Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.12.2002, Az. VII ZR 103/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:19. Dezember 2002Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]GHZ: ja[X.]/[X.] § 4 Nr. 7 Satz 1, Satz 2; § 13 Nr. 4, Nr. 7 Abs. 3Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 [X.]/[X.] oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] sind nacheiner Kündigung oder Teilkündigung eines [X.]auvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1und Satz 2 [X.]/[X.], die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar,wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist.[X.]G[X.] § 640 Abs. 1; [X.]/[X.] § 12a)Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber [X.], wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzungenfür die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt.b)Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten [X.] beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfül-lungswirkungen der Werkleistung herbei.[X.]/[X.] § 8 Nr. 6; § 12 Nr. 4, Nr. 6- 2 -Im [X.]/[X.] kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 [X.]/[X.]. § 12 Nr. 4 und Nr. 6[X.]/[X.] und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3[X.]/[X.] berechtigt, die Abnahme zu verweigern.[X.]/[X.] § 12 Nr. 5Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 [X.]/[X.] kommt bei einem gekündigten [X.]/[X.]nicht in [X.]etracht.[X.]/[X.] § 4 Nr. 3Ein [X.]edenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kanngrundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits dievertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architektgegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Ände-rungen an, entlastet der [X.]edenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem [X.] nicht von der Haftung für die Abweichung der [X.]auausführung von der verein-barten Planung.[X.]GH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - [X.]/00 - KG [X.]erlin LG [X.]erlin- 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat auf die mündliche [X.] 19. Dezember 2002 durch [X.], [X.], [X.] und [X.]aunerfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des [X.] vom 28. Januar 2000 insoweit aufgehoben,als die Widerklage abgewiesen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten darüber, wer von ihnen für die abweichend von dervereinbarten und genehmigten Planung ausgeführte Errichtung des [X.]auwerkesund die dadurch verursachten Schäden verantwortlich ist.Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Widerklage der[X.]eklagten. Die [X.]eklagte verlangt mit ihrer Widerklage festzustellen, daß [X.] für die vom Land [X.]erlin erlassenen Stillegungsverfügungen verantwort-lich und als Gesamtschuldner neben dem Architekten verpflichtet seien, der- 4 -[X.]eklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Stillegung entstandenist und noch entstehen wird.1. Die [X.]eklagte schloß als [X.]auträgerin am 17. Januar 1995 mit den [X.], Gesellschaften mit Sitz in [X.], einen Generalunternehmervertrag überdie Errichtung eines aus fünf [X.]auteilen bestehenden Wohnkomplexes zu einemNettopauschalpreis von ca. 16 Mio. DM. Die Parteien vereinbarten die [X.]/[X.]und die Anwendbarkeit des [X.] materiellen Rechts.Gemäß § 1 Nr. 1 d des [X.] waren die [X.], sämtliche erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen [X.] einzuholen mit Ausnahme der [X.]augenehmigung. Die [X.]auunterla-gen, unter anderem die Genehmigungs- und Ausführungsplanung, und die[X.]augenehmigung vom 5. Januar 1995 sind [X.]estandteil des Vertrages. [X.] dieser Unterlagen enthält der [X.]) Regelung des [X.]auvertrages.b) Inhalt der [X.]augenehmigung mit den Auflagen,c) [X.]auunterlagen... [X.] [X.]eklagte, die sich vertraglich dazu verpflichtet hatte, die Pläne zuliefern, hatte den Architekten [X.] mit der Planung beauftragt.Die Parteien vereinbarten, daß die Kläger mit dem [X.]au am 15. Februar1995 und mit den [X.] spätestens in der ersten Märzwoche 1995beginnen sollten. Das [X.]auvorhaben sollte innerhalb von 18 Monaten nach [X.]e-ginn der [X.], spätestens bis zum 6. Dezember 1996 fertigge-stellt sein. Die Kläger begannen mit den Arbeiten.- 5 -2. Ende Juli 1996 ordnete die [X.]aubehörde die Stillegung des [X.]auteils [X.] und untersagte am 2. Juli 1996 die Weiterführung jeglicher Arbeiten an dem[X.]auvorhaben mit der [X.]egründung, das [X.]auvorhaben sei abweichend von dererteilten [X.]augenehmigung ausgeführt worden. Ende September 1996 teilte das[X.]auamt der [X.]eklagten die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit des[X.]auvorhabens mit.3. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1996 forderte die Klägerin zu 1 die[X.]eklagte auf, ihr bis zum 6. Januar 1997 die genehmigten [X.] Verfügung zu stellen und ihr einen realistischen Zeitplan für die Erledigungder Arbeiten zu unterbreiten. Für den Fall, daß die [X.]eklagte dieser Aufforderungnicht bis zum Ablauf der Frist nachkomme, drohte die Klägerin zu 1 an, die [X.] an den von der Stillegung betroffenen [X.]auteilen zu verweigern und denGeneralunternehmervertrag insoweit aus wichtigem Grund zu kündigen. Da die[X.]eklagte ihre Forderungen nicht erfüllte, erklärte die Klägerin zu 1 zugleich fürden Kläger zu 2 die angekündigte Teilkündigung des [X.]. Die [X.]eklagte widersprach der Kündigung und kündigte ihrerseits im [X.] [X.] Die Pläne, die den Anforderungen des [X.]auamts entsprachen, [X.] [X.]eklagte nach und nach ein. Aufgrund mehrerer Nachanträge wurde das[X.]auvorhaben bis zum 17. Dezember 1997 genehmigt. Die Kläger stellten ihrerestlichen Arbeiten am 18. August 1997 fertig, das [X.]auwerk wurde im [X.] 1997 insgesamt fertiggestellt.5. Das [X.] hat die Widerklage abgewiesen, die [X.]erufung der[X.]eklagten hatte insoweit keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die Revision der[X.]eklagten.- 6 -Entscheidungsgründe:I.1. Die Revision der [X.]eklagten hat Erfolg, sie führt, soweit die [X.] worden ist, zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht.2. [X.] richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]).II.1. Die [X.] Gerichte sind für die Entscheidung über die [X.] zuständig:a) Im Verhältnis der [X.]undesrepublik Deutschland zu [X.] ist das Euro-päische Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckunggerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anwendbar.Die Zuständigkeitsregelungen der [X.] und [X.], die seit dem 1. März 2002 an die Stelle des EuGVÜ getreten sind,sind nicht auf Klagen anwendbar, die vor dem 1. März 2002 erhoben wordensind (Art. 66 Abs. 1 EuGVO).b) Die internationale Zuständigkeit der [X.] Gerichte ist jedenfallsdurch die rügelose Einlassung der Kläger auf die Widerklage gemäß § 18 EuG-VÜ begründet [X.] Der [X.] unterliegt aufgrund der Rechtswahlvereinba-rung nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EG[X.]G[X.] dem materiellen [X.] Recht. Das- 7 -deutsche materielle Recht ist als [X.] auch maßgebend für die [X.]eur-teilung etwaiger Vertragsverletzungen und deren Folgen sowie die [X.] (Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 und 4 EG[X.]G[X.]).III.Die Feststellungswiderklage ist zulässig:1. Das [X.]erufungsgericht bezweifelt das Feststellungsinteresse der [X.]e-klagten mit der [X.]egründung, der mögliche Anspruch der [X.]eklagten nach § 4Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.] auf Ersatz des ihr durch die vertragswidrige Leistung [X.] entstandenen Schadens verjähre auch nach Abnahme erst in 30 Jahren.2. Das hält der rechtlichen Überprüfung unabhängig davon nicht stand,daß das Feststellungsinteresse angesichts der bisher ungeklärten rechtlichenProblematik der Verjährung in einem solchen Fall gegeben ist.Sollte eine Abnahme erfolgt sein, wozu das [X.]erufungsgericht bisher [X.] Feststellungen getroffen hat, ist das Feststellungsinteresse gegeben, weildie Gefahr besteht, daß der Anspruch der [X.]eklagten alsbald verjährt. Die [X.] begründet regelmäßig das rechtliche Interesse des Gläubigersan der alsbaldigen Feststellung ([X.]GH, Urteil vom 23. April 1991 - [X.]/89,NJW 1991, 2707, 2708).3. Die Gefahr, daß der Anspruch der [X.]eklagten verjährt, bevor sie in derLage ist, eine Leistungsklage zu erheben, besteht deshalb, weil die [X.] § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.] nach der Abnahme vorbehaltlich des § 13 Nr. 7Abs. 3 [X.]/[X.] gemäß § 13 Nr. 4 [X.]/[X.] verjähren. Unerheblich ist, ob die Män-gel, die den Schaden verursacht haben, vor der Abnahme behoben worden- 8 -sind. Der Zeitpunkt der Abnahmereife als solcher führt demgegenüber nicht da-zu, daß die Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] anwend-bar sind.a) Die kurze Verjährung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.]nach Abnahme ist eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur [X.] Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/[X.] nach der [X.]) Sind Mängelbeseitigungsansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 [X.]/[X.] beiAbnahme nicht erledigt, richtet sich die Verjährung der durch die Abnahme [X.] aus § 13 [X.]/[X.] umgewandelten Ansprüche nachden Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4 oder § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.]. Das giltnur insoweit, als sich die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 [X.]/[X.] mit den [X.] § 13 [X.]/[X.] inhaltlich decken ([X.]GH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - [X.]/69, [X.]GHZ 54, 352, 355 = NJW 1971, 99). Dem liegt der Gedanke zugrunde,daß zwischen vor und nach der Abnahme festgestellten Mängeln sachlich keinUnterschied besteht ([X.]GH, Urteil vom 25. Februar 1982 - [X.], [X.]1982, 277 = Zf[X.]R 1982, 122). Diese Voraussetzung ist beim [X.] des § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.], dem engeren und entfernteren [X.], ebenfalls gegeben. Auch die durch § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.] geregeltenAnsprüche decken sich weitgehend mit den Ansprüchen in § 13 Nr. 7 Abs. 1und 2 [X.]/[X.] (vgl. [X.]GH, Urteil vom 27. April 1972 - [X.], [X.]GHZ 58,332, 339 = [X.] 1972, 311; Urteil vom 20. April 2000 - [X.], [X.]2000, 1479 = Zf[X.]R 2000, 479). Daher ist auch insoweit die Verjährungsrege-lung des § 13 Nr. 4 und 7 [X.]/[X.] anzuwenden.4. Allein eine Kündigung oder Teilkündigung des Vertrages begründetdemgegenüber nicht die Anwendbarkeit der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4oder Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] auf die nach einer Kündigung erhalten [X.]. Vielmehr ist auch dann die Abnahme grundsätzlich Voraussetzungfür die Anwendbarkeit dieser [X.]) Nach der Entziehung des Auftrages bleiben dem Auftraggeber die [X.] gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 [X.]/[X.] ebenso wie diejenigen nach Satz 1 er-halten ([X.]GH, Urteil vom 6. Mai 1968 - [X.], [X.]GHZ 50, 160, 165 f; [X.]GH,Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 689 = Zf[X.]R 1987, 271).Die Haftung für Mängel richtet sich in diesen Fällen erst nach § 13 [X.]/[X.],wenn die mangelhafte Leistung abgenommen worden ist ([X.]GH, Urteil vom6. Mai 1968 - [X.], [X.]GHZ 50, 160, 168 f).b) Die Umwandlung der Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 [X.]/[X.] in die ihnenentsprechenden Ansprüche gemäß § 13 Nr. 5 bis 7 [X.]/[X.] und die [X.] der Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 [X.]/[X.] setzen die Abnahme dererbrachten Leistung auch dann voraus, wenn der Auftraggeber oder Auftrag-nehmer den Vertrag gekündigt hat. Die Kündigung beendet den [X.], sie berührt die bis zur Kündigung entstandenen [X.]der Vertragsparteien regelmäßig nicht.(1) [X.] beschränkt den Umfang der vom [X.] geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung [X.] und seinen Vergütungsanspruch auf diesen Leistungsteil der ursprünglichgeschuldeten Leistung ([X.]GH, Urteil vom 25. März 1993 - [X.], [X.]1993, 469 = Zf[X.]R 1993, 189; [X.], Zf[X.]R 1998, 113). Sie beendet nicht dasErfüllungsstadium des Vertrages, so daß dem Auftraggeber die ihm vor [X.] zustehenden und entstandenen [X.] im [X.]/[X.]nach § 4 Nr. 7 [X.]/[X.] und im [X.]G[X.] nach den §§ 633 ff [X.]G[X.] hinsichtlichder durch die Kündigung beschränkten Leistung auch nach der Kündigung zu-- 10 -stehen ([X.]GH, Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 689 = Zf[X.]R1987, 271; [X.], Zf[X.]R 1999, 116, 122).(2) [X.] eines gekündigten Vertrages endet wie bei ei-nem nicht gekündigten Vertrag mit der Abnahme. Die Abnahme hat im [X.] die gleiche Funktion wie im nicht gekündigten Vertrag. Sie [X.] festzustellen, ob die aufgrund der Kündigung beschränkte [X.] Auftragnehmers vertragsgemäß erbracht wurde ([X.], Zf[X.]R 1998, 113;[X.], Zf[X.]R 1999, 116, 120-123).Mit der Abnahme treten die Erfüllungswirkungen der durch die Kündi-gung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung ein (zu den [X.] vgl. [X.], Zf[X.]R 1999, 116). Die Abnahmehat unter anderem zur Folge, daß dem Auftraggeber statt der Ansprüche aus§ 4 Nr. 7 [X.]/[X.] die umgewandelten Ansprüche aus § 13 Nr. 5 bis 7 Abs. 1, 2[X.]/[X.] zustehen, die vorbehaltlich des § 13 Nr. 7 Abs. 3 [X.]/[X.] gemäß § 13Nr. 4 [X.]/[X.] verjähren.(3) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf [X.], wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die [X.] des Auftraggebers erfüllt. Im [X.]/[X.] kannder Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 [X.]/[X.] in Verbindung mit § 12 Nr. 4 und Nr. 6[X.]/[X.] und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber istnach § 12 Nr. 3 [X.]/[X.] berechtigt, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel [X.]. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 [X.]/[X.] kommt bei einem [X.] nicht in [X.]etracht ([X.], Zf[X.]R 1998, 113, 115).(4) Die Kündigung selbst ist keine konkludente Abnahme. Die [X.] enthält nicht die Erklärung, daß er das bis zur Kündigungerbrachte Werk als im wesentlichen vertragsgerecht anerkennt, weil die [X.] -gung regelmäßig auf einer Vertragsverletzung des Auftragnehmers beruht. [X.] des Auftragnehmers kann schon deshalb keine Abnahme sein, weilausschließlich der Auftraggeber berechtigt und unter Umständen verpflichtet ist,die Abnahme zu erklären ([X.], Zf[X.]R 1998, 114).(5) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die [X.]. Soweit ein Vertrag teilweise gekündigt worden ist, treten dieAbnahmewirkungen hinsichtlich des gekündigten Teils mit der Abnahme ein.[X.] Das [X.]erufungsgericht hält die Schadensersatzansprüche der [X.]eklag-ten mit folgenden Erwägungen für [X.]) Zwar sei die Stillegungsverfügung des [X.]auamts dadurch verursachtworden, daß die Kläger das [X.]auvorhaben abweichend von den [X.] nach den Plänen ausgeführt hätten, die ihnen von dem Architekten der[X.]eklagten vorgelegt worden seien. Dadurch hätten die Kläger die ihnen nach§ 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]/[X.] obliegende Pflicht, die behördlichen [X.]estimmun-gen zu beachten, verletzt. Außerdem hätten sie gegen ihre Verpflichtung ver-stoßen, die [X.]eklagte auf die fehlerhafte Planung ihres Architekten hinzuweisen.b) [X.] sei jedoch für den Mangel nicht kau-sal geworden. Auch ohne die Anmeldung von [X.]edenken entfalle die [X.], wenn der Auftraggeber ohnehin auf die [X.]edenken nichteingegangen wäre. Der Senat sei überzeugt davon, daß die [X.]eklagte nach [X.] genehmigten Plänen ihres Architekten auch dann hätte bauen lassen,wenn die Kläger ihrer Hinweispflicht genügt [X.] 12 -2. Diese Erwägungen des [X.]erufungsgerichts halten einer revisionsrecht-lichen Überprüfung weitgehend nicht [X.]) Die Kläger waren verpflichtet, das [X.]auvorhaben gemäß den verein-barten genehmigten Plänen zu errichten. Sie mußten die [X.]augenehmigung undetwaige Auflagen beachten (vgl. [X.]GH, Urteil vom 5. Februar 1998 - [X.], [X.], 397). Die Errichtung des [X.]auwerks auf der Grundlage dernicht genehmigten [X.]aupläne war vertragswidrig. Sie hatte die Mangelhaftigkeitdes [X.]auwerks und die Haftung der Kläger zur [X.]) Die durch die Mangelhaftigkeit der [X.]auausführung begründete [X.] der Kläger ist nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts nicht entfal-len.(1) Eine Entlastung der Kläger von der Haftung für die Mängel gemäß § 4Nr. 7 [X.]/[X.] und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5-7 [X.]/[X.] kommt nur in[X.]etracht, wenn der Generalunternehmervertrag hinsichtlich der vereinbartenPlanung entsprechend der vom Architekten vorbereiteten und nicht genehmig-ten Planung geändert worden wäre (vgl. [X.]GH, Urteil vom 7. März 2002 - [X.]/00, Zf[X.]R 2002, 767 = [X.] 2002, 802 m.Anm. [X.] = NZ[X.]au 2002,571). Unter diesen Voraussetzungen hätten die Kläger das [X.]auwerk vertrags-gemäß ausgeführt, so daß die Errichtung des [X.]auwerks gemäß den nicht ge-nehmigten Plänen des Architekten der [X.]eklagten keine Mangelhaftigkeit be-gründen [X.]) Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist kein Anhaltspunktdafür gegeben, daß die Vertragsparteien den Generalunternehmervertrag hin-sichtlich der vertraglich vereinbarten genehmigten Planung geändert haben.Eine etwaige Anordnung des Architekten an die Kläger, die geänderte [X.], kann eine rechtsgeschäftliche Änderung des ursprünglichen Ver-- 13 -trages nur unter der Voraussetzung begründen, daß die mögliche [X.] Architekten, die vom [X.]erufungsgericht nicht festgestellt worden ist, einrechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung des Vertrages an die Kläger enthältund daß der Architekt zu einer derartigen Änderung bevollmächtigt war. Ein Än-derungsvertrag wäre unter den genannten Voraussetzungen auch nur zustandegekommen, wenn die Kläger ein derartiges Angebot angenommen [X.]) Ein [X.]edenkenhinweis gegenüber der Planung des Architekten kanndemgegenüber nur dann zur Haftungsfreistellung des Unternehmers führen,wenn die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist ([X.]GH,Urteil vom 10. Juli 1975 - [X.], [X.], 420). Ordnet der Architektgegenüber der vereinbarten Planung vertragswidrige Änderungen der Planungan, entlastet ein [X.]edenkenhinweis des [X.]auunternehmers gegenüber dem [X.] den Auftragnehmer regelmäßig nicht von der Haftung für die [X.]au-ausführung, die von der vereinbarten Planung [X.] 14 -(4) Die Kläger haften somit nicht deshalb, weil sie gegen ihre Pflicht zueinem Hinweis nach § 4 Nr. 3 [X.]/[X.] verstoßen haben, sondern weil sie vonder vereinbarten Planung abgewichen sind und ein mangelhaftes Werk errichtethaben. Auf die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts zur fehlenden [X.] unterlassenen Hinweises kommt es daher nicht an.[X.][X.] Haß Wiebel [X.]auner