Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 12.03.2014, Az. 8 C 16/12

Der Antrag der Klägerin auf [X.] hat keinen Erfolg.

1. Über diesen Antrag entscheidet der Senat gemäß § 119 Abs. 2 Satz 1 und 3 VwGO durch Beschluss unter Mitwirkung derjenigen [X.]innen und [X.], die an dem angegriffenen, aufgrund mündlicher Verhandlung vom 20. und 21. März 2013 ergangenen Urteil vom 16. Mai 2013 mitgewirkt haben.

2. Dem Antrag der Klägerin, auch über die [X.] aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden, war nicht stattzugeben. Nach § 101 Abs. 3 VwGO können Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen, sofern nichts anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Bestimmung fehlt für Entscheidungen über eine [X.] gemäß § 119 VwGO. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus anderen Gründen geboten.

a) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich eine Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht aus Art. 6 Abs. 1 [X.]. Das darin gewährleistete Recht jeder Person auf eine öffentliche gerichtliche Verhandlung über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen bezieht sich auf die Entscheidung über die geltend gemachten Ansprüche selbst (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 2005 - Nr. 55853/00, [X.]/[X.] - Rn. 28 f.). Insoweit hat die Klägerin in erster Instanz auf mündliche Verhandlung verzichtet; in der Berufungs- und Revisionsinstanz wurde am 23. Januar 2012 und am 20. und 21. März 2013 jeweils öffentlich mündlich verhandelt. Art. 6 Abs. 1 [X.] verlangt nicht, auch in Zwischen- oder Nebenverfahren, die beispielsweise die Ablehnung von [X.], Eilentscheidungen (dazu vgl. [X.], Beschluss vom 17. September 2003 - 13 AS 03.2009 - juris Rn. 23) oder Urteils- oder [X.]en nach §§ 118 f. VwGO zum Gegenstand haben, stets eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Selbst wenn man das [X.]sverfahren einem Rechtsmittelverfahren gleichstellen wollte, wäre eine mündliche Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 [X.] nicht ausnahmslos erforderlich. Vielmehr kann in Rechtsmittelverfahren unter anderem davon abgesehen werden, wenn in der Vorinstanz eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat - oder wegen eines Verzichts der Beteiligten unterblieben ist - und es nur um die Zulassung eines Rechtsmittels geht oder wenn das Rechtsmittel nur eine rechtliche Überprüfung eröffnet und das Rechtsmittelgericht ohne eigene Ermittlungen und weitere tatsächliche Feststellungen aufgrund der Aktenlage entscheiden kann (vgl. [X.], Urteile vom 12. November 2002 - Nr. 28394/95, [X.]/[X.] - Rn. 37 ff. und vom 8. Februar 2005 a.a.[X.] Rn. 30; BVerwG, Urteile vom 28. Juni 1983 - BVerwG 9 [X.] 15.83 - [X.] 312 [X.] Nr. 32 = juris Rn. 16, vom 22. Januar 1998 - BVerwG 2 [X.] 4.97 - [X.] 310 § 161 VwGO Nr. 113 = juris Rn. 14 und vom 9. Dezember 2010 - BVerwG 10 [X.] 13.09 - BVerwGE 138, 289 = [X.] 310 § 130a VwGO Nr. 82 Rn. 23; [X.], [X.], 3. Aufl. 2011, Art. 6 Rn. 174 ff. m.w.[X.]). Über die [X.] kann das Gericht nach Aktenlage entscheiden. Eine weitere Sachaufklärung ist nicht vorgesehen; § 119 Abs. 2 Satz 1 VwGO schließt eine Beweisaufnahme ausdrücklich aus.

b) Eine mündliche Verhandlung über den [X.]santrag ist hier auch nicht dazu erforderlich, der Klägerin rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) als Voraussetzung eines fairen Verfahrens (Art. 6 [X.]) zu gewähren. Die Klägerin hatte Gelegenheit, ihren Antrag schriftsätzlich im Einzelnen zu begründen und zu den Erwiderungen der übrigen Beteiligten Stellung zu nehmen. Sie hat davon mit zwei Schriftsätzen vom 12. August 2013 sowie mit weiteren Schriftsätzen vom 28. Oktober, 18. November und 20. Dezember 2013 sowie vom 7. März 2014 Gebrauch gemacht. Aus ihrem Vorbringen und dem Vortrag der übrigen Beteiligten ergibt sich keine Notwendigkeit weiterer mündlicher Erörterung.

3. Der Antrag der Klägerin auf [X.] ist unzulässig, da er keine der [X.] nach § 119 VwGO zugänglichen Tatsachenfeststellungen des angegriffenen Urteils betrifft.

a) Der Tatbestand eines Revisionsurteils unterliegt der [X.] gemäß § 119 Abs. 1 VwGO nur bezüglich eigener Feststellungen des [X.], auf die sich die urkundliche Beweiskraft des Urteils gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO oder § 98 VwGO, § 417 ZPO erstreckt und die für einen nachfolgenden Verfahrensabschnitt bindend wären. Das sind insbesondere Feststellungen zu den Revisionsanträgen und sonstigen Prozesserklärungen in der Revisionsinstanz. Die revisionsgerichtliche Wiedergabe von Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, an die das Revisionsgericht nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, kann dagegen nicht nach § 119 Abs. 1 VwGO berichtigt werden (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 16. Mai 1960 - BVerwG 3 [X.] - [X.] 427.3 § 339 LAG Nr. 101 S. 127, vom 8. Oktober 1986 - BVerwG 4 [X.] 21.84 - juris LS und Rn. 1, vom 12. März 1987 - BVerwG 8 [X.] - [X.] 310 § 119 VwGO Nr. 4 und vom 31. Mai 2013 - BVerwG 2 [X.] 6.11 - NVwZ 2013, 1237 = juris Rn. 2 m.w.[X.]). Diese Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 119 Abs. 1 VwGO ergibt sich aus dessen Zusammenhang mit den zitierten Vorschriften über die Beweiskraft des [X.] sowie aus dem Zweck der Regelung.

Die [X.] nach § 119 Abs. 1 VwGO soll verhindern, dass unrichtig beurkundeter [X.] wegen der urkundlichen Beweiskraft des Tatbestands nach § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO Grundlage der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts wird (Beschluss vom 31. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 3; vgl. [X.], Beschluss vom 24. August 1967 - [X.] - [X.]E 89, 565). Sie kommt daher nur in Betracht in Bezug auf diejenigen Feststellungen des angegriffenen Urteils, auf die sich die gesetzlich angeordnete Beweiskraft erstreckt und die deshalb einer Entscheidung in einem nachfolgenden Verfahrensabschnitt zugrunde zu legen wären.

Die Beweiskraft des Tatbestands des Revisionsurteils erstreckt sich nur auf die darin bezeugten eigenen Feststellungen des [X.] und nicht auf die Wiedergabe der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz, an die es nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO mangels wirksamer Verfahrensrügen gebunden ist. Selbst wenn die Wiedergabe fehlerhaft sein und sich nicht mehr als Zusammenfassung des von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalts darstellen sollte, läge darin noch keine eigene, der urkundlichen Beweiskraft fähige Tatsachenfeststellung des [X.]. Mit einem [X.]santrag nach § 119 Abs. 1 VwGO kann auch keine Änderung der Sachverhaltsbewertung oder gar eine Korrektur der rechtlichen Würdigung verlangt werden (Beschluss vom 13. Februar 2012 - BVerwG 9 [X.] - [X.] 310 VwGO § 108 Abs. 1 Nr. 73 = juris Rn. 15).

b) Der [X.]santrag der Klägerin betrifft keine im Urteil vom 16. Mai 2013 dokumentierten Tatsachenfeststellungen des [X.], auf die sich die Beweiskraft des Tatbestands gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 314 ZPO oder § 98 VwGO, § 417 ZPO erstreckt und die deshalb der Entscheidung in einem nachfolgenden Verfahren zugrunde zu legen wären. Stattdessen rügt die Klägerin die unrichtige Wiedergabe von Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, eine Missachtung der revisionsrechtlichen Bindung an diese Feststellungen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO und die rechtliche Würdigung festgestellter Tatsachen.

Die mit der Antragsschrift vom 12. August 2013 erhobenen Einwände der Klägerin gegen die Ausführungen in den Randnummern 46 und 58 bis 60 des angegriffenen Urteils betreffen die revisionsgerichtliche Wiedergabe und die rechtliche Würdigung des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts.

Soweit die Klägerin beanstandet, der Senat habe in Randnummer 46 weder eine fehlerhafte Rechtsanwendung durch den handelnden Amtswalter noch ein Verschulden verneinen dürfen, verkennt sie, dass es sich dabei um eine rechtliche Würdigung und nicht um bloße Tatsachenfeststellungen handelt. Gleiches gilt für die von ihr gerügte Annahme, ein etwaiger Verstoß gegen Unionsrecht sei nicht hinreichend qualifiziert. Die Konkretisierung dieses rechtlichen Erfordernisses und die Subsumtion darunter erschöpfen sich nicht in tatsächlichen Feststellungen, sondern stellen rechtliche Erwägungen dar. Soweit die Klägerin meint, die Feststellungen der Vorinstanz reichten nicht aus, die beanstandete rechtliche Einschätzung zu tragen, rügt sie einen materiell-rechtlichen Mangel und keine unzutreffende Tatsachenfeststellung des [X.].

Ihr Einwand, das angegriffene Urteil habe in Randnummer 58 nicht von einer Öffnung des [X.] für private Anbieter ausgehen dürfen, betrifft die Darstellung der vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen. Die Formulierung gibt zusammenfassend wieder, dass der Verwaltungsgerichtshof bei seiner Überprüfung der angefochtenen Untersagungsverfügung aufgrund der Aktenlage davon ausgegangen ist, [X.] privater Glücksspielanbieter und -vermittler seien im [X.] nach Bekanntwerden der Urteile des Gerichtshofs der [X.] vom 8. September 2010 nicht mehr stets von vornherein mit dem Hinweis auf das Glücksspielmonopol und die daraus folgende Unzulässigkeit einer Erlaubniserteilung an Private abgelehnt, sondern inhaltlich geprüft und beschieden worden. Dies hat der Senat im Übrigen in der [X.] im Termin vom 20. und 21. März 2013, in dem das vorliegende Verfahren unter anderem mit dem ähnlich gelagerten Verfahren - BVerwG 8 [X.] 15.12 - zur gemeinsamen Verhandlung verbunden worden war, eingehend unter Bezugnahme auf die im Verfahren - BVerwG 8 [X.] 15.12 - zu den Akten gelangten und - auch - von der Klägerin des vorliegenden Verfahrens kritisierten [X.]hecklisten zur inhaltlichen Antragsprüfung und daraufhin ergangenen Bescheide der Regierung von [X.] mit den Beteiligten erörtert. Der Hinweis der Klägerin, der Verwaltungsgerichtshof habe eine Ergebnisoffenheit der behördlichen Prüfung angemahnt, bestätigt indirekt, dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer behördlichen Sachprüfung ausging und die Prüfpraxis lediglich rechtlich kritisch beurteilte.

Entgegen der Darstellung der Klägerin auf Seite 5 ihrer Antragsbegründung findet sich in Randnummer 58 des Urteils vom 16. Mai 2013 nicht die Behauptung, es habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im [X.] ein unionsrechtskonformes [X.] für private Wettanbieter gegeben. Vielmehr wird ausgeführt, eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der gesetzlichen Erlaubnisregelungen mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler sei - in der in Randnummer 58 näher dargestellten Weise - möglich gewesen, und gegen rechtsfehlerhafte Entscheidungen habe effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung gestanden. Diese Ausführungen und ihre Konkretisierung in Randnummer 58 erläutern die Rechtsauffassung, dass eine den verfassungs- und unionsrechtlichen Anforderungen genügende Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen nicht ausgeschlossen war. Sie äußern sich nicht zu der Frage, ob seinerzeit eine solche Anwendung praktiziert wurde. Im Übrigen wäre auch eine Aussage über die Vereinbarkeit einer bestimmten Praxis mit Verfassungs- und Unionsrecht als rechtliche Würdigung einzuordnen und als solche keiner [X.] zugänglich.

Die von der Klägerin gerügte Annahme in Randnummer 59 des Urteils, für die Behörde sei nicht hinreichend erkennbar gewesen, ob die Tätigkeit der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen genügte, erschöpft sich ebenfalls nicht in einer Tatsachenfeststellung. Vielmehr subsumiert sie den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt unter das Erfordernis offensichtlicher materieller Erlaubnisfähigkeit, bei dessen Vorliegen eine Untersagung trotz formeller Illegalität unverhältnismäßig gewesen wäre, und verneint die Offensichtlichkeit mit der Formulierung, eine "hinreichende" Erkennbarkeit sei nicht gegeben. Diese rechtliche Würdigung unterfällt nicht § 119 Abs. 1 VwGO.

Die darüber hinaus beanstandete Annahme in Randnummer 60 des Urteils, anhand der Verwaltungspraxis der Beklagten sei nicht feststellbar gewesen, dass diese die unerlaubte Vermittlung in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als tatsächliche Spekulation zu qualifizieren. Vielmehr bewertet das Urteil die bereits dem Berufungsurteil zugrunde liegenden, durch Beiziehen der Verwaltungsvorgänge ermittelten Tatsachen zum Verwaltungsverfahren dahingehend, dass sie keine Bereitschaft der Beklagten zur Duldung formell illegaler [X.] erkennen lassen. Selbst wenn insoweit nicht nur eine Würdigung der Feststellungen der Vorinstanz, sondern eine eigene Feststellung des Senats vorläge, wäre im Übrigen nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin, die im Verfahren stets das strenge Vorgehen der Beklagten gegen jede formell illegale Tätigkeit beanstandet hat, eine entsprechende Feststellung für unzutreffend halten sollte.

Als revisionsgerichtliche Tatsachenfeststellung ist auch nicht die in Randnummer 47 formulierte Annahme einzuordnen, der Gerichtshof der [X.] habe in seinen Entscheidungen zu den [X.] Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 erstmals klargestellt, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinne nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen [X.] selbst, sondern auch eine Kohärenz zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordere. Diese Aussage stellt für die klare Erkennbarkeit eines Unionsrechtsverstoßes auf die Rechtsprechung des zur verbindlichen Auslegung des Unionsrechts berufenen Gerichtshofs ab und interpretiert dessen glücksspielrechtliche Entscheidungen. Damit ist sie Teil der rechtlichen Würdigung. Die gegenteilige Deutung der unionsgerichtlichen Rechtsprechung durch die Klägerin und ihre Auffassung, der Senat habe auf die - uneinheitliche - nationale Rechtsprechung abstellen müssen, stellen keine Tatsachenfeststellungen, sondern die Rechtsauffassung des Urteils in Frage.

Die im ergänzenden Schriftsatz der Klägerin vom 12. August 2013 gerügte Annahme in Randnummer 22 des Urteils, eine Rückkehr zur alten - von der umstrittenen Monopolregelung geprägten - Rechtslage sei nicht abzusehen, ist im Zusammenhang mit dem ihr vorangestellten Satz zu verstehen. Sie bewertet die auch von der Klägerin zitierte [X.] (§ 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4 ff. GlüStV n.F.), die das Monopol - zunächst für die Dauer von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt, im Hinblick auf das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Dazu wird ausgeführt, aus der gesetzlichen Befristung der Experimentierphase sei noch nicht darauf zu schließen, dass nach Ablauf dieser Phase wieder eine den Regelungen des [X.] entsprechende Rechtslage in [X.] trete. Darin liegt keine Tatsachenfeststellung, sondern eine rechtliche Bewertung.

c) Unabhängig von diesen Erwägungen ist der Antrag der Klägerin auf [X.] auch deshalb unzulässig, weil die beanstandeten Ausführungen den gerichtlichen Entscheidungen in den von der Klägerin angestrebten weiteren Verfahren mangels gesetzlicher Beweiskraft oder gesetzlicher [X.] nicht zugrunde zu legen wären. Insoweit fehlt dem Antrag der Klägerin jedenfalls das Rechtsschutzbedürfnis, das auch für eine [X.] vorliegen muss ([X.], in: [X.], VwGO, 13. Aufl. 2010, § 119 Rn. 3; vgl. [X.], Beschluss vom 8. Mai 2003 - [X.]/99 - [X.]E 202, 216 = juris Rn. 4 ff.).

Im Amtshaftungsprozess ist das Zivilgericht weder an die revisionsgerichtliche Sachverhaltsdarstellung noch an die Erwägungen zu den Voraussetzungen eines Staatshaftungsanspruchs gebunden. Letztere wurden nur als Vorfrage der Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage geprüft, die der Senat verneint hat. Sie sind damit nicht in materielle Rechtskraft gemäß § 121 VwGO erwachsen.

Im Verfahren über die von der Klägerin beabsichtigte Verfassungsbeschwerde ist das [X.] ebenfalls nicht an die revisionsgerichtliche Wiedergabe der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz oder an eigene Feststellungen des [X.] gebunden, da eine § 137 Abs. 2 VwGO vergleichbare Norm fehlt (Beschluss vom 31. Mai 2013 a.a.[X.] Rn. 5; ebenso: [X.], Beschlüsse vom 20. Dezember 1983 - [X.] - 34/82 - juris Rn. 4 und vom 9. Oktober 2008 - [X.]/06 - [X.]/NV 2009, 39 Rn. 3; offengelassen von: [X.], Beschluss vom 6. Juli 1998 - [X.]/97 - juris Rn. 3).

Der [X.] prüft Verletzungen der [X.] ebenfalls, ohne an Feststellungen oder Erwägungen in der angegriffenen Entscheidung gebunden zu sein.

4. Soweit die Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 28. Oktober, 18. November und 20. Dezember 2013 sowie vom 7. März 2014 weitere [X.] begehrt, ist ihr Antrag unzulässig, weil die gesetzliche Frist des § 119 Abs. 1 VwGO bereits zwei Wochen nach der Zustellung des Urteils, also am 12. August 2013 abgelaufen war. Gründe für eine Wiedereinsetzung liegen nicht vor.

Neuer Vortrag und neue Unterlagen, die nach Fristablauf nachgereicht wurden, sind ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Die [X.] nach § 119 Abs. 1 VwGO dient der Korrektur unzutreffender oder unklarer tatsächlicher Urteilsfeststellungen zum der Entscheidung zugrunde liegenden [X.], nicht jedoch dessen Erweiterung oder Veränderung nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung.