Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.04.2012, Az. 6 AZR 578/10

Die Parteien streiten darüber, ob Entgeltsteigerungen aufgrund einer allgemeinen tariflichen Entgelterhöhung auf eine Funktionszulage angerechnet werden konnten, die an die Klägerin nach ihrer Überleitung in den [X.] als sog. außertarifliche persönliche Zulage weitergezahlt wurde.

Die 1956 geborene Klägerin war seit 1975 bei der beklagten [X.] beschäftigt. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum Ende ihres Mutterschaftsurlaubs am 29. Mai 1983. Zum 1. September 1984 begründeten die Parteien ein neues Arbeitsverhältnis. Nach § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 3. September 1984 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem [X.]es-Angestelltentarifvertrag ([X.]) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen.

Mit Schreiben vom 22. Mai 1992 übertrug die Beklagte der Klägerin den Dienstposten einer Schreibkraft. Am 25. Mai 1992 schlossen die Parteien eine [X.] mit Wirkung zum 1. Mai 1992, wonach sie sich darin einig seien, dass die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschn. [X.]. I der Anlage 1a zum [X.] angewendet werde.

Die Anlage 1a zum [X.] wurde zum 31. Dezember 1983 gekündigt. Mit Wirkung vom 1. Januar 1991 wurde sie teilweise wieder in [X.] gesetzt. Davon waren die Regelungen für Angestellte im Schreib- und Fernschreibdienst (Teil II Abschn. N der Anlage 1a zum [X.]) - auch die Protokollnotiz Nr. 3 - ausgenommen. Mit Rundschreiben des [X.] ([X.]) vom 2. September 1986 und 9. Februar 1988 (jeweils [X.] 1 - 220 254/9) wurde bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die Funktionszulage im Schreibdienst ([X.]) kraft Nachwirkung oder aufgrund arbeitsvertraglicher Abrede gezahlt wurde. Die Klägerin erhielt die Zulage bis zur Ablösung des [X.] durch den [X.] und darüber hinaus weiter.

Bei der Überleitung der Klägerin in den [X.], mit der sie einer individuellen Endstufe der [X.] 5 zugeordnet wurde, floss die [X.] nicht in das Vergleichsentgelt ein. Diese wurde weiter getrennt ausgewiesen und gezahlt, zuletzt iHv. 94,53 [X.]. Die Zulage wurde dabei in den Verdienstabrechnungen mit „[X.] § 9 [X.]“ bezeichnet. Nach Auffassung des [X.] war die Leistung eine außertarifliche persönliche Zulage (Rundschreiben vom 10. Oktober 2005 - [X.] 2 - 220 210/643). Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 14. November 2005 mit, dass Funktions- und Leistungszulagen Angestellten im Schreibdienst übertariflich längstens bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung weitergezahlt würden. Voraussetzung für die Gewährung sei unter anderem, dass die Tätigkeit als Schreibkraft ununterbrochen ausgeübt werde.

Die Beklagte setzte die der Klägerin zu zahlende monatliche persönliche Zulage zunächst auf 206,78 [X.] fest. Darin war die [X.] von 94,53 [X.] in vollem Umfang enthalten, außerdem die der Klägerin ebenfalls fortgezahlte, nicht streitbefangene [X.] Schreibdienst von zuletzt 112,25 [X.]. Im Festsetzungsbescheid vom 6. Februar 2008 war dieser Betrag unter der Rubrik „Zulage(n) nach § 6 Abs. 1 Buchst. b) bzw. Abs. 2 Buchst. b) TV [X.] bzw. entsprechende [X.] (auch ggf. nach § 6 Abs. 1 Buchst. a)“ ausgewiesen. Die Tariflohnerhöhung zum 1. Januar 2008 verrechnete die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2008 letztlich zu einem Drittel mit der persönlichen Zulage, soweit darin die [X.] enthalten war. Die persönliche Zulage wurde deshalb um 31,51 [X.] gekürzt.

Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin nach erfolgloser Geltendmachung die Zahlung einer monatlichen Entgeltdifferenz von jeweils 31,51 [X.] für die [X.] von Januar bis Oktober 2008. Sie will außerdem festgestellt wissen, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, allgemeine tarifliche Entgelterhöhungen auf die Zulage anzurechnen.

Die Klägerin hat zuletzt die Auffassung vertreten, unabhängig davon, ob ihr der Anspruch auf die [X.] kraft Nachwirkung oder aufgrund der mangels eines [X.] nicht widerruflichen [X.] vom 25. Mai 1992 zugestanden habe, sei diese Zulage nach § 6 TV [X.] gesichert, der auch außertarifliche Zulagen erfasse. Das ergebe sich aus dem Zweck der Sicherung und sei auch durch den Gleichbehandlungsgrundsatz geboten. Tariferhöhungen könnten demnach angesichts der Beschäftigungszeit der Klägerin von mehr als 25 Jahren nicht auf die persönliche Zulage angerechnet werden. Anderenfalls werde sie gegenüber Mitarbeiterinnen, die die Zulage aufgrund Nachwirkung über § 6 Abs. 3 TV [X.] gesichert erhielten, schlechter gestellt. Auch führe die Anrechnung zu einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung, denn die Schreibkräfte bei der [X.] seien praktisch ausschließlich Frauen. Von der Anrechnungsregelung seien nicht alle Funktionszulagen, sondern nur die für den Schreibdienst betroffen. Schließlich habe die Beklagte die Zulage drei Jahre nach Inkrafttreten des [X.] vorbehaltlos weitergezahlt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie von einem übertariflichen, vertraglichen Anspruch ausgehe. [X.] hat die Klägerin geltend gemacht, die Beklagte hätte vor der Anrechnung den Personalrat beteiligen müssen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, der Klägerin habe die Zulage lediglich aufgrund der [X.] zugestanden, weil das maßgebliche Arbeitsverhältnis der Parteien erst im [X.] begründet worden sei. Als übertarifliche Zulage sei die [X.] in die Berechnung der persönlichen Zulage nach § 6 TV [X.] nicht eingeflossen. Anderenfalls würden die Arbeitnehmer mit Anspruch auf Einkommenssicherung gegenüber denjenigen bevorzugt, die nicht dem TV [X.] unterfielen. Eine solche „Sicherung der Sicherung“ sei von den Tarifvertragsparteien nicht gewollt. Deshalb greife auch das [X.] des § 6 Abs. 3 Satz 4 TV [X.] nicht ein. Auch die [X.] vom 25. Mai 1992 enthalte kein [X.].

Die Revision der [X.]n ist begründet. Die Klage ist in der Sache erfolglos.

A. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin wendet sich entgegen dem Wortlaut ihres Feststellungsantrags nicht gegen Anrechnungen von [X.] auf die [X.], sondern begehrt die ungekürzte Zahlung der persönlichen Zulage nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.], in die die [X.] eingeflossen ist. In dieser Auslegung ist der Feststellungsantrag zulässig.

B. Die Klage ist unbegründet. In die der Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] zu zahlende persönliche Zulage ist die [X.] nicht eingeflossen. Diese war keine in [X.] festgelegte Zulage iSd. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.]. Der Anrechnungsausschluss in § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. [X.][X.] kommt der Klägerin bereits deshalb - unabhängig davon, ob dessen übrige Voraussetzungen vorliegen - nicht zugute. Die Anrechnung von Tariferhöhungen auf die persönliche Zulage ist auch nicht durch eine gegenüber § 6 TV [X.] günstigere Zusage oder aufgrund einer Verletzung von Mitbestimmungsrechten ausgeschlossen.

I. Der Anspruch der Klägerin auf die [X.] war unabhängig davon, auf welcher Rechtsgrundlage ihr bis dahin diese Zulage gezahlt worden war und ob ein Widerrufsrecht der [X.]n bestanden hatte, seit dem 1. Oktober 2006 und damit bereits vor der ersten Anrechnung von [X.] auf die persönliche Zulage nach § 6 Abs. 1 TV [X.], die zum 1. Januar 2008 erfolgt ist, entfallen. Die Voraussetzungen für die [X.] waren seit ihrer Versetzung auf den Dienstposten „[X.]“ zum 1. Oktober 2006 nicht mehr erfüllt, was die von ihr vorgelegte Tätigkeitsbeschreibung vom Januar 2007 bestätigt.

II. Die [X.] ist bei der Berechnung der persönlichen Zulage gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] nicht zu berücksichtigen.

1. Die Parteien haben in der Revisionsinstanz unstreitig gestellt, dass sich das Einkommen der Klägerin durch eine Maßnahme iSd. § 1 Abs. 1 TV [X.] verringert hat und damit der persönliche Anwendungsbereich des TV [X.] grundsätzlich eröffnet ist.

2. Die [X.] ist der Klägerin bei Beginn der Einkommenssicherung am 1. Oktober 2006 als außertarifliche Zulage gezahlt worden. Solche außertariflichen Zulagen werden nicht von der Einkommenssicherung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.] [X.] erfasst.

a) Die Zahlung der Zulage ist spätestens seit dem 1. Oktober 2005 nur noch außertariflich erfolgt. Dabei kann dahinstehen, ob die [X.] vom 25. Mai 1992 konstitutive Wirkung entfaltete, weil die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vom 30. Mai 1983 bis zum 31. August 1984 die zunächst bestehende Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 entfallen ließ, oder ob, wie die Klägerin annimmt, ungeachtet dieser Unterbrechung die Nachwirkung andauerte. Dann wäre in der [X.] lediglich ein bestehender Rechtszustand deklaratorisch wiedergegeben worden. Auch in diesem Fall wäre die Nachwirkung mit Inkrafttreten des [X.], der den [X.] abgelöst hat, am 1. Oktober 2005 beendet worden. Spätestens seit diesem Zeitpunkt ist die Zulage der Klägerin außertariflich gezahlt worden.

b) Die [X.] ist kein Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.], das der Klägerin in ihrer bisherigen Tätigkeit zuletzt iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] zugestanden hat. Bei dem durch eine persönliche Zulage gesicherten Einkommen handelt es sich lediglich um tarifvertraglich zustehendes Entgelt. Die spätestens seit dem 1. Oktober 2005 nur außertariflich gezahlte [X.] ist kein solches tarifvertraglich zustehendes Entgelt. Die gesicherten Zulagen sind nur tarifvertraglich zustehende, in [X.] festgelegte Zulagen. Ebenso wie Zulagen, die aufgrund nachwirkender [X.] gezahlt werden (dazu [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 37 ff.), sind außertariflich gezahlte Zulagen bei der Einkommenssicherung nicht zu berücksichtigen. Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des [X.], die den Tarifvertragsparteien bei Tarifabschluss bekannt sein musste, gelten gekündigte [X.] nicht mehr [X.] des Tarifvertrags, sondern nur noch kraft Gesetzes weiter. Sie sind nicht länger Tarifvertragsrecht (vgl. zu der [X.]. und den abweichenden Meinungen im Schrifttum näher [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 24 ff. [X.]; siehe [X.] auch 3. April 2007 - 9 [X.] - Rn. 24 [X.], [X.]E 122, 64). Das gilt erst recht, wenn die Geltung lediglich nachwirkender [X.] konstitutiv zugesagt wird oder nach Beendigung der Nachwirkung eine Zulage freiwillig und außertariflich weitergezahlt wird.

aa) Der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] ist allerdings nicht eindeutig. Danach wird Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit gesichert, das dem Arbeitnehmer „zuletzt zugestanden hat“. Dazu gehören nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] „in [X.] festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden“. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] nennen die Tarifvertragsparteien des TV [X.] nicht ausdrücklich nur „tarifvertraglich zustehende [X.]“ (vgl. dazu [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 22 ff.). „In [X.] festgelegte Zulagen“ sind die Vergütungsbestandteile, die aus besonderem Anlass zu einer bestimmten Grundleistung hinzutreten. Sie sind - wie [X.] [X.] - an die Person des Arbeitnehmers gebunden (vgl. [X.] 13. August 2009 - 6 [X.] - Rn. 17 [X.], [X.], 641; 23. November 2006 - 6 [X.] - Rn. 25, [X.]E 120, 239). Seit dem Inkrafttreten der Neufassung des TV [X.] zum 1. Januar 2008 gilt für „in [X.] festgelegte Zulagen“ nichts anderes als für die früheren „ständigen [X.]“ in § 6 Abs. 2 Unterabs. 2 Buchst. b der Ursprungsfassung des TV [X.] vom 18. Juli 2001 ( vgl. [X.] 23. November 2006 - 6 [X.] - Rn. 21, aaO).

bb) Aus Zusammenhang sowie Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. [X.][X.] ergibt sich jedoch, dass es sich bei dem durch eine persönliche Zulage gesicherten Einkommen nur um tarifvertraglich zustehendes Entgelt handelt.

(1) Für eine Berücksichtigung nur tarifvertraglich zustehender Zulagen spricht zunächst die Einbettung des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] in das tarifliche Entgeltgefüge. Die Bestimmung ist zwischen dem Tabellenentgelt iSv. § 15 [X.] und den Erschwerniszuschlägen iSv. § 19 [X.] in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und Buchst. [X.] [X.] angesiedelt.

(2) Besonders deutlich wird die erforderliche tarifliche und nicht nur nachwirkende Anspruchsgrundlage für eine Zulage, die in die Einkommenssicherung einfließt, an § 6 Abs. 3 Satz 1 TV [X.]. Danach nimmt die persönliche Zulage an allgemeinen [X.] teil. Eine allgemeine Entgelterhöhung liegt vor, wenn sie nach abstrakten Merkmalen erfolgt und nicht auf Gründen beruht, die allein in der Person des Arbeitnehmers begründet sind (vgl. [X.] 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 18 [X.], [X.], 325). Die in § 6 Abs. 3 TV [X.] vorgesehene Teilnahme der persönlichen Zulage an einer Entgelterhöhung ist nicht statisch, sondern dynamisch ausgestaltet. Damit soll sichergestellt werden, dass der von einer Umstrukturierung betroffene Arbeitnehmer grundsätzlich an der Tarifentwicklung teilnimmt ([X.] 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 19 [X.], aaO). Auch daran zeigt sich, dass § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 TV [X.] das Tarifentgelt sichern soll.

(3) Ferner deutet die Protokollerklärung Nr. 1 zu § 6 Abs. 1 TV [X.] darauf hin, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] nur tarifliche Zulagen sichern soll. Danach sind vom Entgelt iSv. § 6 Abs. 1 TV [X.] [X.] iSd. § 9 [X.] umfasst, die die Erfüllung einer Bewährungszeit voraussetzen.

(4) Entscheidend ist der tarifübergreifende Zusammenhang von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. [X.][X.] mit § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.]. Dort haben die Tarifvertragsparteien eine ausdrückliche Regelung für [X.] getroffen. Danach fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende [X.] insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem [X.] nicht mehr vorgesehen sind (vgl. näher [X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 22 ff.). Gibt es tarifliche [X.], sollen sie in das Vergleichsentgelt einfließen, aber nicht mehr fortgeschrieben werden. Anderes haben die Tarifvertragsparteien des [X.] in der Protokollnotiz zu § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] nur für die [X.], Meister- und Programmiererzulagen geregelt. § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] entspricht dem tariflichen Vereinfachungsziel der weitgehenden Abkehr von Zulagen. Der in der Folge des Inkrafttretens des [X.] ([X.]) geänderte TV [X.] idF vom 4. Dezember 2007 wollte bei der Ermittlung der persönlichen Zulage ebenso wie die frühere Fassung ausschließlich an die tarifgerechten Grundlagen anknüpfen und Strukturbrüche gegenüber dem [X.] vermeiden. § 6 TV [X.] soll lediglich verhindern, dass Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung der [X.]eswehr betroffen sind, schlechtergestellt werden als Arbeitnehmer, die von der Umstrukturierung nicht betroffen sind.

Aus § 6 Abs. 3 Satz 4 Buchst. [X.] [X.] ergibt sich entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung nichts anderes. Danach unterbleibt eine Anrechnung, wenn der Beschäftigte zum Zeitpunkt der Maßnahme nach § 1 Abs. 1 TV [X.] bereits eine Entgeltsicherung nach im Einzelnen aufgeführten Tarifverträgen erhalten hat. Anders als die Klägerin annimmt, kommt es auch in diesen Fällen hinsichtlich der [X.] nur zu einer Besitzstandssicherung, nicht aber zu einer Besserstellung gegenüber den Arbeitnehmern, die keine Einkommenssicherung nach dem TV [X.] erhalten. Diese Regelung verhindert zwar, dass die erfassten Arbeitnehmer mehrfach einer abbaubaren Einkommenssicherung unterfallen ([X.]/[X.]/[X.]/Wiese [X.] Stand Juni 2006 Teil VI - Begleitmaßnahmen Umgestaltung [X.]eswehr Erl. 8.1, [X.]. 374.104). Auch bei diesem Personenkreis fließen jedoch Zulagen, die lediglich aufgrund von nachwirkenden [X.] oder außertariflich gezahlt werden, nicht in die persönliche Zulage nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] ein und sind damit nicht [X.].

(5) Ein anderes Verständnis von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. [X.][X.] führte zudem zu einer unwirksamen Effektivgarantieklausel, mit der ein bisher über- oder außertariflicher Entgeltbestandteil zum Tarifentgelt wird (vgl. [X.] 15. September 2004 - 4 [X.] - zu I 3 der Gründe [X.], [X.] § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 130). Das macht die Revision zu Recht geltend. [X.] auch einzelvertraglich nicht [X.] vereinbarte übertarifliche Zulagen in die persönliche Zulage iSv. § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] ein, würde ein Anspruch auf ein neues tarifliches Mindestentgelt mit individualvertraglichen Anteilen begründet, das [X.] an künftigen tariflichen [X.] teilnähme.

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin führt § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.][X.] in dieser Auslegung nicht zu einer von § 7 Abs. 1 und Abs. 2 AGG iVm. §§ 1, 3 Abs. 2 AGG untersagten mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung.

aa) Dabei kann zugunsten der Klägerin angenommen werden, dass [X.] für Angestellte im Schreib- und Vorzimmerdienst weit überwiegend an weibliche Beschäftigte gezahlt werden bzw. gezahlt worden sind. Ebenfalls kann zu ihren Gunsten davon ausgegangen werden, dass die nach der Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] [X.] und damit potentiell der Einkommenssicherung nach § 6 TV [X.] unterliegenden [X.], Meister- und Programmiererzulagen überwiegend Männern gezahlt werden (vgl. zu den Anforderungen an die Darlegung einer mittelbaren Diskriminierung [X.] 22. April 2010 - 6 [X.] 966/08 - Rn. 20 f., [X.]E 134, 160).

bb) Es fehlt jedoch an der Vergleichbarkeit von benachteiligten und begünstigten Personen, die die Grundvoraussetzung auch der mittelbaren Diskriminierung ist ([X.] 27. Januar 2011 - 6 [X.] 526/09 - Rn. 33, [X.] [X.] § 17 Nr. 1 = EzA AGG § 3 Nr. 3).

(1) Ob die erforderliche Vergleichbarkeit vorliegt, bestimmt sich nach dem Zweck der zu prüfenden Regelung und deren Anspruchsvoraussetzungen. Diese Prüfung ist von den nationalen Gerichten im Einzelfall vorzunehmen ([X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] 34/10 - Rn. 29, [X.] 2001 § 112 Nr. 45; [X.] 10. Mai 2011 - [X.]/08 - [[X.]] Rn. 52, [X.] Richtlinie 2000/78/[X.] Nr. 20 = EzA [X.]-Vertrag 1999 Richtlinie 2000/78 Nr. 19; 1. April 2008 - [X.]/06 - [[X.]] Rn. 73, Slg. 2008, I-1757).

(a) Die nach dem [X.] erfolgende Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des Besitzstandes der Beschäftigten, wenn sich aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der [X.]eswehr das Entgelt der Beschäftigten verringert bzw. der Arbeitsplatz der Beschäftigten wegfällt ([X.] 18. Januar 2012 - 6 [X.] 462/10 - Rn. 17). Die Dynamisierung der persönlichen Zulage soll sicherstellen, dass die von einer Umstrukturierung betroffenen Arbeitnehmer grundsätzlich an der Tarifentwicklung teilnehmen ([X.] 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 19, [X.] 2009, 325).

(b) Ausgehend von diesen Zwecken fehlt es an der Vergleichbarkeit von Beschäftigten, die eine tariflich abgesicherte Zulage mindestens drei Jahre bezogen haben, und solchen Beschäftigten, denen in den letzten drei Jahren vor Beginn der Einkommenssicherung eine außertarifliche Zulage gezahlt worden ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn die außertarifliche Zulage wie hier nicht [X.] war. Die Tarifvertragsparteien durften die rechtlichen Unterschiede zwischen einer uneingeschränkt der Vertragsfreiheit unterliegenden außertariflichen, auf individualvertraglicher Basis gezahlten Zulage und einer jedenfalls der verschlechternden Disposition der Arbeitsvertragsparteien grundsätzlich entzogenen tariflich abgesicherten Leistung berücksichtigen.

(aa) Eine außertarifliche Zulage unterliegt der freien Vertragsgestaltung. Die Arbeitsvertragsparteien können sie unter Beachtung der Vorschriften der §§ 305 ff. [X.] widerruflich ausgestalten, der Arbeitgeber kann eine Änderungskündigung erklären oder die Parteien können sie einvernehmlich ändern. Schließlich können ihre Voraussetzungen durch die Entwicklung des Arbeitsverhältnisses entfallen. In diese Vertragsbeziehungen und die Vertragsfreiheit dürfen die Tarifvertragsparteien nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nicht eingreifen. Ein bisher über- oder außertariflicher Entgeltbestandteil darf grundsätzlich nicht zum Tarifentgelt werden und damit der arbeitsvertraglichen Disposition entzogen werden (vgl. [X.] 15. September 2004 - 4 [X.] - zu I 3 der Gründe [X.], [X.] § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 191 = EzA TVG § 4 Metallindustrie Nr. 130). Bereits aufgrund der grundsätzlich den Arbeitsvertragsparteien vorbehaltenen Hoheit über das Schicksal außertariflicher Leistungen durften die Tarifvertragsparteien davon absehen, solche Leistungen in eine tarifliche Entgeltsicherung einzubeziehen.

(bb) Der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien im [X.] die [X.] nicht mehr bzw. nicht wieder geregelt haben, während die [X.], Meister- und Programmiererzulagen über die Protokollerklärung zu § 5 Abs. 2 Satz 3 [X.] weiterhin tariflich abgesichert ist, steht der Annahme einer fehlenden Vergleichbarkeit beider Personengruppen nicht entgegen. Insoweit durften die Tarifvertragsparteien berücksichtigen, dass die bis zum 31. Dezember 1983 geltenden tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung dieser Zulage infolge der geänderten technischen Ausstattung von Büroarbeitsplätzen und der daraus folgenden Anforderungen an die diese benutzenden Beschäftigten bereits 1983 nicht mehr sachgerecht erschienen, es den Tarifpartnern aber nicht gelungen war, zwischen 1983 und 2005 eine Einigung darüber zu erzielen, ob und unter welchen Voraussetzungen den im Schreibdienst Beschäftigten unter Berücksichtigung der technischen Weiterentwicklung eine tarifliche Funktionszulage gewährt werden sollte.

(2) Die Durchführung eines [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zu den Grundsätzen, nach denen die für die Feststellung einer mittelbaren Diskriminierung erforderliche Vergleichbarkeit zu ermitteln ist, ist nicht erforderlich. Es ist unionsrechtlich geklärt, dass ein letztentscheidungsbefugtes nationales Gericht unter Zugrundelegung des vom [X.] entwickelten Vergleichsmaßstabs selbst zu prüfen hat, ob sich der Betroffene in einer vergleichbaren Situation mit anderen befindet ([X.] 7. Juni 2011 - 1 [X.] 34/10 - Rn. 29, [X.] 2001 § 112 Nr. 45).

d) Auch eine Ungleichbehandlung iSv. Art. 3 GG liegt nicht vor.

aa) Hinsichtlich der behaupteten Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber den Beschäftigten, deren [X.], Meister- und Programmiererzulage bestandsgesichert werden kann, ist Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG nicht verletzt. Aus denselben Gründen wie bei der von der Klägerin geltend gemachten mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung fehlt es an der erforderlichen Vergleichbarkeit.

bb) Soweit die Klägerin rügt, sie werde gegenüber Mitarbeiterinnen, die die Zulage aufgrund tariflicher Nachwirkung über § 6 Abs. 3 TV [X.] gesichert erhielten, schlechter gestellt, fehlt es bereits an einer Ungleichbehandlung iSd. Art. 3 Abs. 1 GG. Auch Ansprüche aus nachwirkenden [X.] sind nicht nach § 6 Abs. 1 TV [X.] gesichert ([X.] 19. April 2012 - 6 [X.] - Rn. 37 ff.), so dass der Anrechnungsausschluss des § 6 Abs. 3 Satz 4 TV [X.] auch diesem Personenkreis nicht zugute kommt.

3. Die [X.] hat auch nicht etwa übertariflich ihren Beschäftigten die Sicherung der [X.] zugesagt, soweit ihr Arbeitsplatz aufgrund einer Maßnahme iSd. § 1 Abs. 1 TV [X.] weggefallen ist.

a) Allerdings ist nach dem von der [X.]n zur Akte gereichten Erlass des [X.] vom 19. August 2008 die Anrechnungsregelung aus dem Rundschreiben des [X.] vom 1. August 2008 auf den Personenkreis, dem die Klägerin angehört, zu übertragen. In Fällen, in denen wie bei der Klägerin nach Inkrafttreten des [X.] im Zusammenhang mit der Umstrukturierung der [X.]eswehr eine nur noch außertariflich gezahlte Besitzstandszulage für Beschäftigte im Schreib- und Vorzimmerdienst weggefallen und aufgrund dessen eine persönliche Zulage entsprechend § 6 Abs. 1 TV [X.] gewährt worden ist, erfolgt danach eine Anrechnung entsprechend dem Rundschreiben des [X.] vom 1. August 2008, also zu einem Drittel des [X.]. Soweit sich nach § 6 Abs. 3 TV [X.] ein höherer Anrechnungsbetrag ergibt, hat die dortige Anrechnungsregelung Vorrang.

b) Aus diesem Erlass, auf den sich die Klägerin ohnehin nicht berufen hat, ergibt sich keine übertarifliche, im Wege der Gesamtzusage erfolgte Verpflichtung der [X.]n, Beschäftigten wie der Klägerin auch solche Zulagen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. [X.]. § 6 Abs. 3 TV [X.] zu sichern, die lediglich übertariflich gezahlt werden.

aa) Der Erlass des [X.] vom 19. August 2008 ist allein an die [X.]eswehrverwaltung, nicht aber an die einzelnen Arbeitnehmer gerichtet. Eine Gesamtzusage liegt jedoch nur vor, wenn der Arbeitgeber einseitig bekannt gibt, dass er jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung gewährt. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen ([X.] 22. Dezember 2009 - 3 [X.] 136/08 - Rn. 22 f., [X.] [X.] § 1 Auslegung Nr. 7 = EzA [X.] § 1b Nr. 7). An dieser erforderlichen Form der Verlautbarung fehlt es bei dem lediglich an die eigene Verwaltung des [X.] gerichteten Erlass vom 19. August 2008.

bb) Darüber hinaus liegt der erforderliche eigenständige Normsetzungswille des [X.] nicht vor. Vielmehr lassen dieser Erlass ebenso wie das Schreiben der Verwaltung der [X.]n vom 21. Januar 2008 erkennen, dass die [X.]eswehrverwaltung nur den Maßgaben des [X.] und den Vorgaben des TV [X.] folgen wollte, was nur eingeschränkt gelungen ist und Anlass zu zahlreichen Prozessen gegeben hat.

4. Schließlich hat die Klägerin auch keinen einzelvertraglichen Anspruch auf eine anrechnungsfreie Sicherung ihres Besitzstandes. Die Äußerungen der [X.]n, aus denen sich ein solcher Anspruch ergeben könnte, kann der Senat selbst auslegen, auch soweit es sich dabei um atypische Erklärungen handeln sollte. Die Auslegungstatsachen stehen fest.

a) Aus der [X.] vom 25. Mai 1992 ergibt sich ein solcher Anspruch nicht. Die Klägerin hat zutreffend darauf abgestellt, dass sich daraus nur der Wille der Vertragsparteien ergibt, die Klägerin ebenso zu behandeln wie die Beschäftigten, die einen tariflichen Anspruch bzw. einen Anspruch aufgrund nachwirkender [X.] hatten.

b) Die [X.] hat der Klägerin bereits mit Schreiben vom 14. November 2005 mitgeteilt, dass Voraussetzung für die Gewährung der [X.] unter anderem sei, dass die Tätigkeit als Schreibkraft ununterbrochen ausgeübt werde. Entgegen der Ansicht der Klägerin hat die [X.] nach Inkrafttreten des [X.] die Zulage also keineswegs jahrelang vorbehaltlos gezahlt. Bereits aufgrund dieses Schreibens konnte die Klägerin nicht annehmen, dass sie die Zulage, und sei es im Wege der Einkommenssicherung, auch dann weiter erhält, wenn sie keine Tätigkeit als Schreibkraft mehr ausübt.

c) Aus der Kennzeichnung der [X.] in den Verdienstabrechnungen der Klägerin als „[X.] § 9 [X.]“ und dem Schreiben vom 21. Januar 2008 anlässlich der Übertragung des Dienstpostens einer Bürokraft folgt nichts anderes. Zwar hat die [X.] in diesem Schreiben darauf hingewiesen, dass die Klägerin Anspruch auf Einkommenssicherung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. [X.][X.] habe und die entfallenen [X.] somit als persönliche Zulage in der bisherigen Höhe weitergezahlt würden. Daraus kann aus der Sicht eines objektiven Dritten aber nicht geschlossen werden, dass die [X.] der Klägerin abweichend von § 6 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Buchst. [X.][X.] die [X.]e Fortzahlung der [X.] zusagen wollte, sondern lediglich, dass die [X.] das Einkommen der Klägerin nur tarifgerecht sichern und lediglich deklaratorisch auf die Einkommenssicherung Bezug nehmen wollte. Die [X.] hat im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Einkommenssicherung nach Maßgabe des § 6 Abs. 1 Buchst. a und Buchst. [X.][X.] auch erklärt, dass die Zulage den Anrechnungsvorschriften des TV [X.] unterliege und insbesondere die Regelung des § 6 Abs. 3 TV [X.] nicht greifen sollte. Die Zulage sollte also gerade nicht „[X.]“ sein. Für eine Abweichung von dem regelmäßig gewollten Normvollzug fehlt es damit an den erforderlichen Anhaltspunkten (vgl. dazu bspw. [X.] 17. August 2011 - 10 [X.] 347/10 - Rn. 17, [X.] 2011, 727). Die [X.] wollte eine Schlechterstellung der Klägerin aufgrund der sog. Umsetzung vermeiden, die Klägerin aber nicht durch eine konstitutive Zusage [X.]er Zulagen gegenüber dem bisherigen Rechtszustand besserstellen. Das entspricht der in Satz 1 der Präambel des TV [X.] festgehaltenen Absicht der Tarifvertragsparteien, die mit dem [X.] verbundenen personellen Maßnahmen sozial ausgewogen zu gestalten. Der Anspruch auf die [X.] bestand deshalb nicht [X.] fort.

d) Aus der vorläufigen Festsetzung der persönlichen Zulage vom 6. Februar 2008 ergibt sich keine einzelvertragliche Zusage. Dabei handelt es sich lediglich um die Berechnung der Zulage durch einen Sachbearbeiter, der ersichtlich keinerlei eigenständigen Regelungswillen hatte und ohnehin keine rechtsverbindlichen Erklärungen für die [X.] abgeben konnte.

III. [X.] der Klägerin in der Revisionserwiderung, die [X.] habe vor der Anrechnung den Personalrat nicht beteiligt, verhilft der Klage nicht zum Erfolg.

1. Selbst wenn zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass es eine für eine autonome Anrechnungsentscheidung der [X.]n zuständige Personalvertretung gibt und diese nicht ordnungsgemäß beteiligt worden ist, würde sich daraus kein Anspruch der Klägerin auf den weiteren Bezug der ungekürzten Leistung ergeben. Die Einkommenssicherung nach § 6 TV [X.] erfasst die streitbefangene Zulage nicht. Die [X.] hat dies nicht erkannt und darum bei der Berechnung der der Klägerin nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TV [X.] zu zahlenden persönlichen Zulage die [X.] berücksichtigt. Sie hat also - anders als vor Beginn der Einkommenssicherung - nicht etwa bewusst eine freiwillige, außertarifliche Leistung erbracht, sondern hat lediglich einen vermeintlich bestehenden tariflichen Anspruch erfüllen wollen. In einem solchen Fall irrtümlichen [X.] fehlt es bereits an der Entscheidung, einen Dotierungsrahmen vorzugeben, indem bewusst Mittel zur Erbringung freiwilliger Leistungen zur Verfügung gestellt werden. Eine solche gestaltende Ausgangsentscheidung ist jedoch Grundvoraussetzung dafür, dass bei der Anrechnung von Tariferhöhungen Raum für eine andere Verteilungsentscheidung bleibt und die Nichtbeteiligung der Personalvertretung zum Fortbestehen eines Anspruchs auf die ungekürzte Leistung führen kann (vgl. [X.] 10. März 2009 - 1 [X.] 55/08 - Rn. 17 f., [X.]E 129, 371).

2. Darüber hinaus hat die Klägerin die von ihr der Sache nach erhobene [X.] nicht ausreichend begründet.

a) Die Klägerin rügt mit ihrer Behauptung, der Personalrat sei nicht beteiligt worden, das [X.] habe Feststellungen dazu, ob und welchen Personalrat die [X.] beteiligt hat, und damit ggf. für den Erfolg der Klage wesentliche Feststellungen unterlassen. Sie hat damit inhaltlich eine [X.] erhoben (vgl. zur [X.] [X.] 28. September 2005 - 10 [X.] 587/04 - [X.] § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 278 = EzA TVG § 4 Bauindustrie Nr. 123; GMP/[X.] 7. Aufl. § 74 Rn. 109; [X.]/[X.] ZPO 29. Aufl. § 557 Rn. 12).