Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.01.2013, Az. XI ZR 8/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI
ZR
8/12

vom

15.
Januar
2013

in dem Rechtsstreit

-
2
-

Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.],
[X.]
Grüneberg, Maihold
und Pamp
und die Richterin Dr.
Menges

am 15.
Januar
2013

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] wird das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
Dezember
2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 49.585,29

Gründe:
I.
Der Beklagte begehrt von der [X.] wegen fehlerhafter
An-lageberatung
Schadensersatz, den er Zug um Zug gegen Abtretung der Kom-manditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem [X.], un-beziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellungs-anträgen
auf künftigen Schadensersatz und Verzug der [X.] mit 1
-
3
-

Annahme der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapitalanlage aufgenommenen Darlehen
an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rück-nahme der Berufung rechtskräftig geworden.
Der Beklagte, [X.] im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren Im-mobilien in den neuen Bundesländern und Beteiligungen an mehreren [X.]en Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem Zeugen [X.]

, einem Mitarbeiter der [X.],
beraten.
Im Jahre 1998 beteiligte sich der Beklagte als Kommanditist mit 100.000
DM
an der L.

KG,

, einem geschlossenen Immobilienfonds
(im Folgenden: [X.]), der am S.

ein Verwaltungsgebäude errichtete und
später vermietete. Vermittelt wurde diese Beteiligung von der [X.], die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Empfänger der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d.

GmbH 6,5
% Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der Beklagte in Höhe von 73.100
DM
aus Eigenmitteln. Im Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der B.

, ein Darlehen auf.
Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den Be.

vermie-tet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß. Der Beklagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen. Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren Bedingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie ver-äußert.
Das [X.] hat den Beklagten verurteilt, an die frühere Klägerin
13.954,28

nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen. Es hat weiter 2
3
4
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-
4
-

festgestellt, dass dem Beklagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsan-spruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rech-te zustehen. Die gegen die Klägerin und die [X.] gerichtete Wi-derklage hat das [X.] abgewiesen.
Der Beklagte hat die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückge-nommen. Auf seine gegen die [X.] gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht in einem "Grundurteil" das landgerichtliche Urteil zur [X.] abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt
begründet:
Zwischen dem Beklagten und der [X.] sei ein [X.] zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie den Beklagten nicht über die Provision, die sie von der d.

GmbH erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht her-vor, dass und in welcher Höhe diese Provision an die [X.] fließen sollte. Die Beklagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte [X.] erhalten. Aus der Aussage des
vom [X.] dazu vernommenen Zeugen [X.]

sei nicht zu entnehmen,
dass eine Aufklärung des Beklagten ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die [X.] zu vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfangene [X.] sei nach der Rechtsprechung des [X.] zu vermuten. Diese Vermutung habe die [X.] nicht widerlegt. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der Beklagte vor dem vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer Provision an die [X.] gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des gel-6
7
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-
5
-

tend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter anderem über erfolgte Ausschüttungen.
Die Revision ist von dem Berufungsgericht nicht zugelassen worden.
Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der [X.].
II.
Die Revision ist nach §
543
Abs.
2
Satz
1
Nr.
2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art.
103
Abs.
1 GG ver-letzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11.
Mai
2004

XI ZB 39/03, [X.]Z
159, 135, 139 f., vom 9.
Februar
2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 und vom 29.
November
2011

XI
ZR
50/11, juris
Rn.
10). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß §
544
Abs.
7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen.
1.
Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergü-tungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio auf-zuklären, wenn zwischen beiden

konkludent

ein Beratungsvertrag [X.] worden ist (vgl. Senatsurteil
vom 19.
Dezember
2006

XI
ZR
56/05, [X.]Z
170, 226
Rn.
22
f.; Senatsbeschlüsse vom 20.
Januar
2009

XI
ZR
510/07, [X.], 405
Rn.
13 und vom 9.
März
2011

XI
ZR
191/10, [X.], 925
Rn.
20).
Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebüh-ren, sondern

wie hier

aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten 9
10
11
-
6
-

fließen (vgl. Senatsurteil vom 11.
September
2012

XI
ZR
363/10, juris
Rn.
16 mwN).
2.
Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör nach Art.
103
Abs.
1 GG verletzt, weil es zur [X.], ob der Beklagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an die [X.] hatte,
den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen §
529
Abs.
1
Nr.
1, §
398
Abs.
1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das [X.].
a)
Das Berufungsgericht ist nach §
529
Abs.
1
Nr.
1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebun-den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entschei-dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. [X.], NJW 2005, 1487; [X.], NJW 2011, 49
Rn.
14; [X.], Beschlüsse vom 14.
Juli
2009

VIII
ZR
3/09, NJW-RR 2009, 1291
Rn.
5, vom 9.
Februar
2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516 und vom 21.
März
2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704
Rn.
6).
Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach §
398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren [X.] Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will ([X.], NJW 2011, 49
Rn.
14;
[X.], Beschlüsse vom 21.
Juni
2011
II
ZR
103/10,
[X.], 1533
Rn.
7, vom 10.
November
2010
IV
ZR
122/09,
NJW 2011, 1364
Rn.
6, vom 14.
Juli
2009
VIII
ZR
3/09,
NJW-RR 2009, 1291
Rn.
5 f. und Urteil vom 22.
Mai
2002
VIII
ZR
337/00,
NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies und wendet damit §
529
Abs.
1
Nr.
1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benach-teiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach §
103
Abs.
1 GG verletzt ([X.], NJW 2005, 1487;
[X.], Beschlüsse vom 5.
April
2006

IV
ZR
253/05, [X.], 949
Rn.
1, vom 14.
Juli
2009

VIII
ZR
3/09,
12
13
-
7
-

NJW-RR
2009, 1291
Rn.
4, vom 9.
Februar
2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516,
vom 21.
März
2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704
Rn.
6
und vom 11.
September
2012

XI
ZR
476/11, juris
Rn.
11).
Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterblei-ben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit
oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage be-treffen ([X.], Urteile vom 19.
Juni
1991 -
VIII
ZR
116/90, [X.], 1896, 1897
f. und vom 10.
März
1998 -
VI
ZR
30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9.
Februar
2010

XI
ZR
140/09, [X.], 515, 516,
vom 21.
März
2012

XII
ZR
18/11, NJW-RR 2012, 704
Rn.
7
und vom 11.
September
2012

XI
ZR
476/11, juris
Rn.
12).
b)
Danach verletzt das Berufungsurteil Art.
103
Abs.
1 GG.
aa)
Das [X.] hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweis-aufnahme die Überzeugung gewonnen, ein Beratungsfehler liege nicht vor, selbst wenn der Zeuge [X.]

den Beklagten nicht
ausdrücklich
auf die [X.] der Provision
hingewiesen haben sollte. Der vernommene Zeuge habe "auf ausdrückliches Befragen durch das Gericht glaubhaft bekundet, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt [X.]". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in deren Rahmen der Beklagte

bei anderer Gelegenheit

günstigere Konditionen erhalten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das [X.] keiner-lei
Zweifel.
bb)
Von dieser Beweiswürdigung durfte das Berufungsgericht nicht ab-weichen, ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen.

14
15
16
17
-
8
-

Das Berufungsgericht gelangt statt dessen ohne erneute [X.] zu der abweichenden Beweiswürdigung, der Aussage des Zeugen sei "nur zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging, dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht vereinbart worden sei, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die [X.] nicht nachgewiesen, dass der Beklagte Kenntnis von einem Zufluss der Provision an die [X.] besessen habe.
cc)
Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das [X.] war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die [X.] noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von des-sen Aussage von Bedeutung waren. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Zeuge habe Kenntnis des Beklagten von Provisionszahlungen nur für solche Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet be-reits in dem protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme keine Stütze. Die [X.] gibt dazu lediglich die Aussage des Zeugen
wider, er habe dem [X.] des Beklagten,
über die Kosten zu handeln,
beim Agio nicht nachgeben können. Statt dessen habe der Beklagte bei anderer Gelegenheit bessere [X.] erhalten.
Eine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt würden, enthält dies nicht.
3.
Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den [X.] hätte.

18
19
20
-
9
-

a)
Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine beraten-de Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rückvergütung [X.] offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9.
März
2011

XI
ZR
191/10, [X.], 925
Rn.
27 und vom 19.
Juli
2011

XI
ZR
191/10, [X.], 1506
Rn.
9 sowie Senatsurteile vom 19.
Dezember
2006

XI
ZR
56/05, [X.]Z
170, 226
Rn.
24 und vom 8.
Mai
2012 -
XI
ZR
262/10, [X.], 1337
Rn.
22). Ob der Beklagte auch die Höhe der an die [X.] geflossenen
Rückvergü-tung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worden ist. Insoweit bedarf es einer ergänzenden
Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Fest-stellung einer Pflichtverletzung der [X.] in Betracht
kommt.
b)
Unabhängig davon kann, was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent
nicht untersucht hat,
die Kenntnis eines Anlegers von der Zahlung einer Rückvergütung für die Beurteilung der Kausalität bedeut-sam sein. Die vom [X.] festgestellte Tatsache, der Beklagte habe all-gemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die [X.] von dem jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran

teilweise mit Er-folg

verhandelt, liefert ein vom [X.] zu würdigendes Indiz für die Behauptung der [X.], der Beklagte hätte auch bei korrekter Auf-klärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet
(vgl. Senatsurteil vom 8.
Mai
2012

XI
ZR
262/10, [X.], 1337
Rn.
50).
c)
Schließlich kann der Kläger

entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts

bereits dann die für den Beginn der Verjährungsfrist
ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des §
199
Abs.
1
Nr.
2 BGB gehabt
haben, wenn er zwar die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, von der [X.] aber nicht über de-ren Höhe unterrichtet worden ist (vgl. auch [X.], [X.], 2245, 21
22
23
-
10
-

2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3.
April
2012

XI
ZR
383/11
und [X.], Beschluss vom 9.
Dezember
2010

6 U 30/10, juris
Rn.
34
f., rechtskräftig durch [X.], Beschluss vom 26.
Januar
2012

III
ZR
8/11; [X.] in [X.]/[X.]/Lang, Handbuch der [X.], §
21
Rn.
60 aE).
Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der von der [X.] erhobenen Verjährungseinrede dargetan.
4.
Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu beachten ha-ben, dass ein Grundurteil zum [X.] nicht ohne gleichzeitige Ent-scheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf.
Wenn sowohl Zahlungs-
als auch
Feststellungsklage rechtshängig sind, muss zusammen mit dem Grundurteil über den Feststellungsantrag zum [X.]sanspruch entschieden werden, da andernfalls die Gefahr sich widerspre-chender Entscheidungen besteht (vgl. [X.], Urteile vom 28.
Januar
2000

V
ZR
402/98, [X.], 873, 874, vom 4.
Oktober
2000

VIII
ZR
109/99,
WM 2001, 106, 107 und vom 22.
Februar
2000

V
ZR
296/00, NJW 2002, 1806 [X.] mwN).
Erlässt das Berufungsgericht

wie hier

ein isoliertes Grundurteil, 24
25
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11
-

kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in [X.] geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten.

[X.]

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.06.2010 -
5 [X.]/08 -

O[X.], Entscheidung vom 15.12.2011 -
8 [X.] -