Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.11.2012, Az. 6 AZR 359/11

[X.]ie Parteien streiten über die Höhe einer der Klägerin auf der Grundlage des Tarifvertrags über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusammenhang mit der Umgestaltung der [X.] vom 18. Juli 2001 ([X.]) gezahlten persönlichen Zulage zur Einkommenssicherung.

[X.]ie 1964 geborene Klägerin ist seit dem 16. Mai 2001 bei der [X.] beschäftigt. [X.] war die Geltung des Manteltarifvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter des [X.] und der Länder ([X.]) vom 6. [X.]ezember 1995 und der diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung vereinbart. Zum 1. Oktober 2005 wurde die Klägerin in den [X.] übergeleitet. Sie wurde wie zuvor nach dem Leistungslohnverfahren auf der Grundlage der Gedingerichtlinien vom 1. April 1964 vergütet.

[X.]ie Klägerin war seit ihrer Einstellung im damaligen [X.] beschäftigt. Nach den Feststellungen des [X.] wurde dieses [X.]epot im Jahr 2007 zum Materiallager K umgegliedert. [X.]er Klägerin wurden Aufgaben der Nachschubhelferin [X.]/[X.] übertragen. [X.]adurch änderte sich ihre Tätigkeit „grundsätzlich“ nicht.

Am 13. [X.]ezember 2007 stellte die Beklagte im Einvernehmen mit [X.] den Wegfall der Voraussetzungen für die Weiterführung des Leistungslohnverfahrens im Materiallager K fest. [X.]ie Umgliederung von einem Gerätehauptdepot zu einem Materiallager habe zu einem verminderten Arbeitsaufkommen geführt. Sie ordnete die Einstellung des Leistungslohnverfahrens mit Ablauf des 31. [X.]ezember 2007 an. Gemäß Erlass des [X.]ministeriums der Verteidigung vom 3. [X.]ezember 2007 (18-20-12/03) war dies eine Maßnahme iSd. § 1 Abs. 1 [X.]. Seit dem 1. Januar 2008 bezieht die Klägerin keinen Leistungslohn mehr. Sie erhält seitdem eine Lohnsicherung nach § 6 [X.]. [X.]ie persönliche Zulage betrug zunächst 265,44 [X.] brutto.

[X.]er [X.] ist durch Änderungstarifvertrag Nr. 3 vom 10. [X.]ezember 2010 mit Wirkung zum 1. Januar 2011 geändert worden. [X.]ie Änderungen haben für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung.

Aufgrund der Erhöhung des tariflichen Entgelts um 2,8 % zum 1. Januar 2009 kürzte die Beklagte zum 1. Januar 2009 die persönliche Zulage der Klägerin unter Anwendung der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b [X.] um 37,14 [X.] auf 235,73 [X.] brutto monatlich. Mit ihrer am 8. April 2009 eingegangenen Klage begehrt die Klägerin - soweit für die Revision noch von Bedeutung - die Weiterzahlung einer ungekürzten persönlichen Zulage.

[X.]ie Klägerin hat angeführt, § 6 Abs. 3 [X.] enthalte eine unmittelbare und mittelbare [X.]iskriminierung wegen des Alters. [X.]iese Regelung sei eine reine Besitzstandswahrung zu Lasten jüngerer Beschäftigter. [X.]ies diskriminiere jüngere Beschäftigte wie die Klägerin.

[X.]ie Beklagte hat geltend gemacht, der [X.] finde Anwendung. Ein Wegfall des Arbeitsplatzes iSd. § 1 [X.] liege bereits dann vor, wenn ein Wechsel in der Beschäftigung erfolge, der einen niedrigeren Lohn zur Folge habe, auch wenn die wesentliche Tätigkeit des Beschäftigten und der Arbeitsort unverändert bleibe. [X.]ie Regelung zur Einkommenssicherung in § 6 Abs. 3 [X.] sei nicht altersdiskriminierend. Nicht das Alter der Klägerin, sondern der Umstand, dass sie ihr Arbeitsverhältnis mit der [X.] erst im Jahr 2001 begründet habe, führe zu ihrem Ausschluss aus dem von § 6 Abs. 3 [X.] besser geschützten Personenkreis. [X.]ie Ungleichbehandlung aufgrund der Betriebszugehörigkeit sei durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt. Insoweit hat die Beklagte ua. angeführt, die tarifliche Regelung solle die besondere Betriebstreue von langjährigen (15 Jahre) bzw. sehr langjährigen (25 Jahre) Beschäftigten honorieren. Auch falle es jüngeren Beschäftigten aufgrund ihrer höheren Leistungsfähigkeit leichter, im Rahmen der leistungsorientierten Bezahlung nach § 18 [X.] ein höheres Leistungsentgelt zu erreichen. § 6 Abs. 3 [X.] diene daher auch dem Ausgleich der altersbedingten Minderung der Leistungsfähigkeit. Schließlich könnten Beschäftigte, die das 55. Lebensjahr vollendet hätten und/oder eine entsprechende Beschäftigungszeit aufwiesen, Bestands- und Vertrauensschutz für sich in Anspruch nehmen.

Finde der [X.] keine Anwendung, gelte der Grundsatz des [X.]. [X.]ann stünde der Klägerin keine Einkommenssicherung aus § 6 [X.] zu. Vielmehr sei sie verpflichtet, bis zur Verfallgrenze die an sie dann zu Unrecht gezahlte Einkommenssicherung zurückzuzahlen.

Die Revision ist unbegründet. Die [X.] in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.] verletzen das Verbot der Altersdiskriminierung nicht. Soweit die Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. a iVm. Satz 4 [X.]. a TV [X.] zu einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters von Beschäftigten führt, die jünger als 55 Jahre sind und eine Betriebszugehörigkeit von mindestens 15, aber weniger als 25 Jahren aufweisen, ist die Klägerin von dieser diskriminierenden Regelung nicht betroffen. Das hat das [X.] zutreffend erkannt.

I. Der Feststellungsantrag zu 1. ist dahin auszulegen, dass die Klägerin Feststellung erst für die [X.] ab dem 1. April 2009 begehrt, dh. für den [X.]raum, der von dem Leistungsantrag zu 2. nicht mehr umfasst ist.

II. Es kann dahinstehen, ob der TV [X.] unmittelbar Anwendung findet oder von der [X.]n lediglich übertariflich angewandt worden ist. Das [X.] hat nicht geprüft, ob ein Anwendungsfall des TV [X.] vorliegt. Es ist allerdings stillschweigend von der unmittelbaren Anwendbarkeit des TV [X.] ausgegangen. Auf die (unmittelbare) Anwendbarkeit des TV [X.] kommt es jedoch nicht an (zu den Voraussetzungen des Wegfalls eines Arbeitsplatzes iSd. § 1 Abs. 1 TV [X.] [X.] 27. Oktober 2005 - 6 [X.] - und 24. Juli 2004 - 6 [X.]). Die [X.] hat jedenfalls durch den Erlass vom 3. Dezember 2007 die durch diese Maßnahme betroffenen 19 Beschäftigten einheitlich nach den Maßstäben des TV [X.] behandelt. Dies eröffnet ebenso wie eine unmittelbare Geltung des TV [X.] eine Überprüfung darauf, ob die tarifliche Anrechnungsregelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 und Satz 4 TV [X.] zu einer Altersdiskriminierung führt. Darum kann dahinstehen, ob die Feststellung im Tatbestand des Berufungsurteils, die Arbeitstätigkeit der Klägerin habe sich durch die Umgliederung „grundsätzlich“ nicht geändert, die die [X.] weder mit [X.] noch mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat, zu einer Bindung des Senats gemäß § 559 Abs. 2 ZPO führt.

1. Der Prüfungsmaßstab, nach dem zu ermitteln ist, ob § 6 Abs. 3 TV [X.] altersdiskriminierend ist, hängt nicht davon ab, ob der TV [X.] auf die Einstellung des Leistungslohns im Materiallager K unmittelbar zur Anwendung gelangt oder von der [X.]n, sei es bewusst, sei es unbewusst, lediglich übertariflich auf diese Maßnahme angewandt wird.

a) Ist der TV [X.] unmittelbar anwendbar, ist die tarifliche Norm am Maßstab des Art. 3 GG sowie des [X.] zu messen (zu Letzterem vgl. [X.] 10. November 2011 - 6 [X.] - Rn. 13, [X.] § 27 Nr. 12 = EzA [X.]; vgl. zur Bindung der Tarifvertragsparteien an das Verbot der Altersdiskriminierung [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 62 - 68, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 22 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 21).

b) Hat die [X.] den TV [X.] bewusst übertariflich angewandt, hat sie das von ihr und [X.] ausgehandelte Regelwerk für den durch den Erlass vom 3. Dezember 2007 erfassten Personenkreis zu ihrem eigenen, selbst gesetzten Ordnungsgefüge gemacht und muss dieses am Maßstab des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes messen lassen. Dieser wird ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt. Er verbietet damit die sachlich ungerechtfertigte Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber anderen Arbeitnehmern in vergleichbarer Lage sowie die sachfremde Gruppenbildung (vgl. [X.] 17. Dezember 2009 - 6 [X.] - Rn. 29, [X.] BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 41 = [X.] 2002 § 623 Nr. 10; 17. November 1998 - 1 [X.] - zu III 1 b bb der Gründe, [X.] BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 162 = [X.] § 242 Gleichbehandlung Nr. 79). Auch Art. 3 Abs. 1 GG untersagt ungerechtfertigte Ungleichbehandlungen wegen des Alters (vgl. [X.] 20. März 2001 - 1 BvR 491/96 - zu [X.] der Gründe, [X.]E 103, 172; vgl. auch [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 1 Rn. 151). Auch mittelbare Diskriminierungen werden dabei von Art. 3 Abs. 1 GG und deshalb auch durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz verboten. Eine solche Berücksichtigung der mittelbaren Diskriminierung im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots entspricht der Rechtsentwicklung im Europarecht (vgl. für Art. 3 Abs. 2 GG [X.] 14. April 2010 - 1 [X.] - Rn. 65, [X.]E 126, 29; für Art. 3 Abs. 3 GG [X.] 18. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 48 f., [X.]E 121, 241; 28. September 1992 - 1 BvR 496/87 - zu II 2 b aa der Gründe, [X.] EWG-Vertrag Art. 119 Nr. 32 unter Übertragung der Ausführungen [X.] 24. Juni 1958 - 2 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 8, 51 zum Gleichheitssatz bei der Parteienfinanzierung auf die mittelbare Geschlechtsdiskriminierung; vgl. dazu auch [X.]/Preis ZfA 1988, 177, 185).

c) Auch wenn die [X.] den TV [X.] unbewusst übertariflich auf einen tatsächlich nicht von ihm erfassten Fall angewandt hätte, müsste sie ihre Handhabung am [X.] messen lassen. Zwar macht sie im Ausgangspunkt rechtlich zutreffend geltend, dass bei vermeintlichem Normvollzug der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz nicht eingreift (vgl. [X.] 6. Juli 2011 - 4 [X.] - Rn. 23, [X.], 1426; 16. Juni 2010 - 4 [X.] - Rn. 56, [X.] 2011, 45). Dies führt jedoch nicht dazu, wie die [X.] anzunehmen scheint, dass bei vermeintlichem Normvollzug die Gerichte eine altersdiskriminierende Handhabung des Arbeitgebers nicht unterbinden könnten. Auch in diesem Fall wären unmittelbare oder mittelbare Diskriminierungen wegen des Alters bei den Entgeltbedingungen unwirksam, §§ 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 2, § 7 Abs. 2 [X.]. Es stellte sich lediglich die Frage, ob in einem solchen Fall der unbewusst übertariflichen Anwendung eines Tarifvertrags die Unwirksamkeit der Norm die von der Klägerin angenommene Rechtsfolge einer uneingeschränkt dynamisierten Einkommenssicherung hätte oder ob dann gar keine Einkommenssicherung erfolgte, wie die [X.] annimmt. Diese Frage kann der Senat offenlassen, weil die tarifliche Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. [X.][X.], die allein für die Klägerin Wirkung entfaltet, nicht altersdiskriminierend und damit wirksam ist.

2. Die Anträge der Klägerin erfassen auch eine etwaige (bewusste oder unbewusste) übertarifliche Anwendung des TV [X.]. Das gilt auch für die Feststellungsklage, die bei der gebotenen Auslegung nicht nur auf die Feststellung eines anrechnungsfesten Anspruchs nach § 6 TV [X.] selbst zielt. Deshalb kann auch unter diesem Gesichtspunkt dahinstehen, ob der TV [X.] unmittelbar oder nur aufgrund übertariflicher Anwendung durch die [X.] Anwendung findet.

a) Die Klägerin nimmt im Feststellungsantrag zwar § 6 TV [X.] ausdrücklich in Bezug. Sie macht jedoch geltend, die von der [X.]n auf sie angewandte Anrechnungsregelung sei altersdiskriminierend. Ausgehend von diesem Rechtsstandpunkt will die Klägerin festgestellt wissen, dass auf sie die Anrechnungsregelung des § 6 Abs. 3 TV [X.] unabhängig von der Rechtsgrundlage, auf der diese Anwendung beruht, nicht anzuwenden ist.

b) Diese Auslegung steht im Einklang mit § 308 ZPO. Dadurch ändert sich der Streitgegenstand nicht.

aa) Allerdings hat das [X.] angenommen, es lägen zwei Streitgegenstände vor, wenn eine Eingruppierungsklage zum einen auf die Erfüllung der tariflichen Voraussetzungen und zum anderen auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durch den Arbeitgeber gestützt wird ([X.] 15. März 2006 - 4 [X.] - Rn. 18, [X.] ZPO § 551 Nr. 63 = EzA ZPO 2002 § 551 Nr. 2; 17. April 2002 - 5 [X.]/00 - zu I 1 der Gründe, [X.] ZPO § 322 Nr. 34 = [X.] [X.] §§ 22, 23 M. Lehrer Nr. 100). Dem hat sich der Senat angeschlossen und ausgeführt, es handele sich um zwei selbstständige Streitgegenstände, wenn der Anspruch auf eine Zulage zum einen auf §§ 6, 7 TV [X.] und zum anderen auf eine einzelvertragliche Zusage gestützt werde. Die zusammentreffenden Ansprüche seien erkennbar unterschiedlich ausgestaltet und erforderten unterschiedlichen Tatsachenvortrag zum jeweiligen Lebenssachverhalt ([X.] 23. November 2006 - 6 [X.] - Rn. 15, [X.]E 120, 239).

bb) Von diesen Fällen unterscheidet sich die vorliegende Konstellation jedoch. Die Klägerin hält bereits die tarifliche Regelung für altersdiskriminierend und will die im TV [X.] vorgesehene Anrechnung von [X.] auf die persönliche Zulage auf sich nicht zur Anwendung kommen lassen. Ob sich dies aus einer Unwirksamkeit der Tarifnorm selbst oder aus einer diskriminierenden übertariflichen Anwendungspraxis der [X.]n ergibt, spielt für dieses Begehren keine Rolle und erfordert keinen unterschiedlichen Tatsachenvortrag. Es liegt lediglich eine Anspruchskonkurrenz vor.

III. Die Anrechnungsregelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. a iVm. Satz 4 [X.]. a TV [X.] führt wohl zu einer unmittelbaren Diskriminierung jüngerer Beschäftigter, soweit sie Beschäftigte mit einer Betriebszugehörigkeit von mindestens 15, aber weniger als 25 Jahren wegen der Vollendung des 55. Lebensjahres begünstigt. Zu diesem Personenkreis gehört die Klägerin jedoch nicht. Hinsichtlich der Differenzierung nach der Betriebszugehörigkeit in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.], von der die Klägerin erfasst wird, fehlt es bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen einer mittelbaren Altersdiskriminierung.

1. Gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 TV [X.] wird die nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] zu zahlende persönliche Zulage dynamisiert. Nach Ablauf der in § 6 Abs. 3 Satz 2 TV [X.] genannten Frist wird diese Zulage jedoch in Abhängigkeit von Beschäftigungszeit und Lebensalter abgebaut. Sofern nicht der Anrechnungsschutz in § 6 Abs. 3 Satz 4 TV [X.] eingreift, wird in den meisten Fällen die Einkommenssicherung durch Anrechnung von [X.] vollständig abgeschmolzen ([X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Juni 2006 Teil VI - Begleitmaßnahmen Umgestaltung [X.] Erl. 8.1 [X.]. 374.103). Nach § 6 Abs. 3 Satz 2 TV [X.] verringert sich nämlich die Zulage bei jeder „allgemeinen Entgelterhöhung“ um den in [X.]. a und [X.]. b in dieser Vorschrift genannten Teil „des [X.]“. Anknüpfungspunkt für die Anrechnung ist also schon aufgrund des Wortlauts der Bestimmung der sich aus der allgemeinen Entgelterhöhung ergebende Steigerungsbetrag und nicht der Betrag, um den isoliert betrachtet die Zulage aufgrund der in § 6 Abs. 3 Satz 1 TV [X.] angeordneten Dynamisierung steigt (zutreffend [X.] 20. Juli 2011 - 2 Sa 20/11 - und - 2 Sa 22/11 -; vgl. [X.] TV [X.] vom 18. Juli 2001 [X.] und Erläuterungen zu § 6 Abs. 3; [X.]/[X.]/[X.]/Wiese aaO [X.]. 374.104). Anderenfalls hätte es am Ende des Satzes 2 heißen müssen „des [X.] nach Satz 1“ bzw. „des [X.] der persönlichen Zulage“.

Aus der Entscheidung des Senats vom 5. Februar 2009 (- 6 [X.] - [X.], 325), insbesondere den Ausführungen in Rn. 25 dieser Entscheidung, folgt nichts anderes. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit war ausschließlich die Höhe der persönlichen Zulage nach § 6 TV [X.] nach der Korrektur einer zunächst unzutreffenden Überleitung des [X.] in den [X.] streitbefangen. Um die Berechnung des [X.] nach § 6 Abs. 3 Satz 2 TV [X.] haben die Parteien nicht gestritten, der Senat ist der insoweit unstreitigen Berechnungsweise der Vorinstanzen gefolgt. Aus den Ausführungen in dieser Entscheidung lässt sich deshalb für die Frage, wie die Zulage nach allgemeinen [X.] zu verringern ist, nichts entnehmen.

3. Diese unterschiedliche Anrechnung führt wohl zu einer unmittelbaren Diskriminierung jüngerer gegenüber älteren Beschäftigten wegen des Alters, soweit sie nach der Vollendung des 55. Lebensjahres differenziert.

a) Eine solche Differenzierung erfolgt nur bei Beschäftigten mit einer Beschäftigungszeit von mindestens 15 Jahren, aber weniger als 25 Jahren. Bei identischer Beschäftigungszeit kommt es bei diesem Personenkreis abhängig vom Lebensalter zu Unterschieden in der Einkommenssicherung. So erfolgt bei einem 56-jährigen Beschäftigten mit einer 20-jährigen Beschäftigungszeit keine Anrechnung, seine persönliche Zulage wird uneingeschränkt dynamisiert. Dagegen wird bei einem 44-jährigen Beschäftigten mit einer ebenfalls 20-jährigen Beschäftigungszeit der allgemeine Erhöhungsbetrag zu einem Drittel angerechnet und die persönliche Zulage entsprechend abgebaut. Bei diesem Personenkreis der Beschäftigten mit einer Beschäftigungszeit zwischen 15 und 25 Jahren werden damit jüngere gegenüber älteren Beschäftigten zurückgesetzt und damit benachteiligt.

b) Ein legitimes Ziel iSd. § 10 [X.], das eine derartige Benachteiligung rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Dabei müsste es sich um ein sozialpolitisches Ziel, zB aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung, handeln (vgl. [X.] 20. März 2012 - 9 [X.] - Rn. 19, EzA [X.] § 10 Nr. 5; 18. Januar 2012 - 7 [X.] - Rn. 41, [X.] 2002 § 620 Altersgrenze Nr. 13; vgl. für Art. 6 der Richtlinie 2000/78/[X.] des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf [X.] 13. September 2011 - [X.]/09 - [[X.]] Rn. 81, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 23 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 22).

aa) Als Rechtfertigungsgrund kommt der von der [X.]n genannte Ausgleich eines angeblichen höheren finanziellen Bedarfs älterer Arbeitnehmer von vornherein nicht in Betracht, weil es sich dabei nicht um ein sozialpolitisches Ziel handelt. Zudem fehlt es an jeglicher nachvollziehbaren Korrelation von Alter und finanziellem Bedarf (vgl. bereits [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 70, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 22 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 21).

bb) Zwar ist das Ziel der Honorierung der von einem Arbeitnehmer erworbenen Berufserfahrung, die es diesem ermöglicht, seine Arbeit besser zu verrichten, in der Regel ein legitimes Ziel der Entgeltpolitik (vgl. [X.] 8. September 2011 - [X.]/10 - [[X.]] Rn. 72, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 22 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 21). Für eine gerade nach dem 55. Lebensjahr typischerweise vorliegende besondere Berufserfahrung gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte.

cc) Der Ausgleich schlechterer Chancen älterer Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt kann ein legitimes, sozialpolitisches Ziel iSd. § 10 [X.] sein ([X.] 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 53 ff., [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 84; 12. April 2011 - 1 [X.] - Rn. 14 ff., [X.]E 137, 310). Ob ein an sich legitimes Ziel tatsächlich eine Benachteiligung wegen des Alters rechtfertigt, kann jedoch nicht ohne Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs, in dem die fragliche Bestimmung steht, geprüft werden. Nur so lässt sich beurteilen, ob das zur Erreichung dieses Ziels eingesetzte Mittel geeignet und erforderlich zur Erreichung dieses Ziels und damit verhältnismäßig ist.

§ 6 TV [X.] bezweckt nicht den Schutz des Beschäftigten vor dem Verlust seines Arbeitsplatzes und will nicht schlechtere Chancen Älterer auf dem Arbeitsmarkt ausgleichen. Durch § 6 TV [X.] soll vielmehr jedenfalls vorübergehend der Einkommensverlust ausgeglichen werden, der dadurch eintritt, dass ein Beschäftigter durch die Umstrukturierung der [X.] zwar seinen konkreten Arbeitsplatz verloren hat, für ihn aber im Bereich der [X.] eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Der von einem solchen Einkommensverlust Betroffene ist nicht gehindert, sich auf dem freien Arbeitsmarkt einen neuen, ihn besser vergütenden Arbeitgeber zu suchen. Vor einer solchen Arbeitsplatzsuche will ihn aber § 6 TV [X.] nicht schützen.

dd) Ob auch der von der [X.]n erstinstanzlich angeführte Ausgleich alterungsbedingter Minderungen der Leistungsfähigkeit durch eine Verdienstsicherungsklausel ein legitimes Ziel iSv. § 10 [X.] darstellen kann, kann dahinstehen (bejahend [X.] 2003, Sonderbeil. zu Heft 5, 22, 29; [X.]/[X.] [X.] 2. Aufl. § 10 Rn. 98; Bauer/[X.]/Krieger [X.] 3. Aufl. § 5 Rn. 18; zweifelnd und differenzierend [X.] Altersdiskriminierung durch tarifliche Vergütung 158 ff., der [X.] nur für zulässig hält, wenn es sich um Tätigkeiten handelt, bei denen ein höheres Alter nachweisbar zu geringerer Produktivität führt, und darüber hinaus verlangt, dass die Verdienstsicherungsregelung die Beschäftigten positiv und negativ an den Änderungen der alten Tarifgruppe teilhaben lässt). Die [X.] hat sich insoweit darauf berufen, dass es jüngeren Beschäftigten aufgrund ihrer höheren Leistungsfähigkeit leichter falle, im Rahmen der leistungsorientierten Bezahlung nach § 18 [X.] ein höheres Leistungsentgelt zu erreichen. Sie hat jedoch nicht vorgetragen, dass bei der [X.] in größerem Umfang die zur Ausgestaltung des § 18 [X.] und des Tarifvertrags über das Leistungsentgelt für die Beschäftigten des [X.] ([X.]) vom 25. August 2006 erforderlichen Dienst- bzw. Betriebsvereinbarungen geschlossen worden sind und damit überhaupt ein differenziertes Leistungsentgelt gezahlt wird. Zudem steht dieser Vortrag in einem von der [X.]n nicht aufgelösten Widerspruch zu ihrer Behauptung, ältere Beschäftigte hätten eine größere Berufserfahrung und würden deshalb eine bessere Arbeitsqualität erbringen.

c) Zu dem durch § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. a iVm. Satz 4 [X.]. a TV [X.] diskriminierten Personenkreis gehört die Klägerin jedoch nicht. Zwar lässt sich dieser Regelung nicht der Wille der Tarifvertragsparteien entnehmen, dass die für die Einkommenssicherung nach diesen Bestimmungen maßgeblichen Parameter Beschäftigungszeit und Lebensalter im Sinne einer Stichtagsregelung bereits bei Beginn der Einkommenssicherung erfüllt sein müssen. Vielmehr kann der Beschäftigte während der Dauer der Einkommenssicherung, sofern noch ein zu sichernder Betrag vorhanden ist, in die begünstigenden Regelungen des § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. a und Satz 4 [X.]. a und [X.]. [X.][X.] hineinwachsen. Die seit dem 16. Mai 2001 beschäftigte Klägerin wies jedoch weder bei Beginn der Einkommenssicherung am 1. Januar 2008 noch im [X.]punkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung am 15. November 2012 eine Beschäftigungszeit von mindestens 15 Jahren auf.

4. Soweit § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.] bei der Anrechnung von allgemeinen Erhöhungen nach der Beschäftigungszeit differenzieren, führt dies nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung wegen des Alters, weil die dadurch erfolgende mittelbare Begünstigung älterer Beschäftigter gerechtfertigt ist. Diese tarifliche Regelung belohnt die Betriebstreue langjährig Beschäftigter.

a) Die Regelungen in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.] knüpfen nicht unmittelbar an das Lebensalter, sondern an die Betriebszugehörigkeit an. Bis zu einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren erfolgt eine Anrechnung von zwei Dritteln des allgemeinen [X.], ab einer Beschäftigungszeit von mindestens 25 Jahren unterbleibt die Anrechnung völlig. In beiden Fällen kommt es nach der tariflichen Regelung auf das Lebensalter nicht ausdrücklich an. Bei einem 44-jährigen Beschäftigten mit einer Beschäftigungszeit von 25 Jahren erfolgt keine Anrechnung der Erhöhung, bei einem 60-jährigen Beschäftigten mit einer 14-jährigen Beschäftigungszeit werden dagegen zwei Drittel des [X.] angerechnet. Zu dem von § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. [X.][X.] erfassten Personenkreis gehört die Klägerin, die auch im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung am 15. November 2012 noch keine Beschäftigungszeit von mindestens 15 Jahren aufwies.

b) Die [X.] in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.] sind damit dem Anschein nach hinsichtlich des Merkmals „Alter“ neutral. Die Differenzierung nach der Betriebszugehörigkeit führt jedoch regelmäßig zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit sind jedenfalls typischerweise älter als Arbeitnehmer mit kürzerer Betriebszugehörigkeit. Zwar können auch ältere Arbeitnehmer eine nur kurze Betriebszugehörigkeit haben, wie das soeben gebildete Beispiel zeigt. Eine lange Betriebszugehörigkeit können aber Arbeitnehmer in jungen Jahren noch nicht erlangt haben. Auch der Gesetzgeber geht davon aus, dass Differenzierungen nach der Betriebszugehörigkeit zu einer unterschiedlichen Behandlung wegen des Alters führen können. Andernfalls wäre es nicht erforderlich, in § 10 Satz 3 Nr. 6 [X.] eine derartige Differenzierung als „unterschiedliche Behandlung wegen des Alters“ ausdrücklich zu gestatten (vgl. [X.] 26. Mai 2009 - 1 [X.] - Rn. 29 f., [X.]E 131, 61; vgl. auch 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 58, [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 84).

Angesichts dieser offenkundigen mittelbaren Ungleichbehandlung jüngerer Beschäftigter durch das Abstellen auf die Beschäftigungszeit und damit Betriebszugehörigkeit in § 6 Abs. 3 Satz 2 TV [X.] kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin zum Nachweis einer mittelbaren Altersdiskriminierung nichts vorgetragen hat (zu den entsprechenden Anforderungen [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 966/08 - Rn. 20 f., [X.]E 134, 160).

c) Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmals kann gemäß § 3 Abs. 2 Halbs. 2 [X.] durch ein legitimes Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden. Rechtmäßige Ziele iSd. § 3 Abs. 2 [X.] können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Es muss sich also nicht wie bei der Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 10 [X.] bzw. Art. 6 RL 2000/78/[X.] um sozialpolitische Ziele handeln. Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen ([X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] 355/10 - Rn. 27, [X.] BGB § 626 Nr. 237 = [X.] 2002 § 626 Nr. 38; 28. Januar 2010 - 2 [X.] 764/08 - Rn. 19, [X.]E 133, 141; 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 30 f., [X.]E 131, 342; vgl. für eine Rechtfertigung einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung [X.] 31. März 1981 - [X.]/80 - [[X.]] Rn. 12, Slg. 1981, 911). In einem solchen Fall führt die Ungleichbehandlung zu keiner mittelbaren Diskriminierung (vgl. für Art. 2 RL 2000/78/[X.] [X.] 5. März 2009 - [X.]/07 - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, [X.] und [X.] 7. Juli 2011 - 2 [X.] 355/10 - Rn. 26, aaO; vgl. für § 3 Abs. 2 [X.] [X.] 18. August 2009 - 1 [X.] - Rn. 30, aaO).

d) Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Tarifvertragsparteien differenzieren mit den Regelungen in § 6 Abs. 3 Satz 2 [X.]. b und Satz 4 [X.]. [X.][X.] nach der Beschäftigungsdauer und honorieren damit eine längere Betriebstreue (vgl. zu diesem Zweck des Abstellens auf die Betriebszugehörigkeit [X.] 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 58, [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 84). Beschäftigte mit längerer Betriebstreue können in besonderem Maße darauf vertrauen, dass ihr durch § 6 TV [X.] gesicherter Besitzstand erhalten bleibt. Darüber hinaus fällt es Beschäftigten mit längerer Betriebszugehörigkeit und damit typischerweise höherem Lebensalter erfahrungsgemäß schwerer, den erreichten Besitzstand auf andere Weise, insbesondere durch einen Arbeitsplatzwechsel innerhalb der [X.], aber auch zu einem privaten Arbeitgeber, zu sichern. Ältere Arbeitnehmer sind insoweit häufig weniger flexibel als jüngere Arbeitnehmer (vgl. [X.] 15. Dezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 56, aaO).