Bundessozialgericht, Urteil vom 30.10.2014, Az. B 5 RS 2/13 R

Die Beteiligten streiten im Überprüfungsverfahren darüber, ob die Beklagte die bisherige Höchstwertfestsetzung von [X.], die der Kläger während seiner Zugehörigkeit zum Sonderversorgungssystem der Angehörigen der [X.] ([X.]) der [X.] ([X.] der [X.] zum [X.]) tatsächlich erzielt hat, im sog Überführungsbescheid nach § 8 [X.] teilweise zurücknehmen und zusätzlich [X.] für die allein noch streitige [X.] vom 1.1. bis 30.9.1990 als weiteres Arbeitsentgelt feststellen muss.

Der 1942 geborene Kläger war vom 31.8.1961 bis 30.9.1990 Angehöriger der [X.], zuletzt im Dienstgrad eines Oberst. Vom 1.1. bis 30.6.1990 erhielt er [X.] iHv [X.] der [X.] und vom 1.7. bis 30.9.1990 iHv 454,30 DM.

Die Beklagte stellte die [X.]en vom [X.] bis 30.9.1990 als [X.]en der Zugehörigkeit zum [X.] der [X.] zum [X.] sowie die dabei erzielten [X.] fest, ohne das [X.] zu berücksichtigen (Überführungsbescheid vom [X.] idF des Änderungsbescheides vom [X.] und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000). Im November 2008 beantragte der Kläger, die bisherigen Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu überprüfen. Die Beklagte lehnte es jedoch ab, die Feststellungen im Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und [X.] als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen (Bescheid vom 30.4.2009 und Widerspruchsbescheid vom 7.8.2009).

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 14.2.2012). Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des [X.] sowie die angegriffenen Bescheide geändert und die Beklagte "verpflichtet, in Abänderung des Bescheides vom [X.] in der Fassung des Änderungsbescheides vom [X.] dem Kläger gewährtes [X.] für die [X.]en vom [X.] bis 30.9.1990 in Höhe von [X.]/DM als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen" (Urteil vom [X.]): Die Beklagte sei nach § 44 Abs 1 S 1 iVm Abs 2 S 1 [X.]B X verpflichtet, den Überführungsbescheid teilweise zurückzunehmen und [X.] als weiteres Arbeitsentgelt festzustellen. Der Begriff des "Arbeitsentgelts" iS von § 6 Abs 1 S 1 [X.] bestimme sich nach § 14 [X.]B IV, wie das B[X.] bereits mehrfach entschieden habe. Das [X.] sei dem Kläger aus dem Beschäftigungs-/Dienstverhältnis zur [X.] zugeflossen, gehöre zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und sei nach der insoweit maßgebenden Rechtslage am [X.] steuerpflichtig gewesen. Denn wenn die unentgeltliche Verpflegung eines Soldaten im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung nach der Rechtsprechung des [X.] keine steuerfreie, sondern regelmäßig mangels einer Steuerbefreiungsnorm eine steuerbare und steuerpflichtige Einnahme sei, könne dies für das [X.], unabhängig davon, ob es als originäre Barleistung oder als Substitution für eine Sachleistung erbracht werde, nicht anders sein. Das [X.] sei auch nach keiner anderen Vorschrift des EStG steuerfrei. § 3 [X.]) EStG erfasse nur die "im Einsatz" gezahlten [X.]. Vorliegend sei aber weder vorgetragen noch ergebe sich sonst ein Hinweis darauf, dass das gezahlte [X.] wegen der Teilnahme an außerhalb des [X.] geleisteten besonderen Einsätzen gewährt worden sei.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt die Beklagte die Verletzung formellen (§§ 103, 62 [X.]G) und materiellen Rechts (§ 6 Abs 1 S 1 [X.]). Das Berufungsgericht lege den Begriff des "Arbeitsentgelts" in § 6 Abs 1 S 1 [X.] rechtsfehlerhaft aus. Zwar ergebe sich aus der Rechtsprechung des B[X.] grundsätzlich, dass zur Begriffsdefinition das am [X.] geltende Bundesrecht und mithin § 14 [X.]B IV heranzuziehen sei. Das [X.] sei jedoch weder unmittelbar noch mittelbar "aus" dem Dienstverhältnis als Gegenleistung für die von den [X.]-Soldaten erbrachten Dienste gezahlt worden. Vielmehr sei die Leistung nach der [X.]-Doktrin ausschließlich sozialpolitisch motiviert gewesen und habe im überwiegend eigenbetrieblichen Interesse der [X.] gestanden, um die Leistungsfähigkeit der Soldaten zu erhalten, ihre ständige Einsatzbereitschaft zu gewährleisten und die damit verbundenen allgemeinen physischen und psychischen Belastungen zu entschädigen. Insofern stelle sich das [X.] "als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" dar und sei - auch nach bundesdeutschem Steuerrecht und der dazu ergangenen Rechtsprechung des [X.] - steuerfrei. Gleiches ergebe sich aus § 3 [X.]) EStG, der keinesfalls eindeutig auf "im Einsatz" gewährte [X.] beschränkt gewesen sei, wie das L[X.] meine. [X.] man jedoch dessen Rechtsauffassung zugrunde, so hätte es jedenfalls weiter ermitteln müssen, ob der Kläger das [X.] im [X.]raum vom 1.1. bis 30.9.1990 "wegen der Teilnahme an außerhalb des [X.] geleisteten besonderen Einsätzen" erhalten habe. Die Entscheidung des L[X.] sei in diesem Punkt verfahrensfehlerhaft ergangen, weil der Sachverhalt diesbezüglich nicht ausreichend aufgeklärt und den Beteiligten kein rechtliches Gehör gewährt worden sei. Der hierin liegende Verfahrensmangel rechtfertige jedenfalls eine Zurückverweisung des Rechtsstreits zur weiteren Sachaufklärung.

[X.] sei Arbeitsentgelt iS von § 14 Abs 1 S 1 [X.]B IV. Denn es sei als laufende monatliche Einnahme aus der Beschäftigung bei der [X.] gezahlt worden und an diese untrennbar geknüpft gewesen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Beschäftigung und der Zahlung des [X.]es ergebe sich unmittelbar aus der Ordnung [X.] über die Verpflegung in der [X.] und den Grenztruppen der [X.] - Verpflegungsordnung - vom [X.] sei [X.] nur für [X.]en gezahlt worden, für die Besoldung gewährt worden sei, nämlich ab dem Tag der Einstellung bis zur Entlassung, auch bei Urlaub und Krankheit. Da die Beschäftigung somit nicht hinweggedacht werden könne, ohne dass das [X.] entfalle, stelle es sich als Gegenleistung für die [X.] dar. Deshalb könne auch ausgeschlossen werden, dass es sich bei dem [X.] um eine Sozialleistung gehandelt habe, die - wie der Sperrzonenzuschlag - unabhängig vom Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses gewährt worden sei. Ob der Arbeitgeber mit dem [X.] zugleich ein ideelles oder soziales Ziel verfolgt habe, sei bedeutungslos; jedenfalls habe es sich dabei nicht um eine echte Sozialleistung gehandelt, wie zB das Krankengeld der [X.]. Es sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei dem [X.] um eine steuerfreie Aufwandsentschädigung oder um [X.] gehandelt haben könnte. Für die Einordnung als Arbeitsentgelt sei irrelevant, ob das [X.] "neben" oder "zusätzlich" zur Besoldung gezahlt worden sei. Schließlich sei [X.] auch nicht nach § 3 [X.]) EStG (lohn-)steuerfrei gewesen, weil diese Vorschrift nur Zuschüsse "im Einsatz" erfasse. Für die Teilnehmer an Katastropheneinsätzen und Manövern habe nach der Verpflegungsordnung aber von vornherein kein Anspruch auf Selbstverpflegung bestanden. Dies belege, dass das [X.] mangels eigenbetrieblicher Zwecke keine "notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzung" gewesen sei. Es sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte das im ersten Halbjahr 1991 gezahlte [X.] selbst als Arbeitsentgelt anerkannt habe und das [X.] das im üblichen Dienstbetrieb gezahlte [X.] dem Lohnsteuerabzug unterworfen habe.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 [X.] 2 [X.] [X.]). Eine Entscheidung in der Sache kann der Senat nicht treffen, weil weitere Tatsachenfeststellungen des [X.] erforderlich sind.

1. Allerdings hat die [X.] die von ihr geltend gemachten Verfahrensfehler nicht ausreichend begründet (§ 164 [X.] 2 [X.]). Gemäß § 164 [X.] 2 S 3 [X.] müssen bei Verfahrensrügen die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Die maßgeblichen Vorgänge müssen so genau angegeben sein, dass das Revisionsgericht sie, die Richtigkeit des Vorbringens unterstellt, ohne weitere Ermittlungen beurteilen kann (Senatsurteil vom 3.4.2014 - B 5 RE 13/14 R - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.]-2600 § 6 [X.] vorgesehen; B[X.] [X.]-7837 § 2 [X.] Rd[X.] 15; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 164 Rd[X.] mwN).

a) Bei einer behaupteten Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§ 103 [X.]) ist darzulegen, warum sich das [X.] von seiner Rechtsauffassung her zu weiteren Ermittlungen hätte gedrängt fühlen müssen und ggf zu welchen ([X.] aaO Rd[X.]a). Das erfordert neben der Benennung des nach Auffassung des Revisionsführers ungenutzt gebliebenen Beweismittels die konkrete Darlegung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts, in deren Licht der Beweisgegenstand rechtliche Bedeutung erlangt hätte, und regelmäßig die Angabe, zu welchem Ergebnis die unterlassene Beweisaufnahme geführt hätte. Die Beklagte legt indessen schon nicht dar, was die unterbliebene Beteiligtenanhörung zu etwaigen besonderen Einsätzen des Klägers außerhalb des [X.] im Zeitraum vom 1.1. bis 30.9.1990 voraussichtlich ergeben hätte.

b) Soweit die Beklagte eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 62 [X.], Art 103 [X.] 1 GG) rügt, weil das [X.] sein Urteil auf Umstände stütze, zu denen sich die Beteiligten angeblich nicht äußern konnten (sog Überraschungsentscheidung iS von § 128 [X.] 2 [X.]; [X.] 98, 218; [X.]-1500 § 62 [X.] [X.]9; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 62 Rd[X.] 8b mwN), hätte sie im Einzelnen dartun müssen, warum die Entscheidung des Berufungsgerichts nach dem bisherigen [X.] von keiner Seite als möglich vorausgesehen werden konnte, welches Vorbringen dadurch verhindert worden ist und inwiefern die angefochtene Entscheidung darauf beruhen kann ([X.] § 160a [X.]). Darüber hinaus setzt die [X.] voraus, dass der Revisionsführer darlegt, seinerseits alles getan zu haben, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen ([X.]-1500 § 160 [X.]; vgl auch [X.] 68, 205, 210 = [X.] 3-2200 § 667 [X.]). Die Beklagte zeigt jedoch nicht ansatzweise auf, warum sie von der vorinstanzlichen Entscheidung überrascht worden sein könnte und welche entscheidungserheblichen Ausführungen sie im Falle des vermissten rechtlichen Hinweises gemacht hätte.

2. Der Kläger begehrt im Wege der Kombination (§ 56 [X.]) einer Anfechtungs- und zweier Verpflichtungsklagen (§ 54 [X.] Var 1 und 3 [X.]), die Ablehnungsentscheidung im Bescheid vom 30.4.2009 und den Widerspruchsbescheid vom [X.] (§ 95 [X.]) aufzuheben sowie die Beklagte zu verpflichten, die bestandskräftigen (§ 77 [X.]) Verwaltungsakte (§ 31 [X.] [X.]B X) zur Feststellung des [X.] seiner Arbeitsentgelte im sog Überführungsbescheid vom [X.] (idF des Änderungsbescheides vom [X.] und des Widerspruchsbescheides vom 4.10.2000) teilweise zurückzunehmen und im Zeitraum 1.1. bis 30.9.1990 anstelle der alten Entgelthöchstbetragsregelungen neue [X.]regelungen unter Einbeziehung des [X.] festzusetzen. Dabei begehrt (§ 123 [X.]) der Kläger nicht nur die "Abänderung", sondern die vollständige Aufhebung des Urteils des [X.] hinsichtlich des allein streitigen [X.].

Die erstrebte Rücknahme richtet sich nach § 44 [X.]B X, der auch im Rahmen des [X.] anwendbar ist (§ 8 [X.] 3 [X.] [X.]; vgl auch Senatsurteil vom [X.] RS 6/09 R - Juris Rd[X.] 13 und ausführlich [X.] 77, 253, 257 = [X.] 3-8570 § 13 [X.]). Danach ist ein (iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X) nicht begünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.] 2 [X.] aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 [X.] 2 [X.]B X erledigt ist. Die Rücknahme hat (gebundene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht erbracht oder "Beiträge" zu Unrecht erhoben worden sind (§ 44 [X.] [X.]B X). Das Gebot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in bestimmten Fällen der Bösgläubigkeit ([X.] 1 [X.] aaO). Im Übrigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also über die Fälle des [X.] aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.] 2 [X.] aaO).

Da sich § 44 [X.] 1 [X.]B X nur auf solche bindenden Verwaltungsakte bezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Überführungsbescheid vom [X.] - unmittelbar Ansprüche auf nachträglich erbringbare "Sozialleistungen" (§ 11 [X.] [X.]B I) iS der §§ 3 ff und 18 ff [X.]B I betreffen ([X.] 69, 14, 16 = [X.] 3-1300 § 44 [X.] 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des Klägers nur aus [X.] 2 aaO ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.]). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.]). Der bestandskräftige Überführungsbescheid vom [X.] (idF des Änderungsbescheids vom [X.] und des Widerspruchsbescheids vom 4.10.2000), der in Bezug auf die geltend gemachten [X.]zahlungen keinen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (nicht begünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 [X.] 1 [X.]B X) und noch nicht erledigt ist, wäre im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe (anfänglich) rechtswidrig gewesen, wenn (auch) das [X.] als tatsächlich erzieltes Arbeitsentgelt festzustellen gewesen wäre.

Ob die Beklagte die begehrten rechtlichen Feststellungen hätte treffen können/müssen, lässt sich ohne weitere Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 [X.] 2, [X.] 3 [X.] und [X.] 4 [X.] 2 [X.] in Betracht. Nach § 8 [X.] 3 [X.] [X.] hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Sonderversorgungssystem der Anl 2 [X.] 1 (§ 8 [X.] 4 [X.] 2 [X.]) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach [X.] 2 aaO bekannt zu geben. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen" (= Arbeitsverdienste) zu enthalten.

Maßstabsnorm, nach der sich bestimmt, welche Arbeitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Sonder-)Versorgungssystem der [X.] zuzuordnen sind, ist § 6 [X.] [X.]. Danach ist den Pflichtbeitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a [X.] 2 [X.]B VI) das erzielte Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen zugrunde zu legen. Die weitere Einschränkung, dieses höchstens bis zur jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze nach der Anlage 3 zu berücksichtigen, wird erst im Leistungsverfahren bedeutsam (dazu stellvertr [X.]-8570 § 8 [X.] 7 S 39 und B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 16). Das umstrittene [X.] wäre folglich nur dann zu berücksichtigen, wenn es - was vorliegend allein in Betracht kommt - "Arbeitsentgelt" iS des § 6 [X.] [X.] gewesen wäre.

Dieser Begriff bestimmt sich nach § 14 [X.]B IV, wie der 4. Senat des B[X.] ([X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 24 ff) bereits entschieden hat, der früher für das Recht der Rentenüberleitung zuständig gewesen ist. Dieser Rechtsprechung schließt sich der erkennende Senat an. Kann danach im ersten [X.] das Vorliegen von Arbeitsentgelt in diesem Sinne bejaht werden, ist im zweiten festzustellen, ob sich auf der Grundlage von § 17 [X.]B IV iVm § 1 [X.] idF der Verordnung zur Änderung der [X.] und der Sachbezugsverordnung 1989 vom 12.12.1989 ([X.] 2177) ausnahmsweise ein Ausschluss ergibt. Dieser kommt allein dann in Betracht, wenn ua "Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen" zu [X.] oder Gehältern "zusätzlich" gezahlt werden und lohnsteuerfrei sind. Nur wenn daher kumulativ beide Voraussetzungen erfüllt sind, besteht ausnahmsweise Beitragsfreiheit, während umgekehrt das Vorliegen des [X.] logisch und rechtlich nicht allein im Blick auf die Steuerfreiheit von Einnahmen bejaht werden kann. Soweit es insofern auf Vorschriften des Steuerrechts ankommt, ist das am 1.8.1991 - dem Tag des Inkrafttretens des [X.] - geltende Steuerrecht maßgeblich (B[X.] aaO Rd[X.] 35 ff). Hiervon geht zutreffend auch das Berufungsgericht aus.

Allerdings erfordert die Anwendung bundesrechtlicher Maßstabsnormen unter Berücksichtigung der genannten [X.]e die vollumfängliche Ermittlung und Feststellung des einschlägigen Sachverhalts durch die Tatsachengerichte. Hierzu gehört neben der Feststellung der Zahlungsmodalitäten im Einzelnen (vgl etwa B[X.] Urteil vom [X.] R 18/11 R - zur Veröffentlichung vorgesehen in [X.] und [X.]-2400 § 17 [X.] 1) auch die Feststellung und exakte zeitliche Zuordnung desjenigen [X.]-Rechts, aus dem sich der Sinn der in Frage stehenden [X.]er ergibt (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 29). Dessen abstrakt-generelle Regelungen dienen insofern - nicht anders als bei der Bestimmung von Zeiten der Zugehörigkeit nach § 5 [X.] (B[X.] [X.]-8570 § 5 [X.] 10 Rd[X.] ff) - als "generelle Anknüpfungstatsachen".

Die bisherigen Feststellungen des [X.] zu den Zahlungsmodalitäten sind jedenfalls deshalb nicht hinreichend schlüssig und für das B[X.] verbindlich, weil es diese auch auf die im sozialgerichtlichen Verfahren unerhebliche "[X.]" zwischen den Beteiligten stützt (B[X.] Urteile vom 29.10.1958 - 3 [X.] - [X.] [X.] 31 zu § 103 [X.]; vom [X.] - [X.] AS 58/08 R - [X.] 103, 153 = [X.]-4200 § 12 [X.] 13, Rd[X.]; vom 23.8.2011 - B 14 A[X.]65/10 R - [X.]-4200 § 11 [X.] 43 Rd[X.] 16 und vom 16.5.2012 - [X.] A[X.]09/11 R - Juris Rd[X.] 26). Feststellungen zu Zahlungszwecken unter Heranziehung von [X.]-Recht fehlen im angefochtenen Urteil vollständig. Dies wird das [X.] im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben und die jeweils einschlägigen Regelungen des [X.]-Rechts unter Angabe ihres räumlichen, zeitlichen, sachlichen und personalen Geltungsbereichs ermitteln müssen, um aus ihnen generelle Schlussfolgerungen zu ziehen. Denn vor allem steuerrechtlich kommt eine Bestätigung der abschließenden Qualifizierung von Zahlungen als Einkommen durch die Berufungsgerichte erst dann in Betracht, wenn abschließend feststeht, dass sich diese nicht als notwendige Begleiterscheinung betriebsfunktionaler Zielsetzungen darstellen und auch kein Tatbestand der Steuerfreiheit im bundesdeutschen Recht erfüllt ist. Im Rahmen seiner erneuten bundesrechtlichen Würdigung wird das Berufungsgericht zudem in verwaltungsverfahrensrechtlicher Hinsicht zu beachten haben, dass sich der Rücknahmeanspruch des Klägers aus § 44 [X.] 2 [X.]B X ergibt, und die Entscheidung über Rücknahme der bestandskräftigen Feststellungen im Überführungsbescheid für die Vergangenheit demzufolge grundsätzlich im Ermessen der Beklagten steht.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung des [X.] vorbehalten.