Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.01.2013, Az. XI ZR 8/12

Der [X.]klagte begehrt von der [X.] wegen fehlerhafter Anlageberatung Schadensersatz, den er Zug um Zug gegen Abtretung der Kommanditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem [X.], unbeziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellungsanträgen auf künftigen Schadensersatz und Verzug der [X.] mit Annahme der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des [X.]klagten zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapitalanlage aufgenommenen Darlehen an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rücknahme der [X.]rufung rechtskräftig geworden.

Der [X.]klagte, [X.] im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren Immobilien in den neuen Bundesländern und [X.]teiligungen an mehreren geschlossenen Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem Zeugen [X.], einem Mitarbeiter der [X.], beraten.

Im Jahre 1998 beteiligte sich der [X.]klagte als Kommanditist mit 100.000 DM an der [X.],           , einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Immobilienfonds), der am [X.]ein Verwaltungsgebäude errichtete und später vermietete. Vermittelt wurde diese [X.]teiligung von der [X.], die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Empfänger der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d.          GmbH 6,5 % Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der [X.]klagte in Höhe von 73.100 DM aus Eigenmitteln. Im Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der B.    , ein Darlehen auf.

Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den [X.].          vermietet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß. Der [X.]klagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen. Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren [X.]dingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie veräußert.

Das [X.] hat den [X.]klagten verurteilt, an die frühere Klägerin 13.954,28 € nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen. Es hat weiter festgestellt, dass dem [X.]klagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsanspruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rechte zustehen. Die gegen die Klägerin und die [X.] gerichtete Widerklage hat das [X.] abgewiesen.

Der [X.]klagte hat die gegen die Klägerin gerichtete [X.]rufung zurückgenommen. Auf seine gegen die [X.] gerichtete [X.]rufung hat das [X.]rufungsgericht in einem "Grundurteil" das landgerichtliche Urteil zur Drittwiderklage abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen.

Das [X.]rufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Zwischen dem [X.]klagten und der [X.] sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie den [X.]klagten nicht über die Provision, die sie von der [X.] erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht hervor, dass und in welcher Höhe diese Provision an die [X.] fließen sollte. Die [X.]klagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte Rückvergütung erhalten. Aus der Aussage des vom [X.] dazu vernommenen Zeugen [X.] sei nicht zu entnehmen, dass eine Aufklärung des [X.]klagten ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die [X.] zu vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfangene Provision sei nach der Rechtsprechung des [X.] zu vermuten. Diese Vermutung habe die [X.] nicht widerlegt. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der [X.]klagte vor dem vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer Provision an die [X.] gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter anderem über erfolgte Ausschüttungen.

Die Revision ist von dem [X.]rufungsgericht nicht zugelassen worden. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.].

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der [X.]klagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - [X.], [X.], 135, 139 f., vom 9. Februar 2010 - [X.], [X.], 515, 516 und vom 29. November 2011 - [X.], juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]rufungsgericht zurückzuverweisen.

1. Zu Recht ist das [X.]rufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergütungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio aufzuklären, wenn zwischen beiden - konkludent - ein [X.]ratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.], 226 Rn. 22 f.; Senatsbeschlüsse vom 20. Januar 2009 - [X.], [X.], 405 Rn. 13 und vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 20). Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebühren, sondern - wie hier - aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten fließen (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012 - [X.], juris Rn. 16 mwN).

2. Das [X.]rufungsgericht hat jedoch den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur [X.]antwortung der Frage, ob der [X.]klagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an die [X.] hatte, den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das [X.].

a) Das [X.]rufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten [X.] gebunden. [X.]stehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute [X.]weisaufnahme geboten (vgl. [X.], NJW 2005, 1487; [X.], NJW 2011, 49 Rn. 14; [X.], [X.]schlüsse vom 14. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - [X.], [X.], 515, 516 und vom 21. März 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das [X.]rufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollierte Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will ([X.], NJW 2011, 49 Rn. 14; [X.], [X.]schlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, [X.], 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - [X.], NJW 2011, 1364 Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benachteiligte [X.] in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt ([X.], NJW 2005, 1487; [X.], [X.]schlüsse vom 5. April 2006 - [X.], [X.], 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - [X.], [X.], 515, 516, vom 21. März 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 704 Rn. 6 und vom 11. September 2012 - [X.], juris Rn. 11).

Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen ([X.], Urteile vom 19. Juni 1991 - [X.], [X.], 1896, 1897 f. und vom 10. März 1998 - [X.], NJW 1998, 2222, 2223 sowie [X.]schlüsse vom 9. Februar 2010 - [X.], [X.], 515, 516, vom 21. März 2012 - [X.], NJW-RR 2012, 704 Rn. 7 und vom 11. September 2012 - [X.], juris Rn. 12).

b. Danach verletzt das [X.]rufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG.

aa) Das [X.] hat aufgrund der von ihm durchgeführten [X.]weisaufnahme die Überzeugung gewonnen, ein [X.]ratungsfehler liege nicht vor, selbst wenn der Zeuge [X.]      den [X.]klagten nicht ausdrücklich auf die Zahlung der Provision hingewiesen haben sollte. Der vernommene Zeuge habe "auf ausdrückliches [X.]fragen durch das Gericht glaubhaft bekundet, der [X.]klagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt würden". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in deren Rahmen der [X.]klagte - bei anderer Gelegenheit - günstigere Konditionen erhalten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das [X.] keinerlei Zweifel.

Von dieser [X.]weiswürdigung durfte das [X.]rufungsgericht nicht abweichen, ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen.

Das [X.]rufungsgericht gelangt statt dessen ohne erneute [X.]weisaufnahme zu der abweichenden [X.]weiswürdigung, der Aussage des Zeugen sei "nur zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging, dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht vereinbart worden sei, hat nach Auffassung des [X.]rufungsgerichts die [X.] nicht nachgewiesen, dass der [X.]klagte Kenntnis von einem Zufluss der Provision an die [X.] besessen habe.

cc) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das [X.]rufungsgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von dessen Aussage von [X.]deutung waren. Die Annahme des [X.]rufungsgerichts, der Zeuge habe Kenntnis des [X.]klagten von Provisionszahlungen nur für solche Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet bereits in dem protokollierten Inhalt der [X.]weisaufnahme keine Stütze. Die Niederschrift gibt dazu lediglich die Aussage des Zeugen wider, er habe dem Versuch des [X.]klagten, über die Kosten zu handeln, beim Agio nicht nachgeben können. Statt dessen habe der [X.]klagte bei anderer Gelegenheit bessere Konditionen erhalten. Eine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen, der [X.]klagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt würden, enthält dies nicht.

3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das [X.]rufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Zeugen erneut vernommen hätte.

a) Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine beratende Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rückvergütung ungefragt offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - [X.], [X.], 925 Rn. 27 und vom 19. Juli 2011 - [X.], [X.], 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - [X.], [X.], 226 Rn. 24 und vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 22). Ob der [X.]klagte auch die Höhe der an die [X.] geflossenen Rückvergütung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worden ist. Insoweit bedarf es einer ergänzenden Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Feststellung einer Pflichtverletzung der [X.] in [X.]tracht kommt.

b) Unabhängig davon kann, was das [X.]rufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent nicht untersucht hat, die Kenntnis eines Anlegers von der Zahlung einer Rückvergütung für die [X.]urteilung der Kausalität bedeutsam sein. Die vom [X.] festgestellte Tatsache, der [X.]klagte habe allgemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die [X.] von dem jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran - teilweise mit Erfolg - verhandelt, liefert ein vom [X.] zu würdigendes Indiz für die [X.]hauptung der [X.], der [X.]klagte hätte auch bei korrekter Aufklärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - [X.], [X.], 1337 Rn. 50).

c) Schließlich kann der Kläger - entgegen der Ansicht des [X.]rufungsgerichts - bereits dann die für den [X.]ginn der Verjährungsfrist ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt haben, wenn er zwar die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, von der [X.] aber nicht über deren Höhe unterrichtet worden ist (vgl. auch [X.], [X.], 2245, 2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - [X.] und [X.], [X.]schluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch [X.], [X.]schluss vom 26. Januar 2012 - [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, § 21 Rn. 60 [X.]). Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der von der [X.] erhobenen Verjährungseinrede dargetan.

4. Im weiteren Verfahren wird das [X.]rufungsgericht zu beachten haben, dass ein Grundurteil zum [X.] nicht ohne gleichzeitige Entscheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf.

Wenn sowohl Zahlungs- als auch Feststellungsklage rechtshängig sind, muss zusammen mit dem Grundurteil über den Feststellungsantrag zum Zahlungsanspruch entschieden werden, da andernfalls die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht (vgl. [X.], Urteile vom 28. Januar 2000 - [X.], [X.], 873, 874, vom 4. Oktober 2000 [X.], [X.], 106, 107 und vom 22. Februar 2000 - [X.], NJW 2002, 1806 jeweils mwN). [X.] das [X.]rufungsgericht - wie hier - ein isoliertes Grundurteil, kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in Widerspruch geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten.