Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2009, Az. XI ZR 179/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 179/07 Verkündet am: 29. September 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 826 Ga Zur Mitwirkung einer das Fondsobjekt finanzierenden Bank an der vorsätzlichen sit-tenwidrigen Schädigung von Fondsanlegern durch einen Gründungsgesellschafter. [X.], Urteil vom 29. September 2009 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger zu 5), 6), 37), 38), 40), 56), 57), 75), 87), 109), 123), 129), 130), 140), 142), 158), 159), 173), 178), 179) und 182) wird das Teilurteil des 27. Zivilsenats des Kammer-gerichts in [X.] vom 8. März 2007 insoweit aufge-hoben, als zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Gesellschafter der früheren Klägerin zu 1), der [X.]

Grundstücksgesellschaft b.R., eines geschlossenen Immobi-lienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend: Fonds bzw. Fondsgesellschaft). Die [X.] zu 1) hat das Fondsobjekt finanziert. Im Zusammenhang mit dieser Finanzierung streiten die Parteien über das [X.] wechselseitiger Ansprüche. 1 - 3 - Der Fonds wurde im Jahr 1991 von dem [X.]n zu 2), der ihm gehö-renden Ä.

GmbH und der R.

Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: [X.]) gegründet. Am 28. Juni 1991 schloss die Fondsgesellschaft mit der [X.] zu 1) zwei Darlehensverträge über 14 Mio. DM und über 26 Mio. DM ab. Dabei wurde sie durch die [X.]

GmbH (nachfolgend: Geschäftsbesorgerin) vertreten, deren [X.] der [X.] zu 2) war und mit der die Gesellschaft kurz zuvor einen Ge-schäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen hatte, nach dem diese die Geschäfts-führung übernahm. 2 Ab Mai 1992 traten die Kläger und weitere Anleger, die unter Verwen-dung eines Fondsprospektes geworben wurden, dem Fonds bei, und zwar ent-weder als Gesellschafter, die später ins Grundbuch eingetragen wurden, oder in der Form, dass sie das Angebot der Treuhänderin auf Abschluss des im Pros-pekt abgedruckten [X.] annahmen. 3 Im Prospekt heißt es zur Haftung der Gesellschafter: 4 "Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie nur [X.] entsprechend ihrer kapitalmäßigen Be-teiligung an der Gesellschaft. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt." In der dazugehörigen Dokumentation ist derselbe Text enthalten und zu-sätzlich folgender Satz hinzugefügt: 5 - 4 - "Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur [X.] entsprechend ihrer Beteiligung." 6 Am 11. Juli 1996 unterzeichnete die Geschäftsbesorgerin, vertreten durch den [X.]n zu 2), im Namen der einzelnen Gesellschafter gegenüber der [X.]n zu 1) jeweils Ergänzungen zu den beiden Darlehensverträgen über 14 Mio. DM und 26 Mio. DM. Danach sollten die Anleger als Darlehens-nehmer gesamtschuldnerisch, aber jeweils beschränkt auf bestimmte Beträge für die [X.] haften. In notarieller Urkunde vom 9. September 1996 erklärte die Geschäftsbesorgerin, vertreten durch ihre Pro-kuristin, für die einzelnen Gesellschafter die Übernahme der [X.]en Haftung für die Forderung aus einer von der Gesellschaft bereits im Jahr 1991 bestellten Grundschuld und die entsprechende persönliche Zwangsvollstreckungsunter-werfung. Die Kläger haben sich gegen die Zwangsvollstreckung aus den persönli-chen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gewandt und weiter geltend ge-macht, die [X.] zu 1) sei ihnen wegen kollusiven Zusammenwirkens mit dem [X.]n zu 2) in Bezug auf die Täuschung über den Umfang ihrer per-sönlichen Haftung zum Schadensersatz verpflichtet. Insoweit haben sie ver-schiedene Zahlungs-, Freistellungs- und Feststellungsanträge gestellt. [X.] haben sie sich darauf berufen, sie seien nicht verpflichtet, die Darlehens-schuld des Fonds zu begleichen. 7 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung hat das Be-rufungsgericht durch Teilurteil in Bezug auf das [X.] zur [X.]n zu 1) die Zwangsvollstreckung der [X.]n zu 1) aus der notariellen Urkunde vom 9. September 1996 für unzulässig erklärt und die [X.] zu 1) verurteilt, diese Urkunde an die Kläger herauszugeben, weil die Geschäftsbesorgerin 8 - 5 - nicht bevollmächtigt gewesen sei, die Anleger persönlich zu verpflichten. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. 9 Zwischenzeitlich hat das Berufungsgericht durch rechtskräftiges Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 den [X.]n zu 2) verurteilt, die im Zusammenhang mit dem [X.] erbrachten Leistungen an die Kläger Zug um Zug gegen Abtretung der Gesellschaftsanteile abzüglich ersparter Steuern zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der [X.] zu 2) sei den [X.] schadensersatzpflichtig, weil er ihnen im Prospekt wahrheitswidrig eine tatsächlich nicht bestehende Haftungsreihenfolge für die [X.] vorgespiegelt habe. Durch den Gebrauch des Wortes "zunächst" werde der fal-sche Schluss nahe gelegt, dass im Falle von Zahlungsrückständen das persön-liche Vermögen der Gesellschafter von Vollstreckungsmaßnahmen der Bank erst einmal nicht betroffen sei. Die Formulierung wecke beim Adressaten des Prospektes die Erwartung, dass das Risiko einer persönlichen Inanspruchnah-me erst dann drohe, wenn die Gesellschaft als solche in Liquidation gerate und das Grundstück verwertet worden sei, also lediglich eine subsidiäre Haftung bestehe. Nach den Darlehensverträgen, für die die Kläger persönlich hafteten, sei das jedoch nicht der Fall. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren gegen die [X.] zu 1) im zurückgewiesenen Umfang weiter. Gegen das Schlussurteil vom 20. Dezember 2007, das ihnen die Kosten in Bezug auf den zurückweisenden Teil des vorliegenden Teilurteils auferlegt hat, haben sie kein Rechtsmittel eingelegt. 10 - 6 - Entscheidungsgründe: 11 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] 12 Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von [X.] - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die [X.] zu 1) sei den Klägern nicht zum [X.]. Ein Anspruch aus vertraglicher oder vorvertraglicher Pflichtverletzung [X.] nicht in Betracht, weil die [X.] zu 1) keine Aufklärungspflicht im Rah-men des Abschlusses der beiden Darlehensverträge im Jahr 1991 gegenüber den Klägern gehabt habe. Die Darlehensverträge seien nur mit dem Fonds zum Zwecke der Baufinanzierung geschlossen worden. Die den Fonds vertretende Geschäftsbesorgerin sei nicht aufklärungsbedürftig gewesen. Auch eine Aufklä-rungspflicht wegen institutionalisierten Zusammenwirkens komme nicht in [X.], weil die [X.] zu 1) nicht die Anlage der Kapitalanleger finanziert ha-be, sondern das Fondsobjekt. 13 Es bestehe auch kein Anspruch aus § 826 BGB wegen eines kollusiven Zusammenwirkens der [X.]n zu 1) mit dem [X.]n zu 2) zwecks [X.] der Kläger über den Umfang ihrer persönlichen Haftung. Das sei schon deswegen ausgeschlossen, weil die [X.] zu 1) im eigenen wirtschaftlichen Interesse gehandelt habe. 14 Auch soweit die Kläger gegenüber der [X.]n zu 1) hilfsweise die Feststellung begehrten, dass sie aus den Darlehensverträgen nicht zur Zahlung 15 - 7 - verpflichtet seien, sei die Klage unbegründet, weil die Kläger analog § 130 HGB für die Verbindlichkeiten aus den zwischen dem Fonds und der [X.]n zu 1) am 28. Juni 1991 geschlossenen beiden Darlehensverträgen über insgesamt 40 Mio. DM hafteten. Die frühere Klägerin zu 1) sei durch die Geschäftsbesor-gerin ordnungsgemäß vertreten worden. Deren Bevollmächtigung sei nicht we-gen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Auf einen ihnen aus-nahmsweise zuzubilligenden Vertrauensschutz könnten sich die Kläger schon deshalb nicht berufen, weil sie nach den ihnen vorliegenden Unterlagen (Ver-triebsprospekt) positive Kenntnis davon gehabt hätten, dass zur Durchführung des Vorhabens Darlehen über 40 Mio. DM aufzunehmen gewesen seien, sie also von den fraglichen Verbindlichkeiten nicht hätten überrascht sein können. Dabei sei es ohne Belang, ob die Darlehen vor oder nach dem Beitritt der Klä-ger aufgenommen worden seien. Die Kläger könnten sich auch nicht mit dem Einwand gemäß § 242 BGB gegen ihre Inanspruchnahme wehren, der [X.]n zu 1) sei bekannt gewe-sen, dass die Fondsanleger unter anderem mit dem Argument geworben [X.] seien, dass für die [X.] zunächst die Immobilie und erst danach die Gesellschafter haften würden. Hierbei würden die Kläger über-sehen, dass es sich bei ihrer Haftung um eine aus den mit dem Fonds ge-schlossenen Darlehensverträgen abgeleitete handele und sie etwaige gegen den [X.]n zu 2) zu Recht erhobene Einwände nicht der [X.]n zu 1) entgegenhalten könnten. 16 - 8 - I[X.] 17 Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand. [X.] hat das Berufungsgericht einen Scha-densersatzanspruch der Kläger gegen die [X.] zu 1) verneint. 18 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings vertragliche Aufklä-rungspflichten der [X.]n zu 1) verneint, da nach seinen [X.] Feststellungen zwischen den Parteien keine wirksamen vertraglichen Abreden bestehen. Auch aus dem Kreditvertrag zwischen dem Fonds und der [X.]n zu 1) folgen keine vertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber den Klägern. Der Vertrag ist zum Zwecke der [X.] mit der Geschäftsbesorge-rin als externe Geschäftsführerin des Fonds geschlossen worden, die nicht auf-klärungsbedürftig war (vgl. Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 374). Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass die Kläger sich zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht auf das Senatsur-teil vom 16. Mai 2006 ([X.] 168, 1 ff.) berufen können, da die [X.] zu 1) nicht ihre Beteiligung finanziert hat. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich [X.] eine Haftung der [X.]n zu 1) unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) nicht verneinen. 19 a) Ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der [X.] vorsätzlich durch Falschangaben täuscht und die Schädigung der Anleger zumindest billi-gend in Kauf nimmt, ist diesen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. [X.] 175, 276, [X.]. 29 m.w.N.). Das trifft auf den [X.]n zu 2) zu, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im rechtskräftigen Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 die Anleger darüber getäuscht hat, dass sie nicht lediglich subsidiär nach Verwertung des [X.] - 9 - jekts für die Rückzahlung der [X.]sdarlehen, sondern unmittelbar persönlich haften. 21 b) An dieser Täuschung hat die [X.] zu 1) nach dem Vortrag der Kläger mitgewirkt. Die Kläger haben beweisbewehrt vorgetragen, die [X.] zu 1) habe vor der Anwerbung von Anlegern die Konzeption und den Prospekt geprüft. Dabei sei ihr die streitige Haftungs- und Verwertungsregelung aufgefal-len; sie habe gegenüber dem [X.]n zu 2) erklärt, sie könne eine solche subsidiäre Haftungsregelung in den Darlehensverträgen nicht vereinbaren. Im Ergebnis hätten die [X.] zu 1) und der [X.] zu 2) dann aber vor dem Hintergrund der positiven Aussichten des Immobilienmarktes von einer Ände-rung bzw. Klarstellung abgesehen. Sollte dieser Vortrag zutreffen, wovon im Revisionsverfahren mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts, das ihn in anderem Zu-sammenhang als wahr unterstellt hat, zu Gunsten der Kläger auszugehen ist, hat sich die [X.] zu 1) an der Täuschung der Kläger planmäßig und [X.] beteiligt, indem sie in Kenntnis des geplanten Vorgehens des [X.]n zu 2) die [X.] durchgeführt und dadurch die Täuschung der Klä-ger durch den [X.]n zu 2) erst ermöglicht und auch gewollt hat. 22 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das Verhalten der [X.] zu 1) nicht durch die Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen gerechtfertigt. Die [X.] zu 1) durfte zwar darauf bestehen, dass die Gesell-schafter unmittelbar persönlich hafteten; sie durfte sich aber nicht an einer [X.] der Anleger über den Umfang ihrer Haftung beteiligen. Die Sittenwidrig-keit einer Falschangabe, die erkennbar für die Entschließung der Anleger von Bedeutung ist, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in Verfolgung eige-23 - 10 - ner Interessen in dem Bewusstsein einer möglichen Schädigung der Anleger abgegeben wird (vgl. [X.] 175, 276, [X.]. 29 m.w.N.). II[X.] 24 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es zum Nachteil der am Revisionsverfahren beteiligten Kläger ergangen ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Schlussurteil von den Klägern nicht angegriffen worden ist, hat seine in Rechtskraft erwachsene Kostenentschei-dung auch insofern Bestand, als darin über die bisher angefallenen Kosten der ersten und zweiten Instanz entschieden worden ist ([X.] 20, 253, 255, auch [X.], Beschluss vom 9. November 1977 - [X.] 36/77, [X.], 1428 f.). Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung wieder zu dem Ergebnis kommen, dass ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die [X.] zu 1) nicht besteht, und deshalb über den Hilfsfeststellungsantrag auf Nichtbestehen einer Darlehensrückzahlungsverpflichtung der Kläger zu [X.] haben, wird es insofern zu beachten haben, dass nach der nach [X.] des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Senats (vgl. [X.] 178, 271, [X.]. 21 ff.) eine Haftung eines lediglich mittelbaren Gesellschafters 25 - 11 - analog §§ 128, 130 HGB nicht in Betracht kommt, was nach Ansicht der [X.] in Bezug auf die Kläger zu 5), 6), 123), 129), 130), 173), 178), 179) und 182) zutrifft. Insofern wird es sodann gegebenenfalls zu prüfen haben, ob dann eine mittelbare Haftung der genannten Kläger über die Treuhänderin in Betracht kommt (vgl. [X.] 178, 271, [X.]. 24). [X.] Joeres

[X.] Ellenberger [X.]: [X.], Entscheidung vom 23.08.2005 - 10a [X.], Entscheidung vom 08.03.2007 - 27 U 129/05 -