleistet ist, wenn zu Beginn des Auswahlverfahrens sämtliche für den Bewerber maßgeblichen Kriterien feststehen (vgl. [X.], 39, 46 ff.; Beschlüsse vom [X.] 2004 [X.]O [X.]; 3. November 2003 - [X.] 14/03 - [X.] 2004, 451, 452; 14. Juli 1997 - [X.] 48/96 - NJW-RR 1998, 57, 58 und 16. März 1998 - [X.] 13/97 - NJW-RR 1998, 1599, 1600).
Da sich die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Auswahlmaßstä-be hier erst nach Ablauf der Bewerbungsfrist herausgestellt hat, konnten die Bewerber nicht mehr ohne weiteres ergänzende Leistungen und Nachweise in das Verfahren einbringen, um so ihre fachliche Eignung entsprechend den nunmehr zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vor-gaben bei der Auswahlentscheidung zu belegen. Dabei versteht es sich keineswegs von selbst, dass - auch wenn nur der verbliebene [X.] - 17 -

kreis in den Blick genommen wird - bei einer erneuten Ausschreibung kein wesentlich davon abweichendes Ergebnis zu erwarten wäre (so aber wohl [X.] 2005, 88, 90). Es ist allein im Hinblick auf die bisherige Deckelung anrechenbarer Beurkundungen schon [X.], ob für das erste Bewerbungsverfahren nur die bereits eingereichten Nachweise zur Verfügung gestanden haben (vgl. dagegen aber [X.], [X.]. 2005, 41, 52). Jedenfalls hinsichtlich der jetzt mit weitaus höherem Gewicht als bisher zu berücksichtigenden sonstigen notarspezi-fischen Qualifikationsmerkmale ist das wenig wahrscheinlich.
Statt hier eine - unter Umständen schwierige - Abgrenzung zwi-schen neuen, durch § 6b Abs. 4 [X.] präkludierten Umständen und le-diglich zusätzlichen, durch die Rechtsprechung des [X.] veranlassten nachträglichen Erläuterungen vor allem der notar-spezifischen Bezüge der anwaltlichen Tätigkeit vorzunehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. November 2004 [X.]O) oder auf etwaige [X.] in den vorigen Stand mit unterschiedlichen Erfolgschancen zu setzen (§ 6b Abs. 3 [X.]; vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2003 [X.]O S. 453), war es der Justizverwaltung nicht verwehrt, das [X.] insgesamt neu zu eröffnen, um sich von der Prüfung und Entscheidung im Einzelfall und möglichen daran knüpfenden Rechtsmit-telverfahren zu entlasten. Auf diese Weise vermag sie zwischen den [X.] Chancengleichheit herzustellen (Art. 12, 3, 33 Abs. 2 GG) und ihre Gleichbehandlung bezüglich der von ihnen vorzuweisenden [X.] über eine sachlich gleichmäßige materielle und formelle Verfahrens-grundlage zu gewährleisten (vgl. Senat, Beschluss vom 3. November 2003 [X.]O). Zugleich schafft sie damit eine vollständige Beurteilungs-grundlage, die eine fehlerfreie Auswahlentscheidung sicherstellt. [X.] - 18 -

lich werden damit zu erwartende Folgestreitigkeiten vermieden, ob die Auswahl das gesamte ursprüngliche [X.] mit einzubeziehen oder nur unter den noch Verbliebenen zu erfolgen hat (vgl. dazu [X.], [X.]O S. 671). Es war daher jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft, bei dieser Sachlage einer neuen Ausschreibung den Vorzug zu geben, um die erkennbaren Schwierigkeiten bei der sonst anstehenden Umstel-lung auf eine individuelle Eignungsprognose ([X.] 110, 304, 327 ff., 336 ff.; vgl. dazu [X.], [X.]O) zu umgehen. Diese Vorgehensweise ist auch nicht mit einer verfassungsrecht-lich bedenklichen Probeausschreibung zur Sichtung von Bewerbern (vgl. [X.] [X.] 2002, 891, 894) zu vergleichen, sondern mit einem ver-änderten Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle, das im öffent-lichen Dienst eine Neuausschreibung regelmäßig rechtfertigen oder [X.] gebieten kann (vgl. BVerwGE 115, 58, 60 f.; [X.], [X.] 2004, 205 f. und NVwZ-RR 2002, 52 f.). Veränderungen im Anforde-rungsprofil und Neugewichtungen der für den Zugang zu dem Amt gel-tenden [X.] können den [X.] in ähnlicher Weise beeinflussen. Ein A[X.]ruch des zunächst begonnenen [X.]s mit anschließendem Neubeginn, um gleiche Ausgangsvorausset-zungen für den alten wie den neuen [X.] zu schaffen, ist aus diesem Gesichtspunkt ebenfalls insgesamt nicht zu beanstanden. 34 Befürchtungen, dass damit das [X.] faktisch aufgeho-ben würde, die Konturen eines Bewerbungsverfahrens durch die Suche nach dem bestmöglichen Bewerber aufgeweicht würden und jedweder Fehler bei einer Auswahlentscheidung künftig den A[X.]ruch und die [X.] zur Folge haben würde, was zu einem Stillstand der 35 - 19 -

Rechtspflege im [X.] mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und personellen Konsequenzen führen könnte, sind angesichts der besonde-ren Situation für die Justizverwaltung, aus verfassungsrechtlichen Grün-den bislang allgemeingültige Auswahlkriterien anpassen bzw. ändern zu müssen, unbegründet.
(3) Die Entscheidung der Justizverwaltung, im Rahmen der ihr zu-stehenden Organisationsgewalt das Besetzungsverfahren abzubrechen und eine - für weitere Bewerber offene - neue Ausschreibung vorzuneh-men, erweist sich gegenüber dem Antragsteller auch als verhältnismä-ßig. 36 Ihm wird dadurch keine schon verfestigte Rechtsposition genom-men. Zwar war er gegenüber den bisherigen Mitbewerbern zunächst fa-vorisiert. Bereits mit Blick auf das angestrengte [X.] konnte daraus allein weder ein Vertrauenstatbestand entstehen, dass die ausgeschriebene Stelle letztlich doch ihm übertragen werde, noch, dass es bei diesem [X.] bis zum Schluss verbleiben werde. Ändern sich aus verfassungsrechtlichen Gründen während eines laufenden Verfahrens die für die Besetzungsentscheidung von der Jus-tizverwaltung allgemein angewandten und den potentiellen Bewerbern als verbindlich vorgegebenen materiell-rechtlichen Beurteilungskriterien erheblich - wie hier durch die Entscheidung des Bundesverfassungsge-richts festgestellt -, gibt es für ein etwaiges von Bewerbern gebildetes Vertrauen, es werde auch dann in Fortführung des Verfahrens bei dem noch vorhandenen [X.] verbleiben, keine Grundlage mehr. Das dahingehende Interesse des Antragstellers kann sich gegenüber dem gegenläufigen Interesse von Konkurrenten, die auf der Basis [X.] - 20 -

fassungswidriger Maßstäbe unterlegen sind oder sich erst gar nicht be-worben haben, nicht durchsetzen. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Rechtsmittel der bisherigen Konkurrenten zwischenzeitlich durch Rück-nahmen erledigt haben, es zu einer Besetzung der Stelle aber noch nicht gekommen ist. Daran ändert es auch nichts, dass bereits erfolgte [X.] von gleichzeitig ausgeschriebenen Stellen nach bekannt werden der Entscheidung des [X.] nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dies ist aus Gründen der Ämterstabilität hinzu-nehmen (vgl. Senat BGHZ 160, 190, 194 m.w.N.), vermag aber einen Vertrauensschutz für den Antragsteller nicht zu begründen. Dabei ist schon wegen der aus Gründen der Bestenauslese in dieser Situation be-achtenswerten Öffnung des [X.] für alle potentiellen Kandi-daten ohne Belang, ob sich der Antragsteller bei richtiger Gewichtung der Auswahlkriterien im ursprünglichen Verfahren als aussichtsreichster Bewerber erwiesen hätte. Gleiches gilt für seine in Aus- und Fortbildung mit Blick auf das angestrebte Amt getätigten persönlichen und finanziel-len Investitionen. Insoweit sind alle Bewerber gleichermaßen betroffen. Diese erfolgreichen Weiterbildungsmaßnahmen können zudem auch im neuen Auswahlverfahren berücksichtigt werden.
(4) Schließlich erlauben auch die weiteren gegen die [X.] der Justizverwaltung geltend gemachten Erwägungen keine [X.] Beurteilung. 38 Die Rechtsprechung des [X.] enthält keine konkreten Vorgaben, wie zu verfahren ist ([X.] 110, 304, 326 ff.; [X.] NJW 2005, 50 f.). Auch der Rechtsprechung des Senats ist nichts anderes zu entnehmen. In seinem bereits mehrfach angeführten 39 - 21 -

Beschluss vom 22. November 2004 hatte er lediglich über die [X.] in einem fortgesetzten Verfahren zu befinden; die hier aufgeworfene Frage stellte sich nicht.
Unerheblich ist ferner, inwieweit auch gegenüber § 17 [X.] [X.] n.F. verfassungsrechtliche Bedenken bestehen könnten; auf die Ent-scheidung, das Verfahren abzubrechen, ist die später erfolgte Änderung der [X.] [X.] ohne Einfluss. 40 Die Justizverwaltung war auch nicht aus Gründen so genannter [X.] (vgl. Senat, Beschluss vom 31. März 2003 [X.]O [X.] ff.) - unabhängig davon, inwieweit sich daraus subjektive Rechte ableiten lassen - gehalten, von einem A[X.]ruch des [X.]s Abstand zu nehmen. Es besteht vorliegend kein Anhalt, dass durch 41 - 22 -

die mit einem neuen Verfahren verbundene Verzögerung eine geordnete Altersstruktur nicht mehr erreichbar ist.
[X.][X.] [X.] Doyé Bauer Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 12.05.2005 - 2 VA (Not) 61/04 -

Meta

NotZ 27/05

28.11.2005

Bundesgerichtshof Senat für Notarsachen

Sachgebiet: False

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2005, Az. NotZ 27/05 (REWIS RS 2005, 614)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2005, 614

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