Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2009, Az. 4 StR 609/08

[X.] vom 5. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen Brandstiftung u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 5. Februar 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 16. Juli 2008 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten der versuchten gemeinschädlichen Sachbeschädigung in zwei Fällen sowie der vorsätzlichen Brandstiftung für schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung zweier Urteile des [X.] zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch mit einer Verfahrensrüge Erfolg; im Übri-gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die Revision hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuld-spruch richtet. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen zu [X.] 2. und 3. sowie I[X.] der Antragsschrift des [X.] vom 14. Januar 2 - 3 - 2009, denen gegenüber auch das weitere Vorbringen im Schriftsatz des [X.] vom 2. Februar 2009 nicht durchdringt. 2. Demgegenüber kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. [X.] macht die Revision mit Erfolg den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO i.V.m. § 231 c StPO geltend. 3 a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: 4 Der Angeklagte war durch das hier einbezogene Urteil des [X.] vom 18. März 2008 u.a. wegen gemeinschaftlich mit den beiden [X.] des vorliegenden Verfahrens am 11. Januar 2008 begangener ge-fährlicher Körperverletzung zu der zur Bewährung ausgesetzten Einheitsju-gendstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden. Diese Tat war, soweit es den Mittäter [X.]

betrifft, nach Abtrennung des [X.] durch das Amtsgericht und dessen Übernahme durch das [X.] Gegenstand des mit dem Verfahren gegen u.a. den Angeklagten zu [X.] und Entscheidung verbundenen Verfahrens. Im Hauptver-handlungstermin vom 3. Juli 2008 beurlaubte die [X.] den Ange-klagten sowie den Mitangeklagten [X.]
und ihre Verteidiger auf deren Anträ-ge gemäß § 231 c StPO für die Dauer der Vernehmungen derjenigen Zeugen, "die ausschließlich zu der Tat vom 11.01.08 vernommen werden soll(t)en", dar-unter ausdrücklich auch der Zeugin [X.]. Danach verließen diese beiden Angeklagten und ihre Verteidiger den Saal. 5 Im angefochtenen Urteil hat das [X.] bei der Bemessung der [X.] erheblichen Erziehungsbedarf des Angeklagten in erster Linie mit der brutalen Art und Weise des Vorgehens bei der Tat vom 11. Januar 2008 6 - 4 - begründet und dabei ausdrücklich auch strafschärfend gewertet, dass der An-geklagte sich selbst durch die Anwesenheit von mehreren Tatzeugen, "u.a. der Apothekerin Frau [X.]als Hausrechtsinhaberin der betreffenden Apotheke", nicht in seinem Handeln stören ließ. Die Anwesenheit der Zeugin S. bei der Tat war in dem einbezogenen Urteil des [X.] vom 18. März 2008 nicht erwähnt. b) Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass in Abwesenheit des Ange-klagten und seines Verteidigers - wie das Urteil belegt - Umstände erörtert [X.] sind, die den Angeklagten betrafen, und deshalb die Voraussetzungen für eine Beurlaubung nach § 231 c Satz 1 StPO nicht vorlagen. Nach dieser Vor-schrift besteht die Möglichkeit der Beurlaubung nur für einzelne Teile der [X.], von denen der zu beurlaubende Angeklagte und sein Verteidiger —nicht betroffenfi sind. Letzteres trifft nur zu, wenn auszuschließen ist, dass die während der Abwesenheit des Angeklagten behandelten Umstände auch nur mittelbar die gegen ihn erhobenen Vorwürfe berühren. Auch wenn der [X.] nur für den Ausspruch über eine Rechtsfolge für den Angeklagten von Bedeutung ist, wird dieser von ihm betroffen (Gmel in [X.]. § 231 [X.]. 4; [X.] StPO 51. Aufl. § 231 [X.]. 12; jew. [X.]). 7 Hiernach war die Beurlaubung ungeachtet des Antrags des Verteidigers des Angeklagten unstatthaft. Dies folgt bereits aus dem Wesen der Einbezie-hung des früheren Urteils gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG. Zwar sind der Schuldspruch des früheren Urteils und die ihn tragenden Feststellungen für das einbeziehende Gericht grundsätzlich bindend und ist deshalb auch eine voll-ständige oder teilweise Wiederholung der Beweisaufnahme über Umstände, die Gegenstand des früheren Verfahrens gewesen sind, grundsätzlich ausge-schlossen (vgl. [X.] JGG 13. Aufl. § 31 Rdn. 37 und 58). Dies schließt 8 - 5 - aber ergänzende Feststellungen, die zu den im früheren Verfahren getroffenen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. Im Übrigen ist das einbeziehende Ge-richt hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs nicht an die Feststellungen im früheren Urteil gebunden, sondern es hat unter zusammenfassender eigen-ständiger Würdigung der in dem früheren Urteil festgestellten und der neuen Straftaten auf eine sämtliche Straftaten gerecht werdende Rechtsfolge zu er-kennen (vgl. [X.] aaO Rdn. 38 [X.]). Schon deshalb war der Angeklagte von der Beweisaufnahme zu den Umständen der gefährlichen Körperverletzung vom 11. Januar 2008 im Sinne des § 231 c Satz 1 StPO "betroffen". Auch wenn sich das Verfahren insoweit unmittelbar nur noch gegen den Mitangeklagten [X.]richtete, mussten auch der Angeklagte und sein Verteidiger Gelegenheit haben, die Beweisaufnahme zu dieser Tat zu verfolgen und sich zu allen Um-ständen, die für die einheitlich zu entscheidende [X.] und damit auch in Bezug auf diese Tat Œ von Bedeutung sein konnten, zu äußern. Dies machte ihre Anwesenheit während dieses Verhandlungsteils zwingend erforderlich. - 6 - c) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO zwingt zur [X.]. Dagegen ist der Schuldspruch von dem Verfahrens-fehler offenkundig nicht betroffen; das angefochtene Urteil hat deshalb im Schuldspruch Bestand (zur Möglichkeit der [X.] in [X.] § 338 Rdn. 6 m.w.N.). 9 Tepperwien Maatz Athing [X.]RiBGH Dr. Ernemann ist infolge Krankheit ge- hindert zu unterschreiben

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