Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2004, Az. V ZR 107/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/03 Verkündet am: 2. April 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit

Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 177 Abs. 2 Satz 1

Sind bei einem dur[X.]h einen vollma[X.]htlosen Vertreter abges[X.]hlossenen Vertrag mehrere Personen Vertragspartner des Vertretenen, so müssen sie, sofern si[X.]h aus ihrem Innen-verhältnis ni[X.]hts anderes ergibt, sämtli[X.]h an einer Aufforderung na[X.]h § 177 Abs. 2 Satz 1 [X.] mitwirken.

ZPO (2002) § 531 Abs. 2

Das Berufungsgeri[X.]ht darf au[X.]h na[X.]h einer Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen. Ist von dem Berufungsgeri[X.]ht unter Verstoß gegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassener Tatsa[X.]henvortrag (Ausgangsvortrag) uns[X.]hlüssig, muß das Berufungsgeri[X.]ht bei seiner erneuten Ents[X.]hei-dung ergänzendes, zur S[X.]hlüssigkeit des [X.] führendes [X.] au[X.]h dann unberü[X.]ksi[X.]htigt lassen, wenn die [X.] vor der Zurü[X.]kverweisung keine Gele-genheit erhalten hatte, ihren Ausgangsvortrag zu ergänzen.

- 2 - [X.], [X.]. v. 2. April 2004 - [X.]/03 - Brandenburgis[X.]hes OLG

LG Potsdam

- 3 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 2. April 2004 dur[X.]h den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 27. Februar 2003 aufgehoben.

Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen Tatbestand:
Die Kläger wenden si[X.]h gegen die Zwangsvollstre[X.]kung aus einem nota-riellen Kaufvertrag vom 25. Juni 1992, mit dem sie von der beklagten LPG i.L. vers[X.]hiedene Gebäude (Lagerhallen, Garagen und Siloanlagen) erworben und si[X.]h wegen des Kaufpreises von 750.000.- [X.] der sofortigen Zwangsvollstrek-kung unterworfen haben. - 4 - Liquidatoren der [X.] waren Re[X.]htsanwalt B.

und der Steuerberater [X.]. Das Genossens[X.]haftsregister wies diese als jeweils al-leinvertretungsbere[X.]htigt aus. Der [X.] wurde auf Seiten der [X.] von [X.], handelnd als vollma[X.]htloser Vertreter des Li-quidators [X.] , abges[X.]hlossen. Na[X.]h Vertragss[X.]hluß leisteten die Kläger die ersten beiden Kaufpreisra-ten in Höhe von 75.000.- [X.] und 150.000.- [X.] an E.

, wel[X.]her sie an die Beklagte weiterleitete. Im August 2001 legte [X.]
sein Amt als Liquidator nie-der. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Mai 2002 genehmigte der [X.]den [X.]. Wegen des [X.] von 525.000.- [X.] hat die Beklagte im [X.] die Zwangsvollstre[X.]kung gegen die Kläger eingeleitet. Diese ha-ben ihre [X.] zunä[X.]hst darauf gestützt, daß die Kauf-preisforderung der [X.] dur[X.]h weitere Zahlungen an [X.], für den sie die Gebäude nebst dazugehöriger Grundstü[X.]ke als Treuhänder erworben [X.], erfüllt worden sei. Sie behaupten ferner, der Verkehrswert der Gebäude liege deutli[X.]h unter der Hälfte des Kaufpreises, so daß der [X.] sei. Mit einem na[X.]h S[X.]hluß der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Land-geri[X.]ht eingerei[X.]hten S[X.]hriftsatz vom 17. April 2002 haben die Kläger außer-dem geltend gema[X.]ht, der Kaufvertrag sei na[X.]h § 177 Abs. 2 [X.] unwirksam, da [X.]mit S[X.]hreiben des [X.] zu 2 vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. In der [X.] berufen si[X.]h die Kläger zusätzli[X.]h auf einen Widerruf des Kaufvertrags na[X.]h § 178 [X.], den sie in ihrem S[X.]hriftsatz vom 17. April 2002, jedenfalls aber in ihrer Berufungsbegründung sehen, und darauf stützen, daß der [X.] 5 - vertrag au[X.]h der Genehmigung des Liquidators B.

bedurft habe, weil die Liquidatoren nur zur Gesamtvertretung bere[X.]htigt gewesen seien.
Die Beklagte, die die Existenz des S[X.]hreibens vom 8. September 1992 und dessen Zugang bei [X.] erstmals in der mündli[X.]hen Verhandlung vor dem Berufungsgeri[X.]ht bestritten hat, tritt der [X.] entge-gen und ma[X.]ht im Wege der Widerklage [X.] aus der Kaufpreisfor-derung geltend.

Das [X.] hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Oberlan-desgeri[X.]ht hat auf die Berufung der Kläger hin der Klage stattgegeben und die Berufung der [X.] zur Widerklage zurü[X.]kgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihre Anträge auf Klageabwei-sung und zur Widerklage weiter. Die Kläger beantragen die Zurü[X.]kweisung der Revision.

Ents[X.]heidungsgründe:
[X.]

Das Berufungsgeri[X.]ht meint, der Kaufvertrag sei unwirksam, weil er zu seiner Wirksamkeit der Genehmigung beider, na[X.]h § 85 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur zur Gesamtvertretung befugten Liquidatoren bedurft habe. Zwar erfordere die Gesamtvertretung kein gemeinsames Handeln der Vertreter. Bei zeitli[X.]h gestaffeltem Handeln müsse der zuerst tätig gewordene Vertreter zum Zeit-punkt der Genehmigung des zweiten Gesamtvertreters an seiner [X.] - rung jedo[X.]h no[X.]h festhalten. Daran fehle es hier. B.

habe den [X.] zwar genehmigt. Zu diesem Zeitpunkt habe die Zustimmung dur[X.]h [X.] aber na[X.]h § 177 Abs. 2 [X.] als verweigert gegolten, da er von dem Kläger zu 2 mit S[X.]hreiben vom 8. September 1992 erfolglos zur Genehmigung des Vertrags aufgefordert worden sei. Daß die Kläger hierzu erst na[X.]h S[X.]hluß der erstinstanzli[X.]hen Verhandlung vorgetragen hätten, hindere die Berü[X.]ksi[X.]h-tigung des Vorbringens in der Berufungsinstanz ni[X.]ht. Der Vortrag sei na[X.]h § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen, weil das [X.] es versäumt habe, die Beklagte zu ergänzenden Angaben hinsi[X.]htli[X.]h ihrer Vertretung und zur Genehmigung anzuhalten. Das auf das Aufforderungss[X.]hreiben bezogene Bestreiten der [X.] sei demgegenüber verspätet und deshalb ni[X.]ht zu berü[X.]ksi[X.]htigen (§§ 530, 296 Abs. 1 ZPO).

I[X.]
Das hält revisionsre[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung ni[X.]ht stand.

1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungs-geri[X.]ht habe das Vorbringen der Kläger, [X.] sei mit S[X.]hreiben vom 8. September 1992 erfolglos aufgefordert worden, den [X.] vom 25. Juni 1992 zu genehmigen, unberü[X.]ksi[X.]htigt lassen müssen. Das gilt unabhängig davon, ob das Vorbringen im Hinbli[X.]k auf die [X.] als neuer Sa[X.]hvortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO oder, weil es si[X.]h um eine weitere Einwendung gegen den titulierten Anspru[X.]h handelt, als Klageänderung im Sinne des § 533 ZPO zu qualifizieren ist (ebenfalls offen gelassen in [X.], [X.]. v. 17. April 1986, [X.], NJW-RR 1987, 59; für - 7 - das Vorliegen einer Klageänderung [X.] 45, 231; [X.], 101; [X.], [X.] 1963, 932; [X.], [X.], 186; [X.], NJW-RR 1999, 1509; Musielak/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 767 Rdn. 20 und 41; [X.]/Walker, Zwangsvollstre[X.]kung, 3. Aufl., § 767 Rdn. 12; [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 767 Rdn. 17; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 767 Rdn. 22; Geißler, NJW 1985, 1865, 1868; dagegen [X.], ZPO, 22. Aufl., § 767 Rdn. 54; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 767 Rdn. 42; [X.]., [X.] 1992, 89, 91 f.). In beiden Fällen unterliegt die Zulassung des neuen Vortrags ni[X.]ht der Überprüfung dur[X.]h das Revisionsgeri[X.]ht.
a) Ist von ergänzendem Sa[X.]hvortrag auszugehen, ri[X.]htet si[X.]h seine Zu-lassung, wie von dem Berufungsgeri[X.]ht angenommen, na[X.]h § 531 Abs. 2 ZPO. Die Behauptung, [X.] sei im September 1992 zur Genehmigung des [X.] aufgefordert worden, war in der Berufungsinstanz neu, obwohl die Kläger sie bereits in einem an das [X.] geri[X.]hteten S[X.]hriftsatz vom 17. April 2002 aufgestellt hatten. Neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist ein Angriffsmit-tel, wenn es bis zum S[X.]hluß der mündli[X.]hen Verhandlung erster Instanz ni[X.]ht vorgebra[X.]ht worden und daher im erstinstanzli[X.]hen [X.]eil gemäß § 296a ZPO unberü[X.]ksi[X.]htigt geblieben ist ([X.]/[X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 531 Rdn. 22). Das trifft auf das Vorbringen der Kläger zu, da der S[X.]hriftsatz vom 17. April 2002 zu Re[X.]ht keinen Eingang in die erstinstanzli[X.]he Ents[X.]heidung gefunden hat, na[X.]hdem die ihr zugrunde liegende mündli[X.]he Verhandlung am 14. März 2002 ohne [X.] ges[X.]hlossen worden war.

[X.]) Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts lagen die für die Zulassung neuen Vorbringens na[X.]h § 531 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO erforderli-[X.]hen Voraussetzungen ni[X.]ht vor. Das S[X.]hreiben des [X.] zu 2 vom - 8 - 8. September 1992 betraf weder einen von dem erstinstanzli[X.]hen Geri[X.]ht über-sehenen Gesi[X.]htspunkt (Nr. 1) no[X.]h hat das [X.] in diesem Zusam-menhang einen na[X.]h § 139 ZPO erforderli[X.]hen Hinweis unterlassen (Nr. 2). Dabei kann dahinstehen, ob das [X.] - wie das Berufungsgeri[X.]ht meint - gehalten war, die Beklagte zu ergänzenden Angaben über ihre [X.] anzuhalten. Denn der neue Sa[X.]hvortrag der Kläger bezieht si[X.]h ni[X.]ht auf die [X.] der [X.], sondern darauf, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt, die für und gegen [X.]als Liquida-tor - sei er alleinvertretungsbere[X.]htigt oder ni[X.]ht - wirkt.

An Letzterem zu zweifeln hatte das [X.] keinen Grund. Es [X.] na[X.]h dem unstreitigen Vorbringen der Kläger davon ausgehen, daß [X.]den Vertragss[X.]hluß dur[X.]h [X.]genehmigt hatte (§ 177 Abs. 1 [X.]). Na[X.]h § 182 Abs. 2 [X.] bedurfte die Genehmigung ni[X.]ht der für das Re[X.]htsges[X.]häft bestimmten Form. Diese Vors[X.]hrift gilt na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des Senats au[X.]h für die Genehmigung eines gemäß § 313 Satz 1 [X.] a.F. form-bedürftigen Re[X.]htsges[X.]häfts (Senat, [X.] 125, 218). Damit war eine Erteilung der Genehmigung dur[X.]h [X.] au[X.]h dur[X.]h s[X.]hlüssiges Verhalten mögli[X.]h. Sie konnte von dem [X.] darin gesehen werden, daß E.

Zahlungen der Kläger auf den Kaufvertrag, nämli[X.]h die ersten beiden Raten von 75.000.- [X.] und 150.000.- [X.], zur Weiterleitung an die Beklagte entgegengenommen und damit ihnen gegenüber zu erkennen gegeben hatte, daß der Vertrag dur[X.]hgeführt werden sollte. [X.] Vortrag der [X.] zu der Genehmi-gung der Erklärung [X.]war damit entbehrli[X.]h. Anhaltspunkte dafür, daß [X.] den Vertrag zu diesem Zeitpunkt mögli[X.]herweise ni[X.]ht mehr genehmi-gen konnte, weil er von den Klägern zuvor erfolglos aufgefordert worden war, - 9 - si[X.]h über die Genehmigung zu erklären (§ 177 Abs. 2 [X.]), waren für das [X.] ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, ein entspre[X.]hender Hinweis na[X.]h § 139 Abs. 1 ZPO damit ni[X.]ht veranlaßt.

[X.]) Die fehlerhafte Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO bleibt in der [X.] allerdings folgenlos. Die der Re[X.]htspre[X.]hung zu der Vorgänger-regelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz (§ 528 ZPO a.F.) zugrunde liegenden Überlegungen führen au[X.]h für § 531 Abs. 2 ZPO n.F. zu dem Ergebnis, daß die fehlerhafte Berü[X.]ksi[X.]htigung neuen [X.] dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht mit der Revision ni[X.]ht geltend gema[X.]ht werden kann (vgl. Senat, [X.]. v. 22. Januar 2004, [X.], zur [X.] vorgesehen). Das Berufungsgeri[X.]ht soll das erstinstanzli-[X.]he [X.]eil in erster Line mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsa[X.]henvortrag nur in besonderen Ausnah-mefällen berü[X.]ksi[X.]htigen. Dieses Ziel läßt si[X.]h ni[X.]ht mehr errei[X.]hen, wenn das Berufungsgeri[X.]ht neues Vorbringen entgegen § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen hat. Au[X.]h in diesem Fall besteht daher kein Grund, den in der Berufung bereits berü[X.]ksi[X.]htigten Sa[X.]hvortrag na[X.]hträgli[X.]h wieder auszus[X.]heiden und damit eine Ents[X.]heidung in Kauf zu nehmen, die dem wahren Sa[X.]hverhalt ni[X.]ht in jeder Hinsi[X.]ht entspri[X.]ht, es sei denn, das Berufungsgeri[X.]ht hätte, was hier auss[X.]heidet, willkürli[X.]h gehandelt (vgl. [X.] 3, 359, 365).
b) Sofern das Na[X.]hs[X.]hieben einer Einwendung im Rahmen einer Zwangsvollstre[X.]kungsgegenklage als Klageänderung zu qualifizieren ist, s[X.]hei-tert eine revisionsre[X.]htli[X.]he Na[X.]hprüfung zwar ni[X.]ht notwendig daran, daß die Zulassung einer Klageänderung der Anfe[X.]htung grundsätzli[X.]h entzogen ist (§ 268 ZPO). Hat das erkennende Geri[X.]ht den Gesi[X.]htspunkt einer Klageände-- 10 - rung nämli[X.]h übersehen und der Klage stattgegeben, ohne über die [X.] ihrer Änderung zumindest stills[X.]hweigend zu befinden, so soll die [X.] eröffnet sein, den Verfahrensfehler zu rügen und ihn in der [X.] zu korrigieren (so [X.]/[X.], 2. Aufl., § 268 Rdn. 13; [X.]/[X.], ZPO, 24. Aufl., § 268 Rdn. 1; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 268 Rdn. 2). Ob eine sol[X.]he Rüge hier als erhoben angesehen werden kann (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO), ist zweifelhaft, bedarf aber keiner Ents[X.]heidung. Begründet wäre sie nur, wenn die unter Verstoß gegen § 533 Nr. 2 in Verbin-dung mit § 531 Abs. 2 ZPO erfolgte Zulassung einer auf neues Vorbringen ge-stützten Klageänderung revisionsre[X.]htli[X.]h na[X.]hprüfbar wäre. Das ist jedo[X.]h aus den vorstehend unter I[X.] 1. a) [X.]) aufgeführten Erwägungen, die insoweit entspre[X.]hend gelten, ni[X.]ht der Fall.

2. Erfolg hat die Revision indessen, soweit sie die Anwendung materiel-len Re[X.]hts betrifft. Die - sowohl für den Erfolg der [X.] als au[X.]h für die Abweisung der Widerklage maßgebli[X.]he - Auffassung des Be-rufungsgeri[X.]hts, der Kaufvertrag sei mangels fristgere[X.]ht erteilter Genehmi-gung des Liquidators E na[X.]h § 177 Abs. 2 [X.] unwirksam, wird von sei-nen Feststellungen ni[X.]ht getragen.
a) Zutreffend ist allerdings der re[X.]htli[X.]he Ausgangspunkt des [X.]s, daß eine fehlende Genehmigung der von P.

abgegebenen Erklärungen dur[X.]h [X.] im Fall einer wirksamen Aufforderung der Kläger na[X.]h § 177 Abs. 2 [X.] dazu geführt hätte, daß der Kaufvertrag ni[X.]ht zustande gekommen wäre. Na[X.]h Fristablauf hätte die Genehmigung als endgültig ver-weigert gegolten (§ 177 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz [X.]). Die bis dahin [X.] Unwirksamkeit des Kaufvertrags hätte si[X.]h in eine endgültige, keiner - 11 - na[X.]hträgli[X.]hen Genehmigung mehr zugängli[X.]hen Unwirksamkeit umgewandelt. Der hilfsweise vorgetragene Einwand der Revision, der Kaufvertrag sei [X.] dur[X.]h die von [X.]erteilte Genehmigung vom 2. Mai 2002 wirksam geworden, könnte dann keinen Erfolg haben, ohne daß es no[X.]h darauf ankä-me, ob die Liquidatoren ursprüngli[X.]h zur Einzelvertretung oder ledigli[X.]h zur Gesamtvertretung befugt waren.
b) Jedo[X.]h konnte das Berufungsgeri[X.]ht allein auf der Grundlage des S[X.]hreibens des [X.] zu 2 vom 8. September 1992 ni[X.]ht davon ausgehen, daß [X.] wirksam zur Erteilung der Genehmigung im Sinne des § 177 Abs. 2 [X.] aufgefordert worden ist.

Na[X.]h dem Wortlaut dieser Vors[X.]hrift obliegt die Zuständigkeit zur [X.] dem "anderen Teil", also dem Vertragsgegner des Vertretenen. [X.] er aus mehreren Personen, so müssen diese sämtli[X.]h an der Aufforde-rung mitwirken, wenn si[X.]h ni[X.]ht aus deren Innenverhältnis, beispielsweise [X.] bestehender Vertretungsma[X.]ht, etwas anderes ergibt (so zu dem in § 1829 Abs. 2 [X.] geregelten Parallelfall der vormunds[X.]haftsgeri[X.]htli[X.]hen Genehmigung [X.] 36, [X.]; [X.]/[X.], Betreuungsre[X.]ht, 3. Aufl., § 1829 Rdn. 19; [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 1829 Rdn. 7; Mün[X.]h-Komm-[X.]/[X.], 4. Aufl., § 1829 Rdn. 27; Soergel/[X.], [X.]; 13. Aufl., § 1829 Rdn. 14; [X.]/[X.], [X.] [1999], § 1829 Rdn. 35; Döl-le, Familienre[X.]ht, S. 800; Huken, [X.] 1966, 388, 392 f.; vgl. im übrigen zur Zuständigkeit einer Erbengemeins[X.]haft bei der Fristsetzung mit Ablehnungs-androhung na[X.]h § 326 [X.] a.F. Senat, [X.] 143, 41, 45). - 12 - Aus dem Innenverhältnis der Kläger ergeben si[X.]h keine Umstände, die eine Mitwirkung der Klägerin zu 1 an der Aufforderung verzi[X.]htbar ers[X.]heinen lassen. Die Kläger wollten die vertragsgegenständli[X.]hen Gebäude zu [X.] erwerben. Damit stand ihnen au[X.]h der im Kaufvertrag begründete Über-eignungsanspru[X.]h gem. §§ 432, 741 [X.] in [X.] zu ([X.], [X.]. v. 3. November 1983, [X.], NJW 1984, 795, 796; [X.] 1992, 131, 136; Mün[X.]hKomm-[X.]/[X.], § 741 Rdn. 20; vgl. im übrigen zu "Hausherstellungsverträgen" [X.] 94, 117, 119). Na[X.]h den für die Bru[X.]h-teilsgemeins[X.]haft maßgebli[X.]hen Regeln war die Mitwirkung der Klägerin zu 1 erforderli[X.]h, da die Aufforderung na[X.]h § 177 Abs. 2 [X.] eine Verfügung über den gemeins[X.]haftli[X.]hen Gegenstand darstellt (Huken, [X.]O; zur Fristsetzung na[X.]h § 326 [X.] a.F. vgl. Senat [X.] 143, 41, 45; [X.] 114, 360, 366), eine sol[X.]he aber nur dur[X.]h die Teilhaber gemeins[X.]haftli[X.]h erfolgen kann (§ 747 Satz 2 [X.]). Nur eine gemeins[X.]haftli[X.]he Zuständigkeit steht im übrigen au[X.]h im Einklang mit dem Re[X.]htsgedanken des § 356 [X.] a.F. (§ 351 [X.] n.F.), der im Falle des Rü[X.]ktrittsre[X.]hts die Kompetenz zur Auflösung des Vertrags ebenfalls der Gesamtheit der Mitglieder einer Vertragspartei zuordnet (vgl. KG, [X.]O). Enthält das Aufforderungss[X.]hreiben des [X.] zu 2 somit keine wirk-same Aufforderung im Sinne des § 177 Abs. 2 [X.], kommt es auf das Bestrei-ten des Zugangs dieses S[X.]hreibens dur[X.]h die Beklagte ni[X.]ht an. [X.]) Ergänzend sei allerdings darauf hingewiesen, daß das Berufungsge-ri[X.]ht das Bestreiten der [X.] ni[X.]ht ohne weiteres als verspätet zurü[X.]kwei-sen durfte. Solange die Kläger keinen Beweis dafür angeboten hatten, daß das S[X.]hreiben vom 8. September 1992 [X.] zugegangen war, verursa[X.]hte es jedenfalls keine Verzögerung des Re[X.]htsstreits im Sinne der §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO. Erforderli[X.]henfalls wäre den Klägern hierzu eine S[X.]hriftsatzfrist - 13 - einzuräumen gewesen (§ 283 ZPO). Daß die Kläger es unterlassen haben, den na[X.]h § 283 ZPO erforderli[X.]hen Antrag zu stellen, stand dem ni[X.]ht entgegen. Denn die von verspätetem Vorbringen überras[X.]hte [X.] kann das Geri[X.]ht auf diese Weise ni[X.]ht zu dessen Zurü[X.]kweisung zwingen (vgl. [X.] NJW 1980, 277; [X.] 94, 195, 214).

3. Die Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]htig dar (§ 561 ZPO).
Ni[X.]ht gefolgt werden kann der Auffassung der Revisionserwiderung, der Kaufvertrag sei na[X.]h § 178 [X.] aufgelöst worden, weil er der Genehmigung beider Liquidatoren bedurft habe und vor der Genehmigung dur[X.]h den [X.]von den Klägern widerrufen worden sei. Dabei bedarf es au[X.]h in diesem Zusammenhang keiner Ents[X.]heidung, ob die Liquidatoren der [X.] nur gesamtvertretungsbere[X.]htigt waren. Im Fall der Gesamtvertretung rei[X.]ht es aus, daß ein Vertreter bei Abs[X.]hluß des Re[X.]htsges[X.]häfts für den Ver-tretenen formgere[X.]ht mitgewirkt und der andere Gesamtvertreter das Ges[X.]häft na[X.]hträgli[X.]h formlos genehmigt hat, sofern der erste Vertreter im Zeitpunkt der Genehmigung no[X.]h an seiner Willenserklärung festhält ([X.], [X.]. v. 16. November 1987, [X.], NJW 1988, 1199, 1200; [X.]. v. 14. Juni 1976, [X.], [X.], 1053, 1054; [X.]. v. 10. März 1959, [X.], [X.] § 164 Nr. 15).

Na[X.]h diesen Grundsätzen s[X.]heitert eine Vertragsauflösung gemäß § 178 [X.] jedenfalls daran, daß der Kaufvertrag zum Zeitpunkt eines mögli-[X.]hen Widerrufs, den die Kläger entweder im S[X.]hriftsatz vom 17. April 2002 oder aber spätestens in der Berufungsbegründung vom 19. Juli 2002 sehen, - 14 - dur[X.]h den zweiten Liquidator [X.]bereits genehmigt und damit wirksam zustande gekommen war. Eine konkludente Genehmigung dur[X.]h [X.] könnte bereits in den von der [X.] unter seiner Mitwirkung Ende 2000 eingeleiteten Zwangsvollstre[X.]kungsmaßnahmen gegen die Kläger liegen; [X.] ist sie für die Kläger im Rahmen der von ihnen mit der Klages[X.]hrift ein-gerei[X.]hten vorprozessualen Korrespondenz (Anlage [X.], [X.]) zwis[X.]hen ih-rem Prozeßbevollmä[X.]htigten und B. deutli[X.]h geworden. Anhaltspunkte dafür, daß [X.], der damals no[X.]h Liquidator der [X.] war, im Zeitpunkt der Genehmigung an dem Kaufvertragsabs[X.]hluß ni[X.]ht mehr festhielt, sind von dem Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt worden.

4. Der Re[X.]htsstreit ist ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine eigene Sa[X.]hents[X.]heidung ist dem Revisionsgeri[X.]ht nur mögli[X.]h, wenn das Berufungsgeri[X.]ht den Sa[X.]hverhalt ers[X.]höpfend aufgeklärt hat und bea[X.]htli[X.]her neuer Sa[X.]hvortrag ni[X.]ht mehr zu erwarten ist (Senat, [X.] 46, 281, 284). Diese Voraussetzungen sind hier ni[X.]ht gegeben.
a) Allerdings ist ergänzender Vortrag der Kläger zur Wirksamkeit der Aufforderung vom 8. September 1992 na[X.]h der Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht mehr mögli[X.]h. Zwar ist die fehlende Mitwirkung der Klägerin zu 1, soweit ersi[X.]htli[X.]h, in der Berufungsinstanz ni[X.]ht erörtert [X.], so daß die Kläger bislang keine Mögli[X.]hkeit hatten, zu diesem Gesi[X.]hts-punkt Stellung zu nehmen. Jedo[X.]h darf das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h na[X.]h einer Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulassen (vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl., [X.], § 563 Rdn. 6). Wie vorstehend unter I[X.] 1. a) [X.]) ausgeführt, hätte bei ri[X.]htiger Verfahrensweise s[X.]hon das bisherige Vorbringen - 15 - der Kläger zu der Genehmigungsaufforderung unberü[X.]ksi[X.]htigt bleiben müs-sen. Für ergänzenden Vortrag zu diesem Komplex gilt dies in glei[X.]her Weise; au[X.]h an seiner Zulassung ist das Berufungsgeri[X.]ht na[X.]h der Zurü[X.]kverweisung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert.
Daß die fehlerhafte Zulassung neuen Vortrags dur[X.]h das Berufungsge-ri[X.]ht in der Revisionsinstanz ni[X.]ht korrigiert werden kann (vgl. vorstehend I[X.] 1. a) [X.]), führt zu keinem anderen Ergebnis. Na[X.]h einer Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he bleiben nur die Feststellungen verwertbar, die das Berufungsgeri[X.]ht in der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung auf der Grundlage des neuen Vorbringens - verfahrensfehlerhaft - getroffen hat. Erweist si[X.]h dieser Vortrag, wie hier, in der Revisionsinstanz als uns[X.]hlüssig, so kann er in der erneuten Ents[X.]heidung des Berufungsgeri[X.]hts s[X.]hon aus Gründen des materiellen Re[X.]hts keine Be-rü[X.]ksi[X.]htigung finden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Ließe das Berufungsgeri[X.]ht in die-sem Fall na[X.]h einer Zurü[X.]kweisung ergänzenden Sa[X.]hvortrag zu, so handelte es si[X.]h ni[X.]ht nur um eine Auswirkung des ursprüngli[X.]hen, in der [X.] folgenlos gebliebenen Verfahrensfehlers, sondern um einen erneuten Verstoß des Berufungsgeri[X.]hts gegen die Vors[X.]hrift des § 531 Abs. 2 ZPO.

b) Der Re[X.]htsstreit ist aber ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif, weil die Klä-ger weitere Einwendungen gegen den titulierten Anspru[X.]h erhoben haben, zu denen das Berufungsgeri[X.]ht - von seinem Standpunkt aus konsequent - no[X.]h ni[X.]ht die erforderli[X.]hen Tatsa[X.]henfeststellungen getroffen hat. Feststellungen fehlen insbesondere zu dem für die Anwendung des § 138 [X.] maßgebli[X.]hen Wert der veräußerten Gebäude zum Zeitpunkt des Vertragss[X.]hlusses und zu den von den Klägern behaupteten Zahlungen auf den [X.] (§ 362 Abs. 1 [X.]). - 16 -

- 17 - 5. Das angefo[X.]htene [X.]eil ist daher aufzuheben und die Sa[X.]he zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuver-weisen (§§ 562 Abs.1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

[X.] Krüger

Klein

Gaier

Stresemann