Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2009, Az. 2 StR 339/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 339/08 vom 11. Februar 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 11. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.], [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. Dezember 2007 a) in den Fällen 2 bis 39, 44 bis 76, 82 bis 103 und 105 bis 108 der Urteilsgründe und b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit im ge-schäftlichen Verkehr in 58 Fällen und wegen Untreue in 49 Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. 1 Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen und formellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. 2 - 4 - [X.] Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 3 [X.] war als Fachreferent in der Bauabteilung der [X.] zuständig für die Planung, Ausführungsbetreuung und [X.], Instandhaltungs- und Wartungsmaßnahmen in den Gewer-ken Heizung, Lüftung, Klima und Sanitär. Während die Aufträge der [X.] zu objektbezogenen Neu- und Umbauarbeiten jeweils im [X.] vergeben wurden, erfolgte die Beauftragung externer Unter-nehmen im Rahmen der Bauunterhaltung auf der Grundlage befristeter [X.]. Ein Vertragspartner einer solchen Rahmenvereinbarung war bereits seit den 1980er Jahren die [X.] (im [X.]: [X.]). 4 [X.] war schon vor dem hier abgeurteilten Tatzeitraum, näm-lich spätestens seit 1992 in die bereits seit langen Jahren bestehenden Korrup-tionsstrukturen bei der [X.] eingebunden. Er hatte seither von verschiedenen Vorteilgebern, darunter auch dem Geschäftsführer der [X.], dem gesondert verurteilten [X.]. , zunächst Sach-, später dann fortlaufende Geldzuwendungen erhalten. 5 1. [X.] und [X.]. vereinbarten Anfang 1997 eine prozentuale Beteiligung des Angeklagten an sämtlichen Umsätzen, die die [X.] mit der [X.] erzielte; diese Beteiligung belief sich zunächst auf 3 % der Nettoumsätze und wurde später auf 4 % und schließlich auf 5 % erhöht. Gegenstand der Vereinbarung war außerdem, dass unausge-schöpfte Reserven in den dem Angeklagten zur Verfügung stehenden [X.] genutzt wurden, bei denen der Angeklagte [X.] an die [X.] fingierte, denen tatsächlich kein Bedarf seiner [X.] - 5 - geberin zu Grunde lag und die dann zum Gegenstand von Rechnungen der [X.] an die Messegesellschaft über [X.] tatsächlich nicht erbrachte [X.] Ar-beits- und [X.] gemacht wurden. Den Ertrag aus diesen —[X.] teilten sich der Angeklagte und die [X.] im Verhältnis 1 : 2. Auf Grund dieser Vereinbarung stellte der Angeklagte in der Folge der [X.] [X.]einrechnungen auf seinen eigenen Namen, den eines Fa-milienangehörigen oder auf ein eigens zu diesem Zweck gegründetes Unter-nehmen seiner Ehefrau. Die [X.] beglich diese Rechnungen durch [X.]eckzahlungen. In einzelnen Fällen bezahlte das Unternehmen auch Sach-leistungen an den Angeklagten oder an dessen Familienangehörige. Spätes-tens kurz nach der jeweiligen Zahlung rechnete [X.]. deren jeweiligen Betrag zuzüglich eines Aufschlags von 15 % als —Luftpositionenfi in Rechnungen an die Messegesellschaft ein, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete. 7 Das [X.] hat der Verurteilung 39 Zahlungen der [X.] an den Angeklagten (Fälle 2 bis 40 der Urteilsgründe) sowie 36 Fälle der Ein-rechnung in und Abzeichnung von Rechnungen an die Messegesellschaft (Fälle 41 bis 76 der Urteilsgründe) im Tatzeitraum von Februar 1997 bis November 2000 zu Grunde gelegt. Der Gesamtbetrag der Zahlungen der [X.], die im Tatzeitraum etwa 90 % ihrer gesamten Umsätze aus Aufträgen der [X.] erzielte, belief sich auf knapp 1,5 Mio. DM, wobei der Angeklagte den letzten ihm übergebenen [X.]eck über 185.600 DM in Folge seiner Festnahme im [X.] nicht mehr einlösen konnte. Der Gesamtschaden der [X.] aus diesen Fällen belief sich auf gut 1,78 Mio. DM. 8 - 6 - [X.]. leistete die Zahlungen, um sich den Einfluss des Angeklagten auf die Entscheidung über die turnusmäßige Verlängerung der Rahmenvereinbarung zu sichern. [X.] war zwar für die Neuvergabe von Rahmenvereinbarungen formell nicht zuständig, konnte aber insofern [X.] Einfluss nehmen, als die zuständige Einkaufsabteilung dazu neigte, Un-ternehmen zu beauftragen, die auf Grund bestehender Zusammenarbeit von dem jeweiligen Fachreferenten geschätzt und empfohlen wurden. Außerdem handelte [X.]. in dem Bewusstsein, das Angebot seines Unternehmens im Rahmen der Neuvergabe günstiger kalkulieren zu können, wenn er sich das Wohlwollen des Fachreferenten bei der Rüge etwaiger Mängel erkauft hatte. 9 2. [X.] vereinbarte auch mit dem Vertriebsleiter der [X.], die im Tatzeitraum für die Messegesellschaft laufend im Be-reich der Klimatechnik tätig war, als Gegenleistung für die bevorzugte Vergabe von [X.] eine Beteiligung in Höhe von 3 % der Nettoumsätze, die dieses Unternehmen aus Aufträgen der Messe erwirtschaftete. In Erfüllung dieser Vereinbarung gewährte das Unternehmen dem Angeklagten und seiner Familie in den Jahren 1998 bis 2000 in vier Fällen Sachleistungen (Klimatech-nik, Fernreisen) im Gegenwert von insgesamt 98.780 DM (Fälle 77 bis 80 der Urteilsgründe). 10 3. Die W. G.

GbR, die für die Messegesellschaft laufend im Bereich Heizungstechnik tätig war, erbrachte an den Angeklagten zur Siche-rung der Erteilung weiterer Aufträge und zur Gewährleistung einer reibungslo-sen Auftragsabwicklung im September 1998 eine Sachleistung, indem sie in einer seiner Eigentumswohnungen eine Gastherme einbaute, ihm die Bezah-lung der ausgestellten Rechnung über knapp 9.000 DM jedoch erließ (Fall 81 der Urteilsgründe). 11 - 7 - Später vereinbarte der Angeklagte mit Vertretern dieses Unternehmens eine Beteiligung in Höhe von 10 % der mit der Messe erzielten Nettoumsätze. In Erfüllung dieser Vereinbarung, mit der die Beteiligten den gleichen Zweck verfolgten wie mit der Sachleistung im Fall 81, zahlte das Unternehmen von August 1999 bis Oktober 2000 an den Angeklagten in 11 Fällen [X.] in einer Gesamthöhe von 43.000 DM (Fälle 82 bis 92 der Urteilsgründe). Diese Beträge wurden zuzüglich eines Aufschlages zur Abdeckung der Steuer-last als —Luftpositionenfi in Rechnungen der [X.] an die [X.] eingerechnet, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete (Fälle 93 bis 103 der Urteilsgründe). Der Gesamtschaden der [X.] aus ihren Zahlungen auf die nicht erbrachten Leistungen belief sich auf knapp 85.000 DM. 12 4. Die [X.]. GmbH & Co. KG erbrachte in den Jahren 1998 und 1999 an den Angeklagten in zwei Fällen Sachleistungen im Gesamtwert von 12.000 DM, um auch künftig mit Aufträgen der Messe bedacht zu werden (Fälle 105 und 106 der Urteilsgründe). Der Gegenwert wurde als —Luftpositionenfi in Rechnungen des Unternehmens an die Messegesellschaft eingerechnet, die der Angeklagte dort als sachlich richtig abzeichnete (Fälle 107 und 108 der Ur-teilsgründe). 13 5. Mit dem Geschäftsführer der Ge. S. GmbH & Co. KG vereinbarte der Angeklagte im Jahr 2000 die Zahlung eines [X.] in Höhe von 20.000 DM für in Aussicht gestellte Aufträge. Bei der Übergabe des Geldes am 10. November 2000 wurde der Angeklagte festgenommen (Fall 104 der Urteilsgründe). 14 6. [X.] gab am 7. Juni 2001 vor dem [X.] zu Gunsten der [X.] ein [X.]uldanerkenntnis über 15 - 8 - 800.000 DM ab und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Er er-füllte die Forderung aus dem [X.]uldanerkenntnis durch Verwertung seines [X.] bis zum 19. Mai 2005 vollständig. In Folge von Zahlungen der ander-weit verfolgten Tatbeteiligten ist der der Messegesellschaft aus den Taten ent-standene [X.]aden inzwischen vollständig ausgeglichen. I[X.] Das [X.] hat sämtliche Fälle, in denen der Angeklagte Geld- oder Sachleistungen angenommen hatte oder sich hatte versprechen lassen, jeweils als Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 Abs. 1 StGB gewürdigt. Das Abzeichnen der die —Luftpositionenfi enthaltenden Rechnungen hat es jeweils als Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB angesehen. Im Verhältnis der 58 Fälle des § 299 Abs. 1 StGB und der 49 Fälle des § 266 Abs. 1 StGB untereinander ist es von Tatmehrheit ausgegangen. 16 B. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge überwiegend Erfolg. Die Verfahrensrügen sind unbegründet. 17 [X.] Der [X.] teilt die Bedenken der Revision gegen die Wirksamkeit der Anklageschrift in den [X.] und 17 der Urteilsgründe aus den vom [X.] dargelegten Gründen nicht. 18 I[X.]1. In den Fällen 2 bis 39, 44 bis 76, 82 bis 103 und 105 bis 108 der Ur-teilsgründe hält die konkurrenzrechtliche Beurteilung der materiellrechtlichen Überprüfung nicht stand. 19 Das [X.] hat auch für diese Fälle, in denen die von ihm jeweils festgestellte Einrechnung von —Luftpositionenfi samt Abzeichnung der [X.] - 9 - den Rechnungen durch den Angeklagten mit einer oder mehreren der festge-stellten Bestechungsleistungen an ihn korrespondiert (nämlich Fälle 2 bis 39 mit Fällen 44 bis 76, Fälle 82 bis 92 mit [X.]3 bis 103 und Fälle 105 bis 106 mit Fällen 107 bis 108), ohne nähere Begründung Tatmehrheit nach § 53 Abs. 1 StGB angenommen. Dies lässt besorgen, dass es sich die Grundsätze der Konkurrenzbeurteilung in derartigen Fällen des Zusammentreffens von [X.] nicht hinreichend vor Augen geführt hat. Für diese Beurteilung kommt es darauf an, ob tatbestandsrelevante Handlungen der Bestechlichkeit und der Untreue in irgendeiner Phase der [X.] zumindest teilweise zusammenfallen. Derartige Überschneidungen mögen sich etwa in engem zeitlichem Zusammenhang mit der Herbeiführung des Vermögensnachteils für den Treugeber im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ergeben (vgl. [X.]St 47, 22, 27 f.; [X.], 29, 30), worauf der Vertre-ter der [X.] zutreffend hingewiesen hat. Jedoch können tat-bestandliche Ausführungshandlungen der Untreue auch schon zu einem frühe-ren Zeitpunkt vorgenommen worden sein, wenn der Täter bereits eine pflicht-widrige Handlung ausgeführt hat. Dabei liegt zwar dann, wenn der Täter anläss-lich der [X.] lediglich ankündigt, sich pflichtwidrig verhalten zu [X.], noch keine Verletzungshandlung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB vor. [X.] ist es aber, wenn in einem solchen Gespräch bereits Einzelheiten einer späteren Manipulation konkret vereinbart werden. Dabei sind um so geringere Anforderungen an den Inhalt eines solchen Gesprächs zu stellen, je mehr es sich um ein unter den Beteiligten eingespieltes System handelt (vgl. [X.]St 47, 22, 27 f.) [X.] was hier angesichts der Verabredung einer umsatzbezogenen Be-teiligung des Angeklagten über einen längeren Zeitraum jedenfalls in den Fällen der Bestechung durch die [X.] und die [X.] nahe liegt. 21 - 10 - Vor diesem Hintergrund kann auf der Grundlage der Feststellungen des [X.] zum Inhalt der Abreden, die der Angeklagte mit dem jeweiligen Vorteilgeber bereits bei der erstmaligen Vereinbarung der Bestechungen getrof-fen hatte, nicht ausgeschlossen werden, dass die tatbestandlichen Ausfüh-rungshandlungen von Bestechlichkeit und Untreue in diesen Fällen zumindest teilweise zusammengetroffen sind (§ 52 Abs. 1 StGB). 22 2. Hingegen hält der [X.]uldspruch wegen Untreue in den Fällen 41 bis 43 und wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in den Fällen 40, 77 bis 81 und 104 der Urteilsgründe der materiellrechtlichen Überprüfung stand. 23 a) Dass das [X.] im Zusammenhang mit der Einrechnung der [X.]miergeldzahlungen vom 21. Mai, 19. August und 11. Dezember 1997 in die Rechnungen an die Messegesellschaft von je nur einer Untreuetat gemäß § 266 Abs. 1 StGB ausgegangen ist, weil nicht sicher zu klären war, welche Zahlungen der [X.] durch eine, welche durch zwei und welche durch drei fingierte Rechnungen eingerechnet worden waren, beschwert den Ange-klagten nicht. 24 Ob die Taten des Angeklagten neben dem Untreue- auch den Betrugs-tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB erfüllten, lässt sich auf der Grundlage der vom [X.] getroffenen Feststellungen zu den Abläufen der Rechnungs-prüfung bei der [X.] nicht abschließend beurteilen. Der An-geklagte ist aber auch durch die Nichtverurteilung unter dem rechtlichen Ge-sichtspunkt des Betruges jedenfalls nicht beschwert. 25 b) Das [X.] ist für die Bestechlichkeitsdelikte in den Fällen 40, 77 bis 81 und 104 zutreffend von [X.] ausgegangen. Zwar gingen in den [X.] bis 80 wohl sämtliche Leistungen der Y. [X.] GmbH auf die mit dem Angeklagten zuvor getroffene [X.] - 11 - rung über dessen Beteiligung an den Umsätzen mit der [X.]. Jedoch verbindet die Tatbegehung in Gestalt einer solchen Unrechtsver-einbarung nur dann die späteren einzelnen Zahlungen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit, wenn bereits die Vereinbarung selbst den zu leistenden [X.] genau festlegt, mag er auch später in bestimmten Teilleistungen zu erbrin-gen sein. Hängt dagegen der versprochene Vorteil von der künftigen Entwick-lung ab, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Vorteilsgewährung [X.] wie hier [X.] —open-endfi-Charakter trägt und prozentual von Umsatzzahlen ab-hängt, so erfüllt die Annahme jeder einzelnen Zahlung erneut den Bestechlich-keitstatbestand ([X.] [X.]R StGB vor § 1 [X.] 1 und [X.] Bestechung 1; [X.]St 47, 22, 30 m. w. Nachw.). II[X.] [X.] hält der materiellrecht-lichen Überprüfung insgesamt nicht stand. 27 1. Das [X.] hat eine Auseinandersetzung mit den Voraussetzun-gen einer Strafmilderung nach § 46a, § 49 StGB versäumt, zu der nach seinen Feststellungen [X.] insbesondere zu den Einkommens- und Vermögensverhältnis-se des Angeklagten nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft [X.] An-lass bestanden hätte. Zwar mag die Relation der Gesamtschadenssumme von mehr als 1,8 Mio. DM zu der vom Angeklagten erbrachten Wiedergutmachungs-leistung von 800.000 DM vordergründig Zweifel daran hervorrufen, ob der An-geklagte die Geschädigte im Sinne des § 46a StGB ganz oder zum überwiegenden Teil entschädigt hatte. Jedoch kann auch ein Teilschadensaus-gleich von weniger als der Hälfte zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 46a Nr. 2 StGB ausreichen, wenn der Geschädigte sich mit der Teilleistung zufrie-den gibt und den Täter von der weitergehenden Haftung freistellt ([X.] NJW 2001, 2557, 2558). 28 - 12 - Die neu entscheidende Kammer wird mithin Feststellungen zu den nähe-ren Umständen der Abgabe des [X.]uldanerkenntnisses durch den Angeklagten vor dem [X.] am 7. Juni 2001 und zum Inhalt der von der [X.] erwähnten weiteren Vereinbarung mit der Messegesellschaft vom 3. Dezember 2001 zu treffen haben. 29 Auf der mangelnden Erörterung des § 46a StGB beruht der [X.], da nicht auszuschließen ist, dass der Tatrichter sich im Falle seiner Anwendung zur Zumessung niedrigerer Einzelstrafen hätte veranlasst sehen können. Dies gilt um so mehr, als für diejenigen Delikte, die das [X.] als besonders schwere Fälle eingestuft hat, eine Berücksichtigung dieses vertypten [X.] auch im Wege eines Absehens von der Regelwirkung der Gewerbsmäßigkeit möglich gewesen wäre. Die allgemeine strafmildernde Be-rücksichtigung der [X.]adenswiedergutmachung kann vor diesem Hintergrund die gebotene Prüfung der Voraussetzungen des § 46a StGB nicht ersetzen. 30 2. Der neue Tatrichter wird eine Kompensation für eine von ihm festge-stellte Verletzung des Gebots zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK), anders als das angefochtene Urteil, nicht mehr nach Maßgabe der sog. —[X.] (vgl. zu dieser [X.] NJW 2007, 3294 f.), sondern nach den Grundsätzen der Entscheidung des [X.] vom 17. Januar 2008 ([X.]St 52, 124 [X.] —[X.]) vorzunehmen ha-ben. Wegen der Frage der Reichweite des Verschlechterungsverbots in [X.] Fallkonstellationen verweist der [X.] auf seine Beschlüsse vom 5. März 2008 [X.] 2 StR 54/08 [X.] ([X.], 251) und vom 23. Juli 2008 [X.] 2 StR 283/08 [X.] (m. w. Nachw.). 31 IV. Eines näheren [X.] auf die Verfahrensrügen bedarf es, soweit sie die vom [X.] gewährte Kompensation für die Verletzung des Gebots 32 - 13 - zügiger Verfahrenserledigung betreffen, angesichts der Aufhebung des Straf-ausspruches auf die Sachrüge nicht. Dasselbe gilt angesichts der Teilaufhe-bung im [X.]uldspruch für die Aufklärungsrüge betreffend die [X.]adenshöhe und -verteilung in den Fällen 2 bis 76 der Urteilsgründe (Komplex —[X.]fi). Der [X.] merkt insofern lediglich Folgendes an: Soweit die Revision beanstandet, das [X.] habe im Komplex —S. GmbHfi aus dem festgestellten Gesamtbestechungsbetrag von 1.495.995,62 DM einen Gesamt-schaden von nur 1.691.954,96 DM statt von 1.781.826,77 DM errechnen müs-sen, übersieht sie, dass Gegenstand der Verurteilung wegen Untreue auch drei Fälle waren, denen aus Gründen der Verjährung keine solchen des § 299 Abs. 1 StGB gegenüberstanden (Fälle 41 bis 43 der Urteilsgründe) und deren [X.]adensbeträge die Kammer zutreffend dem Gesamtschaden hinzuaddiert hat. Allerdings weist die Angabe des [X.] auf [X.] mit 1.495.955,62 DM einen Übertragungsfehler auf; die Differenz von 40 DM ist aber wirtschaftlich belanglos und beschwert zudem den Angeklagten nicht. Im Übrigen bleibt den Verfahrensrügen der Erfolg versagt. 33 1. Die Besetzungsrüge greift nicht durch. Das [X.] konnte zur Zeit seiner Besetzungsentscheidung nach § 76 Abs. 2 S. 1 GVG angesichts der wiederholten geständigen Einlassungen der [X.] seinerzeit noch zwei [X.] Angeklag-ten im Ermittlungsverfahren und ihrer Leistungen zur [X.]adenswiedergutma-chung von einer deutlichen Vereinfachung der Sachverhaltsaufklärung ausge-hen. Zudem handelte es sich bei den angeklagten Straftaten um im wesentlich gleichartige Delikte zum Nachteil derselben Geschädigten. Unter diesen Um-ständen überschritt die [X.] mit der Anordnung einer Zweierbesetzung die Grenzen des ihr eingeräumten weiten [X.] nicht (vgl. [X.]St 44, 328, 333 f.; [X.] NJW 2003, 3644, 3645). 34 - 14 - 2. Die Ablehnung des Aussetzungsantrages vom 6. November 2007 stellte keine unzulässige Beschränkung der Verteidigung im Sinne des § 338 Nr. 8 StPO dar. Auch wenn das [X.] in seinem Beschluss vom 22. No-vember 2007 nicht angekündigt hatte, ob es im Falle der Feststellung einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 S. 1 MRK eine Kompensation nach Maßgabe des Strafabschlagsmodells oder des [X.] vornehmen würde, so lagen die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage und die Argumente zu ihrer Beantwortung in der einen oder anderen Richtung mit dem Vorlagebeschluss des 3. Strafsenats vom 23. [X.] 2007 (NJW 2007, 3294) doch offen zutage. Dass der Tatrichter für sich in Anspruch nahm, eine offene und durch die obergerichtliche Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Rechtsfrage selbst zu beantworten, hinderte die Verteidigung mithin nicht, sich auf die Rechtslage einzurichten und gezielt in die gewünschte Richtung zu argumentieren. 35 [X.] [X.] [X.] Appl [X.]