Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2006, Az. III ZR 152/05

III. Zivilsenat | REWIS RS 2006, 4479

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[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 16. März 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] § 16 Abs. 3 Satz 3; [X.] § 164, [X.] § 312d Abs. 3 a) Der Inhaber eines Telefonanschlusses wird aus den im Wege der Nutzung seines [X.] durch Dritte geschlossenen Telekommunikations-dienstleistungsverträgen - über die Grundsätze der [X.] und [X.] hinausgehend - verpflichtet, wenn er die Inanspruch-nahme des [X.]es zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3 Satz 3 [X.]). b) Den Inhaber eines Telefonanschlusses trifft keine Obliegenheit, durch technische Vorkehrungen die Entgegennahme von [X.] durch Dritte über seinen Netzzugang zu verhindern. Dies mag sich ändern, wenn er die Möglichkeit erhält, sich durch Aufnahme in eine bei der Regulie-rungsbehörde geführt Sperrliste, die [X.] zur Verfügung steht, vor diesem Dienst zu schützen. c) Ein Recht auf Widerruf der auf Abschluss eines Vertrages über die Her-stellung eines [X.] gerichteten Willenserklärung besteht gemäß § 312d Abs. 3 [X.] nicht, wenn der Angerufene das Gespräch durch Wahl einer Tastenkombination am Telefonapparat annimmt. [X.], Urteil vom 16. März 2006 - [X.]/05 - [X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2006 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil der 4. Zivilkammer des [X.] vom 29. Juni 2005 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin, ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen erbringt, verlangt von der [X.] die Zahlung von Entgelten für so genannte [X.]. Bei diesen trägt nicht der Anrufer, sondern der Angerufene die Kosten. Die Klägerin stellt die Verbindung zwischen dem von dem Anrufer ge-nutzten Telekommunikationsnetz in das Festnetz der [X.] her. 1 Die von der Klägerin vermittelten Gespräche kamen, wenn der Anruf von einem Mobiltelefonnetz ausging, folgendermaßen zustande: 2 - 3 - Der Anrufer wählte eine kostenlose, mit der Ziffernfolge 0800 beginnende Rufnummer der Klägerin sowie die Nummer des [X.]es, mit dem das [X.] geführt werden sollte, und sprach seinen Namen. Die Klägerin stellte sodann die Verbindung her. Der Angerufene hörte zunächst die gebührenfreie automatische Ansage "Hallo, Sie haben ein R-Gespräch von (Name). Dieser Teilnehmer ruft Sie aus dem [X.] Mobilnetz an. Möchten Sie dieses [X.] für nur 2,9 [X.]ent pro Sekunde entgegennehmen, dann drücken Sie jetzt die Eins und die Zwei". Folgte er dieser Aufforderung, wurde zum Anrufer durchgestellt. [X.] der Angerufene die Annahme, wurde die Verbindung für ihn kostenfrei beendet. 3 Die Beklagte unterhält einen Festnetzanschluss bei der D. T.

AG, über den im Juni 2003 mehrere auf diese Weise aus einem [X.] vermittelte Telefonate geführt wurden. Hierfür beansprucht die Kläge-rin 593,06 •. Die Beklagte behauptet, ihre seinerzeit 16-jährige Tochter habe die [X.] entgegengenommen, die deren Freund veranlasst habe. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Beru-fung der Klägerin ist die Beklagte zur Zahlung des verlangten Entgelts verurteilt worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 - 4 - [X.] Dieses hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, zwischen den Parteien seien Verträge über die Erbringung von [X.] zustande gekommen, so dass die Beklagte die darin vereinbarten [X.] zu zahlen habe. Dies gelte auch, wenn die minderjährige Tochter der [X.] die Telefonate entgegen genommen habe. In diesem Fall sei sie bei Abschluss der Verträge nach den Grundsätzen der [X.] vertreten worden. Die Beklagte habe ihrer Tochter gestattet, das im Haus-halt befindliche Telefon zu nutzen. Hiermit sei dieser eine Stellung eingeräumt worden, die typischerweise mit einer Vollmacht zum Abschluss von Telefon-dienstleistungsverträgen verbunden sei. Diese erfasse auch die kostenpflichtige Entgegennahme von [X.]. Ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1, § 355 [X.] bestehe nicht, da die Vorschriften über Fernabsatzverträge analog § 312b Abs. 3 Nr. 7b [X.] auf Verträge der vorliegenden Art keine Anwendung fänden. 7 I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 8 1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass mit der Annahme der [X.] Verträge zwischen den Parteien über die von der Klägerin angebotenen Verbindungsdienstleistungen zustande kommen konnten. 9 - 5 - a) [X.] über die Erbringung von [X.], durch den neben den als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden [X.] mit dem Teilnehmernetzbetreiber - hier mit der [X.]AG - ein weiteres Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzu-tritt (vgl. Senatsurteil [X.] 158, 201, 203 f; Senatsurteile vom 22. November 2001 - [X.]/01 - NJW 2002, 361, 362 und vom 28. Juli 2005 - [X.] - NJW 2005, 3636, 3637, mit zustimmenden Besprechungen von [X.] NJW 2005, 3614 ff und Tiedemann [X.]Report 2005, 1362 f sowie ablehnen-der Anmerkung von [X.], 599 f), kommt von Seiten des [X.] regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am Telefongerät oder am [X.]omputer zustande (Senatsurteil vom 28. Juli 2005 aaO). Auch in der Wahl der Tastenkombination "Eins" und "Zwei", durch die die von der Klägerin vermittelten [X.] angenommen wurden, kann deshalb eine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung des Angerufenen gese-hen werden. 10 [X.] setzt ein entsprechendes Angebot des [X.], sei es in Form einer Realofferte, sei es durch eine individuelle oder automatisierte ausdrückliche Erklärung, voraus. Entgegen der in der münd-lichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision enthielt die Ansage der Klägerin, die der Herstellung der Verbindung zwischen dem Anrufer und dem angerufenen Telefonanschluss vorausging, die für ein rechtsgeschäftliches [X.] erforderlichen Elemente. Die in den [X.] vom 28. Juli 2005 (aaO) und vom 20. Oktober 2005 ([X.] - [X.], 2333, 2334 f) ange-stellten Erwägungen sind auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als in den dort entschiedenen Fällen, die Ansprüche von [X.], die den Datenaustausch zwischen Telefonanschlüssen und [X.] vermittelten, zum Gegenstand hatten, stellte die Klägerin mit 11 - 6 - der Ansage klar, dass die Verbindung des Anrufenden mit dem angerufenen [X.] ein besonderer, zu den Leistungen des Betreibers des [X.], aus dem angerufen wurde, und des Teilnehmernetzbetreibers des angeru-fenen [X.]es hinzutretender Dienst war, für den sein Erbringer das in der Ansage bezeichnete Entgelt forderte. Damit waren die angebotene Verbin-dungsdienstleistung und ihr Preis hinreichend individualisiert. b) Allerdings offenbarte die Klägerin nicht ihre Identität. Dies ist jedoch unschädlich. Für einen Antrag im Sinne des § 145 [X.] ist zwar notwendig, dass nicht nur der Vertragsgegenstand, sondern auch der Vertragspartner [X.] hinreichend bestimmt ist (z.B.: [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 145 Rn. 34; speziell zu Telekommunikationsdienstleistungen: [X.] aaO, [X.]16). Dieses Erfordernis ist hier jedoch noch gewahrt. Der Grad der not-wendigen Bestimmtheit hängt von dem jeweiligen in Aussicht genommenen Rechtsgeschäft ab. Bei der angebotenen Herstellung einer Verbindung zwi-schen zwei Telefonnetzen handelt es sich um eine alltägliche Massendienstleis-tung, die sogleich erbracht wird und der individuelle, durch den jeweiligen [X.] geprägte Merkmale fehlen. Aus diesem Grunde hat derjenige, der die Leistung in Anspruch nehmen will und dem der hierfür verlangte Preis bekannt ist, typischerweise kein besonderes Interesse zu wissen, wer der [X.] ist. Vor allem aber gibt derjenige, der trotz fehlender Informationen über seinen Vertragspartner dessen Leistung - hier durch Drücken einer [X.] - annimmt, zu erkennen, dass ihm die Person des - spätestens bei Rechnungslegung offenbarten - Vertragsgegners gleichgültig ist. [X.] genügt es in diesen Fällen für einen wirksamen Antrag nach § 145 [X.], wenn aus ihm nur hervorgeht, dass der jeweilige Anbieter der [X.] Vertragspartner werden soll, ohne dass dieser individualisiert wird. 12 - 7 - 2. Demgegenüber vermag der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu teilen, die Beklagte hafte für die Entgeltforderung unabhängig davon, ob sie selbst oder ihre Tochter die [X.] geführt hat, weil ihr deren [X.] im Wege der [X.] zuzurechnen sei. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die insoweit von der - beweispflichtigen - [X.] angebo-tenen Beweise erheben müssen. 13 a) Der schlichten Gestattung, das häusliche Telefon zu nutzen, ist entge-gen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die positive schlüssige Bevoll-mächtigung zu entnehmen, Verträge über die automatische Herstellung von [X.] zu schließen. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte die In-anspruchnahme ihres Telefonanschlusses für derartige Dienstleistungen billigte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es ist vielmehr vom Vorliegen einer [X.] ausgegangen. 14 b) Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen jedoch die Annahme einer Haftung der [X.] für die von der Klägerin ver-langten Verbindungsentgelte kraft [X.] nicht. 15 aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob die Fa-milienangehörigen des [X.]inhabers diesen beim Abschluss von [X.] über [X.] am Fernsprecher wirksam vertreten, auch wenn sie hierzu, wie dies meistens der Fall sein und auch hier von der [X.] geltend gemacht wird, nicht ausdrücklich bevoll-mächtigt sind. In der Minderzahl der veröffentlichten Entscheidungen (z.B.: [X.]/[X.], 489; AG Nettetal MMR 2005, 490; im Ergebnis auch [X.], 480; siehe ferner [X.], Urteil vom 11. Juli 16 - 8 - 2001 - 18 O 63/01 - juris Rn. 38 ) wird der Rechtsstandpunkt vertreten, der [X.]in-haber sei bei der mit der Gesprächsannahme abgegebenen Willenserklärung nach den Grundsätzen der [X.] wirksam vertreten (für den Fall, dass [X.]altspunkte für die missbräuchliche Nutzung des [X.]es durch Minderjährige bestehen, im Ergebnis auch AG und [X.], 488 f). Demgegenüber verneint die Gegenauffassung die Voraussetzun-gen der [X.] mit der Begründung, die bloße Entgegennahme eines [X.]s durch die Wahl einer Tastenkombination erzeuge nicht den Rechtsschein, der Annehmende sei von dem [X.]inhaber zum [X.] eines kostenpflichtigen Verbindungsdienstvertrags bevollmächtigt ([X.], 705, 706; [X.], 200; [X.] MMR 2005, 482, 483 mit zustimmender Anmerkung [X.] MMR 2005, 483 ff; AG Hamburg-Altona MMR 2005, 485, 486; [X.] NJW-RR 2005, 850, 851; [X.] NJW-RR 2005, 1142; [X.] NJW-RR 2006, 192, 193; im Ergebnis auch [X.], 488; [X.] NJW-RR 2005, 851, 852; so auch für die Anwahl eines Mehrwertdienstes z.B.: [X.], Handeln unter fremder Nummer, S. 179 f m.w.[X.]; siehe ferner [X.], 179 ff zur fehlenden [X.] bei der passwortgeschütz-ten Teilnahme an einer [X.]auktion mit kritischer Anmerkung von [X.] [X.], 181 ff). [X.]) Der letzteren Auffassung ist zuzugeben, dass die herkömmlichen Kriterien für die [X.] beim Abschluss von Verträgen über [X.] durch die Wahl von Nummern am Telefongerät nicht passen. Eine [X.] liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters, anders als bei der [X.], zwar nicht kennt, jedoch es bei [X.] hätte erkennen und verhindern können 17 - 9 - und der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (ständige Rechtsprechung, z.B.: Senats-urteil vom 5. März 1998 - [X.] - NJW 1998, 1854, 1855). Bei der An-nahme von [X.] fehlt es an dem für die [X.] erforder-lichen Vertrauenstatbestand, sofern nicht - hier nicht erkennbare - außerge-wöhnliche Umstände vorliegen, solange der Minderjährige nicht wiederholt und über eine gewisse Dauer diese Telefonate angenommen hat und der Anbieter nicht aufgrund vom [X.]inhaber beglichener Rechnungen davon ausge-hen konnte, dieser kenne und dulde die Inanspruchnahme der Leistungen (so zutreffend für Mehrwertdienste: [X.] aaO, [X.]). Die Rechtsgrundsätze der [X.] greifen in der Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines [X.] schließen zu können glaubt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (Senat aaO m.w.[X.]). Da die Beklagte vor der im vorliegenden Rechtsstreit ein-geklagten Rechnung keine Entgeltforderungen der Klägerin für frühere R-[X.]e beglichen hatte, fehlte es an einem solchen individuellen Vertrauens-tatbestand. Als Anknüpfungspunkt für einen Rechtsschein zu Lasten des [X.]-inhabers besteht, wenn über das Telefon, wie hier, kein persönlicher Kontakt zwischen dem Anbieter der Kommunikationsdienstleistung und dem [X.]-nutzer zustande kommt, lediglich die Unterhaltung eines funktionstüchtigen Te-lefonanschlusses. Hieraus kann jedoch kein Vertrauenstatbestand für die [X.] des Nutzers entstehen. Der jeweilige Nutzer bleibt dem Anbieter [X.]. Diesem ist nicht bekannt, ob der [X.]inhaber selbst, eine Person, der er den Zugang zum Telefon gestattet hat, oder ein unbefugter [X.] die angebotene Verbindungsdienstleistung in Anspruch nimmt (so zutreffend [X.] aaO). 18 - 10 - cc) Gleichwohl scheidet eine vertragliche Haftung des [X.]inhabers bei der Inanspruchnahme von [X.] durch seine Familienangehörigen in diesen Konstellationen nicht stets aus. Der der [X.] zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer am Rechtsverkehr für das seiner [X.] zuzurechnende Verhalten Dritter auch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der [X.] hinaus anwendbar. Diese Be-sonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche Grundlage in § 16 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Danach ist der Anbieter nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde. Diese Bestim-mung grenzt die [X.]n zwischen dem Anbieter von [X.] und dem [X.]kunden bezüglich des Zugriffs Dritter auf den Netzzugang unter dem objektivierten Gesichtspunkt von einander ab, ob der Kunde die Nutzung seines [X.]es zu vertreten hat. (Senatsurteil [X.] 158, 205, 207; siehe auch Begründung der Bundesregierung zum [X.] der [X.], [X.]. 551/97, [X.]; [X.] in [X.], 2. Aufl., [X.] § 41 §16 [X.] Rn. 15, 17; [X.] MMR 2005, 483, 484; [X.] in [X.], Telekommunikations- und Multimediarecht, [X.] § 41/§ 16 [X.] Rn. 48, Stand: 7/03). Auf einen individuell geschaffenen Vertrauenstat-bestand kommt es danach im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich bei der Erbringung von Verbindungsdienstleistungen um ein praktisch vollständig tech-nisiertes, anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an. 19 [X.]) Die Beklagte hat allerdings das Handeln ihrer Tochter nach dem bis-herigen Sach- und Streitstand nicht zu vertreten. Im Sinne des § 16 Abs. 3 20 - 11 - Satz 3 [X.] zu vertreten hat der [X.]inhaber entsprechend § 276 Abs. 1 [X.] Vorsatz und Fahrlässigkeit (Senat aaO, S. 209 m.w.[X.]). Im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses (§ 241 [X.]) muss sich der [X.]inhaber darüber hinaus das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zum Netzanschluss gewährt, entsprechend § 278 [X.] zurechnen las-sen (Senat aaO; siehe ferner [X.] aaO, [X.] f). Ein Schuldverhältnis zwi-schen den Parteien existierte, anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall, in dem der Teilnehmernetzbetreiber, mit dem ein Dauerschuldverhältnis [X.], eine Entgeltforderung verfolgte, jedoch vor Annahme der jeweiligen [X.] nicht. Insbesondere entstand durch den Anruf der Klägerin und das Angebot, die Verbindung zu dem Anrufer aus dem Mobilfunknetz herzustel-len, kein Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.]. Vertragsverhandlungen (Nummer 1) wurden mit dem Anruf der Klägerin nicht eingeleitet, da ein Austausch über den Inhalt des beabsichtigten [X.] nicht aufgenommen werden sollte, der Angerufene viel-mehr lediglich die Gelegenheit hatte, das Gespräch zu den Bedingungen der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen. Die Voraussetzungen des § 311 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind gleichfalls nicht erfüllt. Die Klägerin gewährte nicht bereits bei der Vertragsanbahnung im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Bezie-hung dem [X.]inhaber oder -nutzer die Möglichkeit der Einwirkung auf ihre Rechte, Rechtsgüter und Interessen oder vertraute ihm diese an. Ihre Inte-ressen beschränkten sich in diesem Stadium darauf, möglichst die Annahme des [X.] und damit den Vertragsschluss zu erreichen. 21 Danach ist für die Entscheidung maßgeblich, ob die Beklagte vorsätzlich oder fahrlässig die Annahme der [X.] durch ihre Tochter ermöglichte. Die bewusste Duldung scheidet nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden 22 - 12 - Sachverhalt aus. Zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 [X.]) muss der [X.]inhaber alle ihm zumutbaren geeigneten [X.] treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Telefons zu unterbinden. [X.] sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist (vgl. [X.] MMR 2005, 483, 484). Nach dem derzeitigen Stand besteht schon keine zumutbare Möglichkeit, die Entgegennahme von [X.] technisch zu unterbinden, anders als dies für die von [X.] aktiv betriebene Inanspruchnahme seines [X.]es für kostenträchtige Verbindungen (z.B.: Mehrwertdienste <0190- und 0900-Num-mern>, Auskunftsdienste, die oft als Premiumdienste missbraucht werden <0118-Nummern>, kostenpflichtige Abstimmungsnummern <0137-Nummern>, teure Auslandstelefonate) der Fall ist. Die von der Klägerin vorgetragenen tech-nischen Möglichkeiten sind - ihre praktische Durchführbarkeit vorausgesetzt - zur Verhinderung der Annahme von [X.] durch Familienangehörige unzumutbar. Die vollständige Sperrung des [X.] für Dritte unter Einschluss von Familienmitgliedern ist unzumutbar, wenn sich der [X.]inhaber ledig-lich gegen die mit der Führung von [X.] verbundenen Gefahren schützen will, die dadurch entstehen, dass ein Telekommunikationsunterneh-men unaufgefordert seine Leistungen anbietet (vgl. [X.] NJW-RR 2006, 192, 194). Die mit der Vollsperre des [X.]es zugleich bewirkte Verhinde-rung jeglicher durch Dritte hergestellter abgehender Telekommunikationsver-bindungen wäre in diesem Fall eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der Lebensführung, die auch einem gewissenhaften und vorsichtigen [X.]in-haber und seiner Familie nicht ernsthaft angesonnen werden kann. 23 - 13 - Die von der Klägerin angeführte Sperre der Tasten mit den Ziffern "Eins" und "Zwei" ist nicht bei jedem Apparat möglich. Sie ist überdies schon deshalb unzumutbar, weil damit auch der Zugang zu den [X.] (Polizei) und 112 (Feuerwehr/Rettungsdienst) vereitelt würde (so zutreffend [X.] NJW-RR 2005, 1142, 1143). Weiterhin liefe dies auf eine nicht hinzunehmende Verhinderung von Verbindungen zu allen Anschlüssen, deren Nummern die Ziffern "Eins" oder "Zwei" enthalten, hinaus. 24 Die vorsorgliche Ausschaltung des [X.] würde die Nut-zungsmöglichkeiten des Telefons ebenfalls in nicht tragbarer Weise einschrän-ken. Über dieses Verfahren wird eine Vielzahl von Diensten ermöglicht, wie Rückfrage, Makeln, Dreierkonferenz, Abwicklung von Bankgeschäften, Bedie-nung und Abfrage von [X.]. Der dauerhafte Verzicht auf solche Optionen, lediglich um Vorsorge gegenüber [X.] zu treffen, würde unter Berücksichtigung der gesteigerten Kommunikationsbedürfnisse in einer informationstechnisch fortgeschrittenen Gesellschaft eine unverhältnismäßige Belastung des [X.]inhabers und seines persönlichen Umfeldes darstellen (so zutreffend [X.] aaO; [X.] MMR 2005, 482, 483; [X.] aaO). 25 Mit der Einrichtung einer so genannten Warteschleife, durch die die [X.] mit sämtlichen eingehenden Anrufen solange verzögert wird, bis eine Annahme des [X.] nicht mehr möglich ist, ist der durchschnittliche [X.] überfordert (so zutreffend [X.] und [X.] aaO). [X.] würde auch der reguläre eingehende Telefonverkehr unangemessen be-hindert. 26 - 14 - Die Einrichtung einer Sperre der eigenen Rufnummer bei dem jeweiligen Anbieter von [X.] ist ebenfalls unzumutbar. Der [X.]inhaber wäre zu einer ständigen Beobachtung des Telekommunikationsmarktes ge-zwungen, um festzustellen, welches Unternehmen zu welchen Konditionen [X.] vermittelt, und um sich so in die Lage zu versetzen, sogleich bei den einzelnen Anbietern eine Rufnummernsperre zu beauftragen. Ein solcher Aufwand würde auch an einen gewissenhaften Durchschnittstelefonkunden un-verhältnismäßige, überzogene Anforderungen stellen (so auch [X.] aaO, S. 484 f). Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Möglichkeit einer "sich auf [X.] beziehenden Rufnummernsperre". Auch diese Maß-nahme wäre unzumutbar, weil dem Kunden ebenfalls angesonnen würde, den Telekommunikationsmarkt fortlaufend zu beobachten, die Nummern, unter de-nen die einzelnen [X.]dienste anrufen, zu ermitteln und sodann beim Teilnehmernetzbetreiber für die Entgegennahme einzeln sperren zu lassen, so-fern dieser ein solches Leistungsmerkmal überhaupt anbietet. 27 Allerdings mag sich die Sach- und Rechtslage ändern, wenn das von der Bundesregierung entworfene und in den [X.] in der [X.] eingebrachte Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vor-schriften (BT-Drucks. 15/5213), das zunächst der Diskontinuität anheim gefallen ist, nach seiner Wiedereinbringung in [X.] tritt. Der Gesetzentwurf (aaO, S. 17) sieht in Art. 5 Nr. 4b die Einfügung eines § 66i Abs. 2 in das [X.] vom 22. Juni 2004 ([X.]l. I S. 1190) vor, nach dem die Regulie-rungsbehörde eine Liste mit Rufnummern von Anschlüssen führt, die von [X.]diensten für eingehende [X.] zu sperren sind. Die [X.] in diese Liste soll der Kunde über seinen Anbieter von Telekommunika-tionsdiensten unentgeltlich veranlassen können. Die Regulierungsbehörde soll die Liste den Anbietern von [X.]diensten zum Abruf bereit halten. [X.] - 15 - bald die Möglichkeit zur Aufnahme in die bei der Regulierungsbehörde geführte Sperrliste besteht und dies in der Öffentlichkeit bekannt ist, dürfte es einem An-schlussnehmer zumutbar sein, sich auf diese vergleichsweise einfache Weise vor unerwünschten [X.] zu schützen. Da zumutbare technische Möglichkeiten zur Verhinderung der unbefug-ten Führung von [X.] im maßgeblichen Zeitraum nicht bestanden, blieb der [X.] als Maßnahme, dem Entstehen von Entgeltforderungen aus derartigen Gesprächen entgegenzuwirken, nur, deren Annahme ihrer Tochter zu verbieten. Eine Obliegenheit hierzu setzt voraus, dass die Beklagte mit der Annahme von kostenträchtigen [X.] durch ihre Tochter hätte rechnen müssen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht verpflichtet, sich ständig über die auf dem Telekommunikationsmarkt angebote-nen Dienstleistungen auf dem Laufenden zu halten und sich umgehend auf neue technische Möglichkeiten der Nutzung ihres Telefonanschlusses einzu-stellen. Dies würde die Anforderungen selbst an einen besonders [X.] Telefonkunden überspannen. Grund für die Beklagte, ihrer Tochter ohne konkreten Anlass die Entgegennahme von automatisch vermittelten [X.] zu untersagen, bestand vielmehr erst, sobald dieser Dienst und dessen hohe Kostenträchtigkeit einem durchschnittlich aufmerksamen Telefon-kunden geläufig waren. Dies war nach dem bisherigen Sach- und Streitstand jedenfalls im hier maßgebenden Zeitraum (Juni 2003) nicht der Fall. 29 3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Eine ei-gene Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht. 30 - 16 - Insbesondere konnte die Beklagte die auf Abschluss der Verträge mit der Klägerin gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 312d Abs. 1 i.V.m. § 355 [X.] widerrufen. 31 a) Es kann auf sich beruhen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts auch ein mittels Wahl einer Tastenkombination am Telefon geschlossener Vertrag über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen ein Fernabsatz-vertrag im Sinne von § 312b [X.] ist (so z.B.: [X.], 705, 706; [X.]/[X.]/[X.], [X.], § 312b Rn. 49; [X.] ZIP 2000, 1273, 1274 f; [X.], [X.], § 1 Rn. 169; [X.], Fernab-satzrecht, § 312b Rn. 139; a.A.: [X.], 480 zumindest für die Annahme eines [X.]). 32 b) Jedenfalls ist ein etwaiges Widerrufsrecht der [X.] nach § 312d Abs. 3 [X.] (in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom [X.], [X.]l. I S. 3102) untergegangen. Nach dieser Bestimmung er-lischt das Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat (1. Alternative) oder der Verbraucher diese selbst veranlasst ([X.]ernative). Mit der Annahme des [X.] durch Wahl der dafür vorgesehenen Tastenkombination willigt der Nutzer des angerufenen Te-lefonanschlusses nicht nur in das Vertragsangebot der Klägerin ein, sondern veranlasst zugleich die sofortige Erbringung der Verbindungsdienstleistung. Das Tatbestandsmerkmal des § 312d Abs. 3, [X.]. [X.] a.F. ist jedenfalls erfüllt, wenn der Verbraucher durch eine eigene Handlung bewusst den [X.] auslöst. Dementsprechend veranlasst er die Ausführung der Leistung, wenn er eine Datei aus dem [X.] herunterlädt (Begründung der 33 - 17 - Bundesregierung zum Entwurf des [X.]es, BT-Drucks. 14/2658 S. 43; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 312d Rn. 97), einen Mehrwert-dienst in Anspruch nimmt ([X.]/[X.], [X.], 65. Aufl., § 312d Rn. 7a), sonstige Online-Dienstleistungen abruft ([X.]/[X.], Fernabsatzrecht mit Finanzdienstleistungs-, Versicherungs- und Haustürgeschäfterecht, § 312d Rn. 17) oder beginnt, in einer elektronischen Datenbank zu stöbern ([X.]/[X.]/[X.], [X.], § 312d Rn. 22). Die Annahme eines R-[X.]s entspricht diesen Handlungen (so auch für die Anwahl eines [X.] im sogenannten call-by-call-Verfahren [X.]/[X.] aaO). Die für die Herstellung der Verbindung zwischen dem Verbraucher und dem Anrufer erforderliche Tastenwahl hat, ebenso wie der in den vorgenannten [X.] notwendige Mausklick, die Ingangsetzung des Leistungsvorgangs zur Folge. Auf die vom [X.] ([X.], 705, 706; zustimmend: [X.]/[X.] aaO) erörterte und verneinte Frage, ob in dem Drücken der für die Annahme des [X.] erforderlichen Tastenkombination eine ausdrückli-che Zustimmung zur sofortigen Leistungserbringung (§ 312d Abs. 3, 1. Alt. [X.]) zu erblicken ist, kommt es deshalb nicht mehr an. c) Für das Erlöschen des Widerrufsrechts war es nicht erforderlich, dass die Klägerin ihre Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 1 [X.] i.V.m. § 1 [X.]-InfoV (jeweils in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2. Dezember 2004, [X.]l. I S. 3102) erfüllt und insbesondere auf das Widerrufs-recht hingewiesen hatte (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 [X.]-InfoV a.F.). Der in der Literatur überwiegenden Meinung ([X.]/[X.]/[X.] aaO, Rn. 21; [X.]/[X.], [X.], § 312d Rn. 14; [X.] aaO Rn. 61; [X.]/[X.] § 312d Rn. 7a; a.A.: MünchKomm[X.]/[X.] aaO, Rn. 99 zur [X.] nach § 312d Abs. 2 [X.]) zufolge erlischt das Widerrufsrecht auch 34 - 18 - dann, wenn der Anbieter seinen Informationspflichten nicht nachgekommen ist. Dem ist beizupflichten. § 312d Abs. 3 [X.] sieht keine Einschränkung vor, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts von der Erfüllung von [X.] abhängt ([X.]/[X.]/[X.] aaO). Der Verbraucher wird hierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da ihm bei Verletzung der [X.] durch den Unternehmer Schadensersatzansprüche (§ 280 [X.]) zustehen können ([X.]/[X.] aaO). Zudem ist der Kunde [X.] in Bezug auf die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, wenn die angebotene Dienstleistung, wie hier, im Interesse des Verbrauchers typischerweise sofort erbracht wird. Die bloße Unterrichtung über das Wider-rufsrecht wäre in diesen Fällen sinnlos, da es mit dem Beginn der [X.] nach § 312d Abs. 3 [X.] sogleich erlischt. Sinnvoll wäre nur eine weitergehende Belehrung, mit der auch auf den Inhalt dieser Vorschrift [X.] wird, da der Verbraucher dann in die Lage versetzt würde, zu [X.], ob er die Leistung trotz der Wirkung des § 312d Abs. 3 [X.] sofort in [X.] nehmen möchte. Eine derartige Information sieht das Gesetz jedoch nicht vor. 4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiterhin Feststellungen zu den Voraussetzungen der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 und 2 [X.] zu treffen haben. 35 Der der [X.] berechnete Preis von 2,9 [X.]ent pro Sekunde (= 1,74 • pro Minute) ist - zumindest dem ersten Anschein nach - auch unter Berücksich-tigung des Umstandes, dass die Klägerin für [X.] höhere Kosten als gewöhnliche Verbindungsnetzbetreiber hat, auffällig hoch. Hinzu tritt, dass die Vertragsanbahnungssituation überrumpelnd wirken konnte. Es besteht für den 36 - 19 - Senat jedoch auch unter Berücksichtigung der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, hierauf näher einzugehen. 5. Für den Fall, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf vertraglicher Grundlage hat, weil ihre Tochter die [X.] geführt hat, kommt auch eine Forderung auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht in Betracht, da nicht die Beklagte, sondern allenfalls deren Tochter um den Wert der Telefonate bereichert ist. 37 [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.02.2005 - 16 [X.] 2202/04 - [X.], Entscheidung vom 29.06.2005 - 42 S 486/05 -

Meta

III ZR 152/05

16.03.2006

Bundesgerichtshof III. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2006, Az. III ZR 152/05 (REWIS RS 2006, 4479)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2006, 4479

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