Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 25.01.2017, Az. 10 ABR 43/15

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung ([X.]) vom 3. Mai 2012 (BAnz. [X.] 22. Mai 2012 B4) des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]) vom 18. Dezember 2009 id[X.] des [X.] vom 21. Dezember 2011 ([X.] [X.] 2012).

Die Beteiligte zu 6. - die [X.] ([X.]) - einerseits sowie der Beteiligte zu 4. - der [X.] (ZDB) - und der Beteiligte zu 5. - der [X.] ([X.]) - andererseits sind Tarifvertragsparteien von Tarifverträgen für das Baugewerbe, ua. des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 id[X.] des [X.] vom 21. Dezember 2011. Der [X.] regelt die Durchführung des in weiteren Tarifverträgen festgelegten [X.], der zusätzlichen Altersversorgung und der Berufsbildung im Baugewerbe.

Der Beteiligte zu 3. ist die Urlaubs- und [X.] der Bauwirtschaft ([X.]), eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit Rechtsfähigkeit aufgrund staatlicher Verleihung. Er ist die gemeinsame Einzugsstelle für die im Urlaubs- und Berufsbildungsverfahren zu zahlenden tariflich festgelegten Beiträge. Darüber hinaus zieht er bei Arbeitgebern mit Sitz in den alten Bundesländern die Beiträge der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG ([X.]) sowie die Beiträge der regionalen Kassen in [X.] und [X.] ein.

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2011 beantragte die Beteiligte zu 6. zugleich namens und in Vollmacht der Beteiligten zu 4. und 5. bei dem Beteiligten zu 2., dem [X.] ([X.]), den [X.] vom 18. Dezember 2009 id[X.] des [X.] vom 21. Dezember 2011 mit Einschränkungen beim betrieblichen Geltungsbereich (sog. [X.]) mit Wirkung zum 1. Januar 2012 für allgemeinverbindlich zu erklären.

Dabei führte die Beteiligte zu 6. mit Ergänzungen aus einem Schreiben vom 14. [X.]ebruar 2012 insbesondere aus, dass - beruhend auf Erhebungen des Beteiligten zu 3. einerseits und der Beteiligten zu 4. und 5. andererseits - zum Stichtag 30. September 2011 in den Mitgliedsbetrieben der [X.] 431.159 Arbeitnehmer (331.547 gewerbliche Arbeitnehmer, 75.186 Angestellte und 24.426 Auszubildende) beschäftigt gewesen seien (sog. Kleine Zahl). In den vom Beteiligten zu 3. erfassten Betrieben seien zum Stichtag 30. September 2011 653.466 Arbeitnehmer (519.738 gewerbliche Arbeitnehmer, 100.237 Angestellte sowie 33.491 Auszubildende) beschäftigt gewesen (sog. [X.]).

Tatsächlich hatte der Beteiligte zu 3. 101.237 von ihm erfasste Angestellte - also 1.000 mehr - an die Tarifvertragsparteien gemeldet. [X.]erner meldete der Beteiligte zu 3. ihnen weitere 25.895 gewerbliche Arbeitnehmer in von ihm erfassten Betrieben, für die bereits ein Beitragskonto eingerichtet, die Baubetriebseigenschaft jedoch noch streitig war. Die Nennung in der Antragstellung unterblieb versehentlich.

Der Antrag wurde an die obersten Arbeitsbehörden der Länder zur Stellungnahme übermittelt und ebenso wie der Termin für die Verhandlung des [X.]es im [X.] bekannt gemacht.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2012 legte das [X.], Arbeit und Verkehr gemäß § 5 Abs. 3 [X.] Einspruch gegen die beantragte [X.] ein.

In einem Vermerk vom 17. [X.]ebruar 2012 prüften zwei Mitarbeiter des Referats [X.] des [X.] das Vorliegen der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in der bis zum 15. August 2014 geltenden [X.]assung (künftig [X.] a[X.]). Dabei stellten sie zunächst fest, dass die [X.] nur mit Einschränkung des betrieblichen Geltungsbereichs, wie sie sich aus der [X.] ergebe, ergehen solle. Zur Ermittlung der [X.] seien die verfügbaren [X.] wie die Daten des Beteiligten zu 3., der [X.], des [X.], des [X.] und des [X.] auszuwerten. [X.]ür die Kleine Zahl zogen sie die von den Beteiligten zu 4. und 5. ermittelte und im Antrag auf [X.] mitgeteilte Zahl von 431.159 Arbeitnehmern heran. Es bestünden keine Gründe, an dieser Zahl zu zweifeln. Auf dieser Grundlage errechneten die Referatsmitarbeiter die folgenden Quoten:

In der anschließenden Würdigung bevorzugten sie bezüglich der [X.] die vom Beteiligten zu 3. ([X.]) mitgeteilte Zahl. Allein diese bilde den Geltungsbereich des [X.] in der zur Allgemeinverbindlicherklärung beantragten [X.]orm unter Berücksichtigung der [X.] ab. Die Zahlen der anderen Datenquellen seien letztlich ungeeignet, da sie keinen Bezug zum Geltungsbereich des [X.] hätten.

Am 21. [X.]ebruar 2012 tagte der [X.] und befürwortete die beantragte [X.].

Wegen der aufgrund des Einspruchs des [X.] gegen die beantragte [X.] nach § 5 Abs. 3 [X.] erforderlichen Zustimmung der Bundesregierung wandte sich der Leiter der Abteilung III des [X.] mit Schreiben vom 22. März 2012 an [X.]errn Staatssekretär [X.] Kopie des Schreibens ging ua. an [X.]rau Bundesministerin [X.]. In dieser Vorlage wird unter Schilderung des [X.] zur beantragten [X.] angeregt, mit der [X.] Kontakt aufzunehmen, um eine Rücknahme des Einspruchs zu erreichen oder - im [X.]alle der Erfolglosigkeit - eine zeitnahe Behandlung des [X.]-Antrags im Kabinett durchzuführen. [X.]err Staatssekretär [X.] zeichnete die Vorlage am 26. März 2012 ab und führte in der [X.]olgezeit ein Telefongespräch mit [X.]errn Staatssekretär [X.] aus dem [X.], Arbeit und Verkehr, der den Einspruch gegen die beantragte [X.] unterzeichnet hatte. Dies wurde dem Abteilungsleiter mit E-Mail der persönlichen Referentin des Staatssekretärs vom 29. März 2012 mitgeteilt. Mit E-Mail vom 11. April 2012 teilte die persönliche Referentin des Staatssekretärs dem Leiter der Abteilung III des [X.] mit, dass [X.]err Staatssekretär [X.] um die Vorbereitung einer Kabinettvorlage bitte. Sie vermerkte diese Bitte auch auf dem Schreiben vom 22. März 2012. Mit Schreiben vom 12. April 2012 bat das [X.], Arbeit und Verkehr darum, seinen Einspruch gegen die beantragte [X.] nicht als Einspruch iSd. § 5 Abs. 3 [X.] zu werten. Mit einer auf dieses Schreiben gesetzten und von [X.]errn Staatssekretär [X.] abgezeichneten Verfügung vom 13. April 2012 wurde die Abteilung III des [X.] um weitere Veranlassung gebeten.

In einem Vermerk vom 27. April 2012 prüften zwei Mitarbeiter des Referats [X.] des [X.] erneut die Voraussetzungen für den Ausspruch der [X.] und führten aus, dass ein öffentliches Interesse an der [X.] bestehe.

Auf Grundlage einer Verfügung vom 3. Mai 2012 wurde die Bekanntmachung der [X.] [X.] 2012 für den Beteiligten zu 2. durch den Referatsleiter, [X.]errn W , am 3. Mai 2012 unterzeichnet und mit Wirkung ab 1. Januar 2012 am 22. Mai 2012 im [X.] veröffentlicht. Am 17. Dezember 2012 wurde der [X.] vom 18. Dezember 2009 id[X.] vom 21. Dezember 2011 mit Wirkung ab 1. Januar 2013 geändert. Die geänderte [X.]assung des [X.] wurde durch [X.] vom 29. Mai 2013 (BAnz [X.] 7. Juni 2013 B5) rückwirkend zum 1. Januar 2013 ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt.

Die Beteiligten zu 7. bis 11., 17., 18. und 24. bis 26. sind natürliche bzw. juristische Personen, die ohne Mitglied in einem der [X.] gewesen zu sein, vom Beteiligten zu 3. auf Beitragszahlungen auch für das [X.] in Anspruch genommen werden. Die entsprechenden Verfahren sind zum Teil gemäß § 98 Abs. 6 ArbGG ausgesetzt. Die Beteiligte zu 17. wurde ursprünglich nur für Beitragszahlungen bis November 2011 in Anspruch genommen. Mit Mahnbescheid vom 19. August 2016 macht der Beteiligte zu 3. nunmehr auch Ansprüche für den Zeitraum von Dezember 2011 bis November 2012 gegen die Beteiligte zu 17. geltend.

Der Beteiligte zu 16. ist der Bundesinnungsverband der Elektro- und Informationstechnischen [X.]andwerke (ZVE[X.]). Gemäß seiner Satzung hat er die Aufgabe, Tarifverträge abzuschließen, soweit und solange solche nicht durch Innungen oder Innungsverbände für ihren Bereich abgeschlossen werden. Zu den von ihm abgeschlossenen Tarifverträgen gehören ein „Tarifvertrag über ein Mindestentgelt in den Elektrohandwerken“ aus dem [X.] nebst [X.]olgetarifverträgen, ein „Tarifvertrag zur [X.]örderung der betrieblichen Altersvorsorge“ aus dem [X.] sowie ein „Tarifvertrag zur überregionalen Regelung der kollegialen Arbeitnehmerüberlassung“ aus den Jahren 2009 und 2010. Vor dem [X.] (- VG 4 K 253.12 -) führte der Beteiligte zu 16. seit Juli 2012 ein Verfahren mit dem Ziel, die Unwirksamkeit verschiedener [X.] des [X.] feststellen zu lassen. Dieser Rechtsstreit, der auch die [X.] [X.] 2012 betraf, wurde nach Inkrafttreten des § 98 ArbGG in der ab dem 16. August 2014 geltenden [X.]assung durch übereinstimmende Erledigterklärungen beendet.

Die Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. haben die Auffassung vertreten, die Allgemeinverbindlicherklärung des [X.] vom 3. Mai 2012 sei aus formellen und materiellen Gründen unwirksam. Es fehle bereits an der Unterschrift des verantwortlichen Ministers. Die [X.] verstoße gegen Grundrechte der Antragsteller und gegen Bestimmungen der Europäischen Menschenrechtskonvention ([X.]). Auch sei ihre Vereinbarkeit mit Unionsrecht, insbesondere mit Art. 16 GRC, zweifelhaft, was eine Vorlage an den EuG[X.] erforderlich mache.

Der [X.] sei unwirksam, da die Beteiligten zu 4., 5. und 6. nicht tariffähig und/oder tarifzuständig gewesen seien. Insbesondere sei den Beteiligten zu 4. und 5. als Spitzenverbänden die Tariffähigkeit von ihren Mitgliedsverbänden nicht vollständig vermittelt worden. Letztere seien im Übrigen teilweise selbst weder tariffähig noch tarifwillig gewesen.

Die materiellen Voraussetzungen der [X.] hätten nicht vorgelegen. Eine Richtigkeitsvermutung für ministerielle Entscheidungen gebe es nicht. Der Beteiligte zu 2. habe zur Ermittlung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] hinsichtlich der [X.] nicht alle greifbaren Quellen ausgeschöpft. Schon deshalb sei der Rechtsakt der Verwaltung nichtig; eine gerichtliche Nachbesserung komme nicht in Betracht. Die Zahlen der [X.] seien materiell unbrauchbar, da sie sich nicht mit dem Geltungsbereich des [X.] deckten und von Eigeninteressen geprägt seien. In Wirklichkeit sei zum Zeitpunkt des Erlasses der [X.] eine sehr viel größere Zahl von Beschäftigten unter den Geltungsbereich des [X.] gefallen. Dies ergebe sich beispielsweise aus Zahlen der [X.] oder der Berufsgenossenschaft Bau. Die Angaben der Beteiligten zu 4. und 5. zur Kleinen Zahl seien unzutreffend. Diese beruhten teilweise auf Schätzungen, bei denen kein einheitlicher Maßstab angelegt worden sei. Der Beteiligte zu 2. habe nicht einmal eine stichprobenartige Überprüfung vorgenommen.

Das öffentliche Interesse sei lediglich formel- und floskelhaft bejaht und der Beurteilungsspielraum nicht ausgeübt worden. Es habe seitens des Beteiligten zu 2. keine Abwägung der für und gegen eine [X.] vorgebrachten Gesichtspunkte gegeben, vielmehr sei lediglich die Empfehlung des [X.]es vollzogen worden. Der Erhalt der tariflichen Einrichtung dürfe nicht im Wege des [X.] das öffentliche Interesse an seinem Erhalt begründen. Die herangezogenen Argumente, insbesondere die behauptete erhöhte [X.]luktuation im Baugewerbe, seien unzutreffend.

Die Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. haben beantragt

Der Beteiligte zu 3. hat beantragt

Die Beteiligten zu 2. bis 6. haben die Auffassung vertreten, den Antragstellern fehle die Antragsbefugnis, soweit sie geltend machten, nicht vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst zu sein. Im Übrigen sei die angegriffene [X.] wirksam. Die Tarifzuständigkeit der Verbände sei nach der gesetzgeberischen Konzeption nicht Gegenstand des Verfahrens. Ernsthafte Zweifel an deren Vorliegen bestünden im Übrigen nicht.

Bei der gerichtlichen Prüfung der Rechtmäßigkeit einer [X.] sei keine Ermittlung „ins Blaue hinein“ vorzunehmen, sondern es sei detaillierter Vortrag der Beteiligten erforderlich, der Zweifel an dem Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen aufkommen lasse. Solcher Vortrag fehle. Im Übrigen habe der Beteiligte zu 2. ordnungsgemäß entschieden. Die Zahlen der [X.] seien die „geborene Erkenntnisquelle“ für die [X.]. Zusätzlich zu den tarifvertraglich vorgeschriebenen Meldungen ermittle die [X.] auch selbst beitragspflichtige Betriebe und erhalte hierzu [X.]inweise und Informationen von verschiedenen Institutionen, wie zB dem Zoll. Besondere Bedeutung komme ihrer [X.]unktion als gesetzliche Einzugsstelle für die Winterbeschäftigungsumlage zu. Mit Einrichtung des [X.] werde der Betrieb als Baubetrieb erfasst. Bei der Bestimmung der [X.] seien Einschränkungen der [X.] hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs aufgrund von Sinn und Zweck der Quote zu berücksichtigen. Der Beteiligte zu 2. habe die gemeldeten Zahlen einer Plausibilitätskontrolle durch Vergleich mit den Zahlen des [X.] unterzogen, die, wenn überhaupt, die einzig heranzuziehenden Zahlen seien. Andere Zahlen seien ungeeignet, da sie weit über den Geltungsbereich des [X.] hinausgingen.

Aus der jährlichen Verbandsumfrage zur Beschäftigtenzahl in tarifgebunden Betrieben, die gekoppelt mit der Beitragsveranlagung erhoben werde, ergäben sich zuverlässige Angaben über die Kleine Zahl. Doppel- und [X.] seien zwar nicht generell auszuschließen, sie führten aber zu keiner Verfälschung.

Das öffentliche Interesse an der [X.] sei mit Blick auf die [X.]unktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung, die sich praktisch bewährt habe, zu Recht bejaht worden. Im Baugewerbe seien weniger als 50 % der Beschäftigten ununterbrochen in einem Kalenderjahr bei einem Arbeitgeber beschäftigt, über 60 % der teilnehmenden Betriebe habe nicht mehr als fünf Beschäftigte. Mit den drei Sozialkassensystemen würden unterschiedliche sozial- und tarifpolitische Zwecke verfolgt. Dies seien zum einen die Portabilität der Urlaubsansprüche, der Ausgleich von Nachteilen in der gesetzlichen Rentenversicherung aufgrund unterjähriger Beschäftigung und vorzeitiger Erwerbsminderung und die Bereitstellung einer ausreichenden und qualifizierten Anzahl von Ausbildungsplätzen zur Sicherung des [X.]achkräftenachwuchses.

Das [X.] hat die Anträge aller damaligen Antragsteller auf [X.]eststellung der Rechtsunwirksamkeit der [X.] [X.] 2012 zurückgewiesen und dem positiven [X.]eststellungsantrag des Beteiligten zu 3. stattgegeben. Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ihr Begehren weiter. Die erstinstanzlichen Beteiligten zu 1. und 12. bis 14. haben keine Rechtsbeschwerde eingelegt. Die Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 19. bis 23. hat der Senat mit Beschluss vom 11. April 2016 wegen Versäumung der Rechtsbeschwerdebegründungsfrist als unzulässig verworfen. Die Beteiligten zu 15. und 27. haben ihre Rechtsbeschwerden mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 zurückgenommen.

B. Die Rechtsbeschwerden sind zulässig und im Rahmen der gegebenen Antragsbefugnis der Antragsteller (dazu [X.]), begründet. Die Überprüfung der Wirksamkeit der [X.] erfolgt im Beschlussverfahren, in dem der Amtsermittlungsgrundsatz gilt (dazu I[X.]). [X.]iernach verstößt die [X.] weder gegen Verfassungsrecht noch die [X.]. Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] zur Klärung der Vereinbarkeit der [X.] mit Unionsrecht ist unbeschadet der fehlenden Entscheidungserheblichkeit nicht geboten (dazu II[X.]). Ebenso wenig kommt eine Aussetzung nach § 97 Abs. 5 ArbGG in Betracht (dazu IV.). Beim Erlass der [X.] hat das [X.] das öffentliche Interesse zu Recht bejaht (dazu V.) und keine verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften verletzt (dazu V[X.]). Der zuständige Staatssekretär hat sich vor Erlass der [X.] hiermit in der erforderlichen Weise befasst (dazu VI[X.]). Die [X.] vom 3. Mai 2012 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 18. Dezember 2009 id[X.] des [X.] vom 21. Dezember 2011 ([X.] [X.] 2012) ist jedoch unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der [X.] [X.] der unter den Geltungsbereich des [X.] fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (dazu VII[X.]). Der Beteiligte zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entscheidungsformel dieses Beschlusses im [X.] bekannt zu machen (dazu IX.).

[X.] Die Antragsteller sind antragsbefugt und haben ein Interesse an den begehrten [X.]eststellungen. Alle am Verfahren zu beteiligenden Vereinigungen oder Stellen sind beteiligt worden.

1. Das Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG ist hinsichtlich der angegriffenen [X.] [X.] 2012 statthaft. [X.] ist, dass diese vor Inkrafttreten des § 98 ArbGG n[X.] am 16. August 2014 erlassen wurde und auch vor diesem Zeitpunkt durch den [X.] id[X.] vom 17. Dezember 2012, der mit Bekanntmachung vom 29. Mai 2013 rückwirkend ab 1. Januar 2013 ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärt wurde, abgelöst wurde (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 36 bis 38).

2. Die [X.]rage der örtlichen Zuständigkeit des [X.]s ist gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 iVm. § 93 Abs. 2, § 65 ArbGG im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu prüfen. Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass das [X.] [X.]-Brandenburg gemäß § 98 Abs. 2 ArbGG örtlich zuständig war, da das die [X.] erlassende [X.] seinen ersten Dienstsitz in [X.] hat (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 39).

3. Bei dem Verfahren nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG handelt es sich um ein Normenkontrollverfahren, dessen Durchführung eine Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 oder Abs. 6 ArbGG voraussetzt. Das Verfahren kann grundsätzlich auch hinsichtlich bereits außer [X.] getretener [X.] oder [X.] eingeleitet werden, sofern der jeweilige Antragsteller weiterhin ein rechtlich anerkennenswertes [X.]eststellungsinteresse an einer entsprechenden Entscheidung darlegt.

a) Nach § 98 Abs. 1 ArbGG ist antragsbefugt, wer geltend macht, durch die [X.] oder die [X.] oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden (dazu im Einzelnen [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 41 bis 52).

b) [X.]iernach besteht eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. für deren negative [X.]eststellungsanträge ebenso wie eine Antragsbefugnis des Beteiligten zu 3. für dessen positiven [X.]eststellungsantrag.

aa) Eine Antragsbefugnis der Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ergibt sich aus § 98 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG. Sie werden vom Beteiligten zu 3. auf Zahlung von [X.] für den Geltungszeitraum der angegriffenen [X.] in Anspruch genommen, ohne Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien gewesen zu sein. Die Ablösung der [X.] durch eine zeitlich nachfolgende [X.] ändert hieran nichts, da die entsprechenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der jeweilige Antragsteller im Ausgangsverfahren leugnet, unter den Geltungsbereich des [X.] zu fallen. [X.]ür eine mögliche Rechtsverletzung ist vielmehr ausreichend, dass er vom Beteiligten zu 3. auf Beitragszahlung in Anspruch genommen wird. Seine rechtlichen Argumente gegen eine Inanspruchnahme werden weder durch § 98 Abs. 1 ArbGG beschränkt noch muss er ein Klageverfahren oder andere drohende Nachteile abwarten, bevor er einen Antrag nach § 98 Abs. 1 ArbGG stellen kann. Dies wird gesetzessystematisch dadurch bestätigt, dass die Antragsbefugnis nach § 98 Abs. 1 ArbGG gleichrangig neben der nach Abs. 6 steht und nur letztere eine klagweise Inanspruchnahme voraussetzt ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 55).

bb) Der Beteiligte zu 3. ist nach § 98 Abs. 6 Satz 2 ArbGG für seinen positiven [X.]eststellungsantrag antragsbefugt. Mehrere Gerichtsverfahren, in denen er Kläger ist und Beiträge auf Grundlage der angegriffenen [X.] [X.] 2012 geltend macht, sind nach § 98 Abs. 6 Satz 1 ArbGG ausgesetzt.

cc) Der Beteiligte zu 16. hat ein noch bestehendes rechtlich geschütztes Interesse an der [X.]eststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen [X.] hinreichend dargelegt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass er während der Geltungsdauer der [X.] [X.] 2012 in seinen Rechten aus Art. 9 Abs. 3 GG eingeschränkt gewesen ist und ihm der Abschluss von Tarifverträgen erschwert wurde. Da er sich noch während des Jahres 2012 gegen die Wirksamkeit der [X.] [X.] 2012 gewandt hat, muss ihm nach den Grundsätzen des [X.]ortsetzungsfeststellungsinteresses in analoger Anwendung des Rechtsgedankens aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nach der Erledigterklärung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgrund der gesetzlichen Zuständigkeitsänderung eine Beteiligung am Verfahren nach § 98 ArbGG n[X.] möglich sein. Der Umstand, dass der [X.] nach den Bestimmungen der [X.] auf Betriebe, die unmittelbar oder mittelbar Mitglied des Beteiligten zu 16. waren, unter bestimmten Umständen überhaupt nicht erstreckt wurde, steht seiner Antragsbefugnis nicht entgegen. Im Rahmen der mit verschiedenen Ausnahmen versehenen Regelung sind [X.]allgestaltungen denkbar, in denen Mitgliedsbetriebe des Beteiligten zu 16. nicht von der [X.] erfasst werden.

4. Alle nach § 98 Abs. 3, § 83 Abs. 3 ArbGG zu beteiligenden Vereinigungen und Stellen sind im vorliegenden Verfahren vom [X.] beteiligt worden. [X.]ierzu gehören die Behörde, die den Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt hat, die Antragsteller sowie die Tarifvertragsparteien, die den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abgeschlossen haben ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 77 bis 85).

I[X.] Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer [X.] oder einer entsprechenden [X.] nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 iVm. § 98 ArbGG sind gemäß § 2a Abs. 2 ArbGG im Beschlussverfahren auszutragen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG erforscht das Gericht hierbei den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen, wobei die am Verfahren Beteiligten nach § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken haben. Diese Grundsätze gelten gemäß § 98 Abs. 3 Satz 1 ArbGG entsprechend im Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit einer [X.] oder [X.] ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 87 bis 93).

II[X.] Die [X.] von Tarifverträgen nach § 5 [X.] verstößt entgegen der in einigen Rechtsbeschwerden vertretenen Auffassung weder gegen Verfassungsrecht noch gegen die [X.] ([X.]). Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 95 bis 116).

IV. Das Verfahren ist nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen, da es auf die [X.]rage der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer der tarifvertragschließenden Parteien nicht entscheidungserheblich ankommt ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 118 bis 122).

V. Die [X.] [X.] 2012 ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden nicht bereits deshalb unwirksam, weil sie nicht im öffentlichen Interesse geboten erscheint, wie § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] a[X.] verlangt.

1. Die Entscheidung des Beteiligten zu 2., ein öffentliches Interesse für die [X.] anzunehmen, ist nur in beschränktem Umfang gerichtlich nachprüfbar, da ihm ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt. [X.] führt diese begrenzte gerichtliche Überprüfbarkeit des Vorliegens eines öffentlichen Interesses zu erhöhten Anforderungen hinsichtlich des Erfordernisses einer [X.] Legitimation für diese Entscheidung (vgl. dazu unten VI[X.]). [X.]ür die streitgegenständliche [X.] sprechen mehrere Umstände von erheblichem Gewicht. Nicht tarifgebundenen Arbeitgebern entstehen dadurch keine so großen Nachteile, dass die Entscheidung des Beteiligten zu 2. schlechthin unvertretbar oder unverhältnismäßig und damit das ihm zustehende normative Ermessen bei [X.] überschritten wäre (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 124 bis 131).

2. Soweit die Beteiligten zu 24. bis 26. hiergegen einwenden, der Beteiligte zu 2. habe das Vorliegen eines öffentlichen Interesses nicht geprüft, sondern nur festgestellt, sodass ein Abwägungsausfall vorliege, verkennen sie, dass etwaige Mängel im [X.] irrelevant wären, da es nur darauf ankommt, ob das Ergebnis des [X.] den anzulegenden rechtlichen Maßstäben entspricht ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 135). Die weiteren Ausführungen der Beteiligten zu 24. bis 26. geben keinen Anlass zu der Annahme, dass auch im Ergebnis kein öffentliches Interesse an der [X.] [X.] 2012 besteht. Diesbezüglich unterliegt der (politische) Bewertungsprozess des Beteiligten zu 2. nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Diese eingeschränkte Überprüfung der [X.] ist gerechtfertigt, weil zugleich eine zustimmende persönliche Befassung des zuständigen Ministers oder Staatssekretärs erfolgen muss und hierdurch der Normsetzungsakt die gebotene [X.] Legitimation erhält (dazu unten VI[X.]). In einer Gesamtschau kann nicht angenommen werden, dass die äußersten rechtlichen Grenzen der Rechtssetzungsbefugnis des Beteiligten zu 2. überschritten wären (vgl. hierzu [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 131).

V[X.] Die [X.] [X.] 2012 ist ebenso wenig wegen Verletzung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften unwirksam. Die [X.] [X.] 2012 ist weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen. Anderweitige Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzung der [X.] [X.] 2012 nach dem [X.] bzw. der [X.]-D[X.] bestehen nicht (dazu [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 133 bis 137). Der [X.]-Antrag bedurfte insbesondere nicht der Zustimmung der Bundesregierung gemäß § 5 Abs. 3 [X.]. Zwar hat das [X.], Arbeit und Verkehr seinen Einspruch gegen die beantragte [X.] mit Schreiben vom 12. April 2012 nicht förmlich „zurückgenommen“. In dem Schreiben hat es jedoch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass das Verfahren nach § 5 Abs. 3 [X.] nicht durchgeführt werden sollte.

VI[X.] Der zuständige Staatssekretär hat sich mit der [X.] [X.] 2012 vor deren Erlass zustimmend befasst, wodurch diese ausreichend demokratisch legitimiert ist.

1. Da es sich bei der [X.] eines Tarifvertrags um einen Akt der exekutiven Normsetzung handelt, muss sich der zuständige Minister oder der zuständige Staatssekretär persönlich in einer Weise damit befasst haben, die aktenkundig verdeutlicht, dass er die beabsichtigte [X.] billigt. Nur unter dieser Voraussetzung ist es gerechtfertigt, das Bestehen eines öffentlichen Interesses einer nur eingeschränkten Überprüfung zu unterziehen (dazu oben V.). Dies folgt aus den Grundsätzen des Demokratieprinzips und des Rechtsstaatsprinzips, Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG, ohne dass dem eine abweichende ständige, unbeanstandete Verwaltungspraxis des Beteiligten zu 2. entgegenstünde. [X.]insichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 139 bis 181) Bezug genommen.

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich die [X.] [X.] 2012 nicht wegen fehlender Befassung der zuständigen Ministerin bzw. des zuständigen Staatssekretärs mit der [X.] als unwirksam. Vor [X.] erfolgte in ausreichender [X.]orm eine Befassung des Staatssekretärs [X.] mit der [X.], die erkennen lässt, dass er die [X.] [X.] 2012 in seinen Willen aufgenommen hat.

a) Die Bekanntmachung der [X.] [X.] 2012 vom 3. Mai 2012 ist allerdings weder von [X.]rau Ministerin Dr. von der [X.] noch von [X.]errn Staatssekretär [X.] selbst, sondern vom Leiter des Referats [X.] des Beteiligten zu 2. - [X.]errn W - unterzeichnet worden. Aufgrund des Einspruchs des [X.] gegen die beabsichtigte [X.] hat sich die Abteilung III des Beteiligten zu 2. nach der Sitzung des [X.]es, in welcher dieser seine Zustimmung zu der von den Tarifvertragsparteien beantragten [X.] [X.] 2012 erklärte, jedoch mit Schreiben vom 22. März 2012 an Staatssekretär [X.] gewandt und ihm den Sachverhalt geschildert. Dabei wurde hervorgehoben, dass die Voraussetzungen für eine [X.] nach § 5 Abs. 1 [X.] a[X.] - insbesondere das erforderliche öffentliche Interesse - vorlägen. Um eine [X.] zu erlassen, müsse entweder das [X.] zu einer Rücknahme seines Einspruchs bewegt werden oder eine Kabinettbefassung erfolgen. Das Schreiben trägt das handschriftliche Kürzel des als Adressaten angegebenen Staatssekretärs. Dieser führte in der [X.]olgezeit - durch E-Mail-Korrespondenz aktenkundig gemachte - Telefongespräche mit dem Staatssekretär im [X.], Arbeit und Verkehr. Nachdem zunächst eine Rücknahme des Einspruchs nicht zu erreichen war, bat Staatssekretär [X.] - dokumentiert durch eine weitere E-Mail-Korrespondenz und einen handschriftlichen Vermerk seiner persönlichen Referentin - um die Vorbereitung einer Kabinettvorlage. [X.]ierzu kam es im Ergebnis nicht, da das [X.] seinen Einspruch gegen die beantragte [X.] mit Schreiben vom 12. April 2012 der Sache nach zurücknahm. Auf diesem Schreiben befindet sich eine an die Abteilung III gerichtete, vom Staatssekretär [X.] mit einer Paraphe abgezeichnete Verfügung „zur Kenntnis und weiteren Veranlassung“. Damit ist aktenkundig hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass er mit der beabsichtigten [X.] zustimmend befasst war.

b) Soweit die Beteiligten zu 24. bis 26. meinen, die Wirksamkeit der [X.] [X.] 2012 scheitere auch an einer fehlenden zustimmenden Befassung der Ministerin mit der Angelegenheit, übersehen sie, dass eine Befassung durch den zuständigen Staatssekretär ausreicht (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 163).

3. Da im vorliegenden Verfahren das Erfordernis der Befassung des Ministers/Staatssekretärs mit der [X.] erfüllt wurde und die Wirksamkeit der [X.] [X.] 2012 nicht deshalb infrage gestellt ist, kommt es auf die diesbezüglichen, sich kritisch mit der Senatsrechtsprechung auseinandersetzenden Ausführungen des Beteiligten zu 2. in seinen Schriftsätzen vom 14. Dezember 2016 und 10. Januar 2017, des Beteiligten zu 3. aus seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017, des Beteiligten zu 4. aus seinem Schriftsatz vom 6. Januar 2017 und der Beteiligten zu 6. aus ihrem Schriftsatz vom 6. Januar 2017 nicht an.

VII[X.] Die [X.] [X.] 2012 ist aber unwirksam, weil nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der [X.] [X.] der unter den Geltungsbereich des [X.] fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.]; sog. 50 %-Quote).

1. Die [X.] eines Tarifvertrags durfte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] in der hier maßgeblichen [X.]assung nur erfolgen, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber [X.] der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen. Zur [X.]eststellung der Einhaltung dieser 50 %-Quote war dabei zunächst die [X.] zu ermitteln, dh. die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbindung vorliegt oder nicht.

a) [X.]ür die Ermittlung der [X.] kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen. Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im [X.] auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, beispielsweise durch Ausnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII [X.], sind in solchen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der [X.] zu berücksichtigen. [X.]ür die Ermittlung der [X.] ist es entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2. bis 6. und des [X.]s im angegriffenen Beschluss unerheblich, ob die [X.] mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im [X.]all eines bereits eingeschränkten Antrags auf [X.] oder einer Einschränkung der [X.] ohne Antrag durch das [X.] auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen. Dies ergibt eine Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] (dazu im Einzelnen [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 189 bis 200).

b) Die im vorliegenden Verfahren von den Beteiligten zu 3., 4. und 6. insoweit gegen den Beschluss des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 -) erhobenen Einwendungen sind nicht überzeugend.

aa) Wie bereits im Senatsbeschluss vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 189) ausgeführt, deutet bereits der Wortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] darauf hin, dass bei der Ermittlung der [X.] die [X.] nicht zu berücksichtigen ist. Der in dieser Norm angesprochene „Geltungsbereich des Tarifvertrags“ kann nicht anders verstanden werden, als die entsprechende Regelung im Tarifvertrag selbst. In § 1 [X.] ist unter der gleichlautenden Überschrift dessen „Geltungsbereich“ geregelt, ohne dass dort die [X.], die allein Gegenstand der [X.] ist und außerhalb des Tarifvertrags steht, Erwähnung findet. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff „Geltungsbereich des Tarifvertrags“ etwas anderes gemeint haben könnte, als üblicherweise in den Tarifverträgen geregelt wird.

bb) Anders als vom Beteiligten zu 3. offenbar angenommen, besteht der Zweck der 50 %-Quote nicht allein in der Verhinderung einer Majorisierung durch eine Minderheit. Die Regelung soll vielmehr darüber hinaus sicherstellen, dass nur Tarifverträge, die in ihrem von den Tarifvertragsparteien selbst gewählten örtlichen, fachlichen und persönlichen Verbreitungsgebiet repräsentativ sind, Gegenstand einer [X.] sein können. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn auf den Geltungsbereich des Tarifvertrags ohne Berücksichtigung der [X.] abgestellt wird.

cc) Wie der Beteiligte zu 3. im Übrigen zutreffend ausführt, bewirkt eine Einschränkung der [X.] von Tarifverträgen, „dass die Rechtsnormen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags nicht tarifgebundene Arbeitsverhältnisse gerade nicht erfassen, obwohl sie unter den Geltungsbereich fallen“. Die weiteren Ausführungen des Beteiligten zu 3., dass durch die [X.] der „Anwendungsbereich“ des Tarifvertrags eingeschränkt werde, sind in diesem Zusammenhang ohne Belang und führen zu einer unzutreffenden Begriffsverschiebung. Sie berücksichtigen nicht, dass § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] gerade auf den „Geltungsbereich“ und nicht den „Anwendungsbereich“ des Tarifvertrags abstellt.

dd) Dass es, anders als vom Beteiligten zu 3. erneut vorgetragen, im [X.]inblick auf Nachbindung und Nachwirkung eines Tarifvertrags durchaus von tarifrechtlicher Relevanz ist, ob schon dessen Geltungsbereich beschränkt ist, oder ob sein „Anwendungsbereich“ durch eine Einschränkungsklausel bei der [X.] begrenzt wird, hat der Senat bereits ausgeführt (vgl. [X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 197). Die Beteiligten zu 4. bis 6. hätten im Übrigen bei Abschluss des Tarifvertrags den Geltungsbereich des [X.] beschränken können, wie es in § 1 Abs. 2 Abschn. VII [X.] für Teilbereiche geschehen ist, statt in den [X.]-Antrag eine [X.] aufzunehmen. Davon haben sie aber offenbar abgesehen, um dem [X.] einen möglichst großen Geltungsbereich zu geben.

ee) Die Beteiligte zu 6. nimmt zu Unrecht an, dass nur bei Berücksichtigung der eingeschränkten [X.] die [X.]rage beantwortet werden könne, ob es sich im [X.]inblick auf den Geltungsbereich, für den die Erstreckung beantragt wurde, um einen repräsentativen Tarifvertrag handelt. [X.] Kriterium bei der Betrachtung ist vielmehr die Repräsentativität des Tarifvertrags selbst. Dabei hat die [X.] außer Betracht zu bleiben. Anderenfalls könnte ein nicht repräsentativer Tarifvertrag mit einem weiten Geltungsbereich und wenig tarifgebundenen Arbeitnehmern in einem durch eine Einschränkungsklausel gezielt zurechtgeschnittenen Teilbereich dennoch für allgemeinverbindlich erklärt werden. Dies würde dem Erfordernis der Repräsentativität des (gesamten) Tarifvertrags aber nicht gerecht.

ff) Soweit die Beteiligte zu 6. eine angeblich „ständige, unbeanstandete Verwaltungspraxis, die [X.] stets unter Berücksichtigung der beantragten Einschränkungen zu bestimmen“, hervorhebt, ist dieses unbeachtlich. Eine ständige unbeanstandete [X.] kann von Bedeutung sein, wenn die Nichtigkeit einer Norm (allein) auf Verfahrensfehlern im Normsetzungsverfahren beruhen würde, nicht aber bei inhaltlichen [X.]ehlern (vgl. [X.] 11. Oktober 1994 - 1 BvR 337/92 - zu [X.] 2 c der Gründe, [X.]E 91, 148). Bloße Mängel im Verfahren der Zahlenermittlung, als dessen Ergebnis der Beteiligte zu 2. „zufällig“ doch eine zutreffende Quote ermittelt hätte, wären gegebenenfalls ohne Bedeutung, weil insoweit nur das Ergebnis des [X.] zu beurteilen ist. Die [X.]rage der Berücksichtigung der [X.] bei der Bestimmung der [X.] ist aber keine [X.]rage des Verfahrens „bei“ Erlass der [X.], sondern betrifft die inhaltlichen Tatbestandsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] „für“ ihren Erlass. Entscheidend ist, ob die vom gesetzlichen Tatbestand verlangten materiellen Voraussetzungen für die [X.] vorliegen oder nicht. Das [X.]ehlen der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für die [X.] kann auch nicht nach der herangezogenen Rechtsprechung des [X.] unter Berufung auf eine „ständige unbeanstandete [X.]“ ausgeglichen werden.

gg) Der Auffassung der Beteiligten zu 6., die [X.]eststellung der Unwirksamkeit der [X.] wegen [X.] der 50 %-Quote sei unverhältnismäßig, ist nicht zu folgen. Sie geht unzutreffend davon aus, dass wegen vielfältiger Belange Betroffener die Wirksamkeit der [X.] [X.] 2012 generell nicht infrage gestellt werden dürfe und vermengt unzulässig [X.]ragen des öffentlichen Interesses gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] a[X.] mit der erforderlichen 50 %-Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.]. Der Senat hat - anders als die Ausführungen der Beteiligten zu 6. offenbar Glauben machen sollen - in seinem Beschluss vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 -) auch nicht den [X.] kritisiert, oder das Instrument der [X.] als solches infrage gestellt, sondern lediglich verlangt, dass die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für eine [X.] eingehalten werden.

hh) Soweit sich die Beteiligte zu 6. auf „historische Betrachtungen“ bezieht, rechtfertigen diese keine andere Beurteilung. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 189) ausgeführt, dass die in der Begründung zu Art. 5 des [X.] vertretene Auffassung, bereits bisher sei bei der Ermittlung der 50 %-Quote berücksichtigt worden, „wenn der besondere [X.] der Allgemeinverbindlicherklärung nur für einen Teil des Geltungsbereichs erfolgt“ ([X.]. 18/1558 S. 48), unzutreffend ist. Tatsächlich hat das [X.] in der Vergangenheit stets - entsprechend der [X.]ormulierung in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] - auf den „Geltungsbereich des Tarifvertrags“ abgestellt. Eine Einschränkung der [X.] hat das [X.] nie als maßgeblich für die Ermittlung der [X.] angesehen. Den Ausführungen des Senats zur Entstehungsgeschichte von § 5 [X.] ([X.] 21. September 2016 - 10 ABR 33/15 - Rn. 199) stellt die Beteiligte zu 6. keine substantiierten Einwendungen entgegen.

2. Der Beteiligte zu 2. ist bei der Bestimmung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] von einer falschen Schätzgrundlage für die Bestimmung der [X.] ausgegangen.

a) [X.]ür die Bestimmung der [X.] müssen die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, zugrunde gelegt werden. Der Beteiligte zu 2. hat jedoch vor der [X.] nicht ermittelt, wie viele Arbeitnehmer unter den Geltungsbereich des [X.] fallen. Er hat vielmehr die Zahlen des Beteiligten zu 3. übernommen, aus denen sich nur ergibt, wie viele Arbeitnehmer im Geltungsbereich des [X.] unter Berücksichtigung der [X.] zur [X.] beschäftigt werden. Dies folgt aus dem Inhalt der Verfahrensakte. Der Beteiligte zu 2. hat in einem die [X.] [X.] 2012 vorbereitenden Vermerk mehrfach darauf Bezug genommen, dass die Statistik der [X.] die Zahl der in den Geltungsbereich des [X.] unter Berücksichtigung der [X.] fallenden Beschäftigten mit Abstand am genauesten abbilde und sich die [X.] unter Berücksichtigung der [X.] ergebe. Auch die Beteiligten des Verfahrens gehen davon aus, dass der Beteiligte zu 3. nur Betriebe unter Berücksichtigung der [X.] erfasst (und dies - so die Beteiligten zu 2. bis 6. - auch rechtlich die zutreffende Zahl sei).

b) Die Berücksichtigung der [X.] bei der Ermittlung der [X.] macht die vom Beteiligten zu 2. verwendete Schätzgrundlage unbrauchbar. Sie führt dazu, dass die [X.] (alle Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags) systematisch zu klein ist, wodurch die hierdurch bestimmte Quote (der Anteil der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer) generell zu hoch bewertet wird. Denn anders als bei einer Einschränkung des Geltungsbereichs im Tarifvertrag selbst - wie in § 1 Abs. 2 Abschn. VII [X.] - wirkt sich die [X.] nicht auf die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (Kleine Zahl) aus.

c) Bei der durch die Berücksichtigung der [X.] eintretenden Veränderung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] zu ermittelnden Quote handelt es sich nicht um einen vernachlässigbaren Effekt. Die [X.] hat, wie ihr Name zutreffend verdeutlicht, einen bedeutenden Umfang. Sie umfasst einschließlich der Anhänge mehrere Druckseiten und betrifft ganz unterschiedliche [X.]allgestaltungen. Wesentliche [X.]andwerks- und Industriebereiche werden - insbesondere soweit anderweitige Tarifgebundenheit besteht - von der [X.] ausgenommen. Dies lässt schon nach Umfang und Vielgestaltigkeit der Regelung nicht die Annahme zu, dass die Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmern, die unter die [X.] fallen, nur eine kleine Gruppe betrifft und unbedeutend wäre. Die [X.] ist ausgesprochen differenziert und verschachtelt formuliert, sodass es nicht möglich ist, einen gegebenenfalls statistisch leicht erfassbaren Bereich zu benennen, um damit unter Zuhilfenahme anderweitigen zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die [X.] vorhandenen Datenmaterials eine [X.]ochrechnung der vom Beteiligten zu 3. angegebenen Arbeitnehmerzahlen auf den rechtlich zutreffenden „Geltungsbereich des [X.]“ vorzunehmen. Die Angaben des Beteiligten zu 3. zur [X.] sind damit offensichtlich keine geeignete Grundlage für die vorzunehmende Schätzung der [X.] und somit auch nicht für die Prüfung der 50 %-Quote.

3. Eine weitere Sachaufklärung zur Ermittlung der 50 %-Quote ist nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass anderes geeignetes statistisches Material zum Zeitpunkt der [X.] objektiv vorlag, auf dessen Grundlage das Erreichen der 50 %-Quote hätte festgestellt werden können.

a) Maßstab für die gerichtliche Kontrolle sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen (vgl. [X.] 16. November 2012 - 4 [X.]/11 - zu II 1 a der Gründe mwN). Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der [X.]. Bei einer Berücksichtigung erst später vorliegender Daten zu den Verhältnissen im Entscheidungszeitpunkt könnte es sonst von Zufälligkeiten, wie dem Zeitpunkt der Einleitung und der Dauer eines Verfahrens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer [X.] festgestellt wird. Damit können für die Bestimmung der [X.] und einer etwaigen Korrektur der sich aus der [X.] ergebenden [X.]ehler nur zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung objektiv zur Verfügung stehende und bereits verwertbare Informationen berücksichtigt werden.

b) Zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung gab es keine anderen verwertbaren Daten, aus denen man die [X.] zutreffend hätte ableiten oder die zumindest Grundlage für eine einigermaßen sichere, qualifizierte Schätzung hätten sein können. Weder die Zahlen des [X.], der [X.], der Berufsgenossenschaft Bau, der [X.], der [X.]andwerkszählung oder anderer von den Beteiligten genannten Stellen sind geeignet, als Grundlage einer Schätzung für die [X.] im Sinne von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] zu dienen. Die Zahlenwerke anderer datenerhebender Stellen treffen keine Aussagen zu der sehr speziellen [X.]rage der von der [X.] erfassten Betriebe und Beschäftigten sowie ihrer Auswirkung auf die vom Beteiligten zu 3. mitgeteilten Zahlen. [X.]insichtlich der näheren Einzelheiten wird auf den Beschluss des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 208 bis 217) Bezug genommen, der eine entsprechende Konstellation betrifft.

c) Angesichts der vorstehenden Ausführungen muss nicht weiter darauf eingegangen werden, dass der Beteiligte zu 2. hinsichtlich der [X.] nicht den Beteiligten zu 3. - als von ihm angenommene geeignete Auskunftsstelle - unmittelbar um Mitteilung der Beschäftigtenzahlen gebeten, sondern die von den Beteiligten zu 4. bis 6. weitergegebenen Zahlen seiner Betrachtung zugrunde gelegt hat. Allerdings wäre es unter Berücksichtigung des Gebots der Objektivität und Genauigkeit durchaus naheliegend, für die Entscheidung über eine [X.] erforderliche Daten unmittelbar bei der datenerhebenden Stelle abzufragen und sich nicht auf eine Informationsvermittlung der die [X.] beantragenden Beteiligten zu verlassen. Möglicherweise hätte es so auch vermieden werden können, dass die Meldung von weiteren knapp 26.000 Beschäftigten, welche vom Beteiligten zu 3. bei der Berechnung der [X.] als berücksichtigungsbedürftig angesehen wurden, offenbar versehentlich unterblieben ist, wie auch die Anzahl von Angestellten - wahrscheinlich wegen eines Tippfehlers - um 1.000 zu niedrig angegeben wurde.

d) Soweit sich der Beteiligte zu 3. nunmehr im Rechtsbeschwerdeverfahren darauf beruft, auch ohne Berücksichtigung der [X.] bei der Bestimmung der [X.] ergebe sich eine Quote von über 50 % iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] ist dies unbeachtlich.

aa) Die vom Beteiligten zu 3. in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017 erstmals mitgeteilte [X.] ohne Berücksichtigung der [X.] und die daraus resultierende Quote stellen keine zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen dar. Es handelt sich vielmehr um eine nachträgliche statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung im Mai 2012 verwendbar zu machen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - Rn. 206) darauf hingewiesen, dass dies schon deshalb nicht in Betracht kommt, da es sonst von Zufälligkeiten, wie dem Zeitpunkt der Einleitung und der Dauer eines Verfahrens nach § 98 ArbGG abhängen würde, ob die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer [X.] festgestellt wird.

bb) Der Vortrag des Beteiligten zu 3. im Rechtsbeschwerdeverfahren, er habe über diese Zahlen schon zum Zeitpunkt der [X.]-Antragstellung verfügt, steht im offenen Widerspruch zu seinen Ausführungen in mehreren Anhörungsrügeverfahren betreffend die Beschlüsse des Senats vom 21. September 2016 (- 10 ABR 33/15 - und - 10 [X.] -). Dort hat er eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, wonach Mitarbeiter erst ab dem 22. September 2016 mit der nachträglichen Auswertung von Akten beauftragt worden seien, diese aber auch Mitte Dezember 2016 noch nicht abgeschlossen gewesen sei (vgl. dazu [X.] 25. Januar 2017 - 10 [X.] ([X.]) - Rn. 14). Auch im vorliegenden Verfahren gibt der Beteiligte zu 3. in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017 auf Seite 12 selbst an, dass das Zahlenwerk erst nach den Beschlüssen vom 21. September 2016 erstellt worden sei. Es ist damit nach dem Vortrag des Beteiligten zu 3. weder erkennbar, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beteiligten zu 2. im Mai 2012 über die streitgegenständliche [X.] die nunmehr vorgetragenen Zahlen - unabhängig von deren Bewertung - beim Beteiligten zu 2. in verwertbarer und verwendbarer [X.]orm vorgelegen haben, noch hat der Beteiligte zu 2. diese vor der Entscheidung bei den tarifvertragschließenden Parteien oder beim Beteiligten zu 3. angefordert. Angesichts dessen kann offenbleiben, ob die weiteren Ausführungen des Beteiligten zu 3. in seinem Schriftsatz vom 5. Januar 2017 zur [X.]erleitung der [X.] schlüssig oder wenigstens plausibel sind.

4. Im [X.]inblick auf die Ausführungen zur [X.] kann dahinstehen, ob die Kleine Zahl zutreffend ermittelt wurde und ob die von den Beteiligten zu 4. und 5. an den Beteiligten zu 2. übermittelten Zahlen zumindest eine Plausibilitätskontrolle erforderlich gemacht und ob sie einer solchen standgehalten hätten (vgl. hierzu [X.] 21. September 2016 - 10 [X.] - Rn. 209 ff., betreffend die [X.] [X.] 2014).

5. Da die verwendeten Daten des Beteiligten zu 2. als Schätzgrundlage ungeeignet sind und keine geeigneten anderen, zum Zeitpunkt des Erlasses der [X.] vorhandenen und verwertbaren Daten zur Verfügung standen, andererseits aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] a[X.] positiv feststehen muss, hätte eine [X.] nicht erfolgen dürfen. Auf Antrag der Beteiligten zu 7. bis 11., 16. bis 18. und 24. bis 26. ist daher der angegriffene Beschluss des [X.]s [X.]-Brandenburg aufzuheben und die Unwirksamkeit der [X.] [X.] 2012 festzustellen.

IX. Der Beteiligte zu 2. hat gemäß § 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG die Entscheidungsformel dieses Beschlusses im [X.] bekannt zu machen.

C. Im vorliegenden Verfahren werden Kosten nicht erhoben, § 2 Abs. 2 GKG.