[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 342/99vom20. Januar 2000in der Strafsachegegenwegen Bestechlichkeit u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.]. [X.],die [X.] am [X.],[X.],[X.],die [X.]in am [X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht [X.] die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] Halle vom 4. Februar 19991.mit den Feststellungen aufgehobena)soweit der Angeklagte in den [X.] und 3der Urteilsgründe wegen Beihilfe zur Bestech-lichkeit verurteilt worden ist; insoweit wird [X.] eingestellt und werden die Kosten [X.] und notwendigen Auslagen des [X.] der Staatskasse auferlegt,b)soweit der Angeklagte im [X.] der Urteils-gründe wegen "Bestechlichkeit durch [X.] der Diensthandlung" verurteilt worden ist,2.im [X.]uldspruch dahin geändert, daß der [X.] Untreue in neun statt in zwölf Fällen schuldig ist,3.in den die Fälle [X.], 5, 7 bis 10 der [X.] und im [X.] über die Gesamtstrafe mit den Feststellungenaufgehoben.I[X.]Im Umfang der Aufhebung (I 1 b und 3) wird die Sache zuneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die(übrigen) Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirt-schaftsstrafkammer des [X.] -II[X.]Die weiter gehende Revision wird verworfen.Von Rechts wegenGründe:[X.] Das [X.] hat den Angeklagten [X.] unter Freisprechung im übri-gen - wegen flBestechlichkeit durch Unterlassen der Diensthandlung, [X.] in zwei Fällen, Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen und Un-treue in zwölf Fällenfl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er [X.] beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt. [X.] hat teilweise Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des§ 349 Abs. 2 StPO.I[X.] Der Angeklagte kann mit seinen Verfahrensrügen aus den vom Gene-ralbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 17. August 1999 zutreffend [X.] Gründen nicht durchdringen.II[X.] Das Rechtsmittel ist jedoch insoweit erfolgreich, als das [X.]den Angeklagten wegen Bestechlichkeit und Beihilfe zur Bestechlichkeit in zweiFällen verurteilt hat (Fälle [X.] bis 3 der [X.] Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit im [X.]der Urteilsgründe kann nicht bestehen bleiben, weil sie einerseits einen ande-ren Sachverhalt zum Gegenstand hat als den, der durch Anklage und [X.] 5 -nungsbeschluß bestimmt war, andererseits das [X.] den angeklagtenSachverhalt nicht erschöpfend behandelt hat.a) Die Anklage geht davon aus, der Bürgermeister der Gemeinde [X.]und der Angeklagte als deren Amtsleiter - und damit [X.] im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c) [X.] (vgl. [X.] 43, 96) - hätten unter Umgehung der einschlägigen Vorschriften [X.] und Baumaßnahmen nicht ausgeschrieben bzw. ausschreiben lassen,sondern Aufträge gegen Zahlung von Provisionen vergeben. Das [X.]hat demgegenüber eine nach § 332 StGB strafbare Beteiligung des Angeklag-ten an dieser [X.] nicht angenommen. Es erblickt die konklu-dente [X.] des Angeklagten vielmehr in der Annahme [X.] vom 15. März und 6. Mai 1994 des [X.]an ihn "vor dem Hinter-grund der Teilnahme an dem [X.] im Gemeindeamt und dem [X.] von der regelwidrigen Ausschreibungs- und Vergabepraxisfl ([X.]). [X.] Handlung, die das Äquivalent für die Zahlungen darstellte, siehtdas [X.] das Unterlassen (§ 336 StGB n.F. = § 335 StGB a.F.) der sichaus der Stellung des Angeklagten als Amtsleiter der [X.] an, [X.] Wissen von der in Realisierung des zuvor gefaßten Planesrechtswidrigen Vergabepraxis offenkundig (zu) machenfl ([X.]). Während [X.] mithin von einer [X.] zwischen dem Angeklagtenund [X.]auf der einen Seite und den Vertretern der von ihnen begünstigtenFirmen auf der anderen Seite ausgeht, hat das [X.] eine Unrechtsver-einbarung zwischen [X.]und dem Angeklagten angenommen und die [X.] gewertete Tathandlung des Angeklagten darin gesehen, daß [X.] Vereinbarung mit [X.] zu den ihm bekannten Vorgängen [X.] -und hierfür einen Vorteil erlangt [X.] ([X.]). Damit ist [X.] von einer anderen Tat i.S.d. § 264 StPO ausgegangen als die Anklage:Der - als Partner der [X.] in Erscheinung tretende -Vorteilsgeber prägt das Tatbild der Bestechlichkeit so entscheidend, daß dieTatidentität bei einem - wie hier vorgenommenen - Austausch seiner [X.] dann nicht gewahrt ist, wenn der (nach Anklage) [X.] (§ 332StGB) nunmehr seinerseits als Täter der Bestechung (§ 334 StGB) erscheint.Dies gilt hier umso mehr, als sich die Art und der Inhalt der von dem Ange-klagten für die Gewährung des Vorteils erwarteten oder erbrachten [X.], nämlich des Unterlassens der Anzeige, maßgeblich von derjenigen un-terscheidet, die der ihm mit der Anklage angelasteten [X.]zugrunde liegt. Das vom [X.] als pflichtwidrig erachtete [X.] unterscheidet sich aber auch zumindest zeitlich von [X.] Mitwirkung an der [X.] undberuht dieser gegenüber auf einem nach Gegenstand und Zielrichtung völligandersartigen Willensentschluß (vgl. [X.], Beschluß vom 27. Mai 1992 [X.]2 StR 94/92). Gerade deshalb ist das [X.] [X.] an sich konsequent [X.] da-von ausgegangen, daß erst durch die Annahme der Zahlungen [X.]s vom15. März und 6. Mai 1994 eine die Strafbarkeit des Angeklagten begründende[X.] zwischen ihnen getroffen wurde. Jedenfalls wenn es[X.] wie hier [X.] hinsichtlich des für die Beurteilung der Korruptionstatbeständemaßgebenden Beziehungsgeflechts an der Identität sämtlicher dafür prägen-den Umstände fehlt, und zwar an der Identität sowohl der an der Unrechtsver-einbarung beteiligten Personen als auch des Inhalts der [X.]selbst und des ihr zugrundeliegenden [X.], ist die [X.] im Sinne des § 264 StPO nicht mehr gewahrt. Allein der Umstand,- 7 -daß beide Sachverhalte ursächlich miteinander verknüpft sind, begründet [X.] ([X.]St 43, 96, [X.]) Zur Aburteilung der vom [X.] als Bestechlichkeit angenom-menen Tathandlung hätte es deshalb einer Nachtragsanklage bedurft, die [X.] erhoben ist. Der in der Hauptverhandlung erteilte rechtliche Hinweis nach§ 265 StPO ([X.] [X.]. 113, 117) vermag die fehlende Anklage nichtzu ersetzen.Der aufgezeigte Mangel führt hier nicht zur Einstellung des Verfahrenswegen eines Verfahrenshindernisses. Vielmehr hebt der Senat das Urteil inso-weit auf und verweist die Sache an das [X.] zurück, weil nicht ausge-schlossen ist, daß in einer neuen Hauptverhandlung eindeutige Feststellungengetroffen werden können, die eine Verurteilung im [X.] auf der [X.] Anklage zulassen (vgl. [X.]/[X.] StPO 44. Aufl. § 354[X.]. 6; [X.] in [X.]/StPO 4. Aufl. § 354 [X.]. 7, [X.]. m.w.N.). Das wäre derFall, wenn der Angeklagte am Abschluß der [X.] anläßlich des[X.]s als Mittäter des [X.]beteiligt war und beide sich dabei mitder von [X.]zugesagten Provisionszahlung einen Vorteil als [X.] für pflichtwidrige Diensthandlungen haben versprechen lassen, wennsomit unter den an dem fl[X.]fl Beteiligten von vornherein [X.] hatte, daß der Angeklagte selbst durch pflichtwidriges Handeln imAmt gegenüber den begünstigten Firmen mitwirken und dafür unmittelbar anden von [X.] vereinnahmten Bestechungsgeldern beteiligt werden sollte(vgl. [X.] NJW 1964, 2260 f.; [X.] in [X.]/[X.] StGB 25. Aufl.§ 332 [X.]. 21 a.E.). Es könnte aber auch für den Angeklagten Beihilfe (§ 27StGB) zur Bestechlichkeit des [X.]in Betracht kommen; Gründe für eine- 8 -bloße Gehilfenstellung des Angeklagten könnten gefunden werden in der do-minierenden Stellung [X.]s als Vorgesetztem des Angeklagten, dem [X.], daß sämtliche Provisionen zunächst von [X.] vereinnahmt wurden,der in ihrem Gewicht auch im übrigen erheblich voneinander [X.]einerseits und des Angeklagten andererseits sowie dersubjektiven Tatseite beim Angeklagten, der Angst um seinen Arbeitsplatz hatte,wenn er sich [X.]widersetzte.2. In den [X.] und 3 der Urteilsgründe führt die Revision zur [X.]. Die [X.]eils als Beihilfe zur Bestechlichkeit bewertetenTaten sind [X.] wie der [X.] zutreffend dargelegt hat - von [X.] vom 20. Dezember 1996 nicht erfaßt.Die abgeurteilten Beihilfehandlungen bestanden in der Erstellung bzw.dem Überbringen der von Bernd [X.] ausgehandelten [X.],auf deren Unterzeichnung durch die Firma [X.]und die Firma [X.]. & SohnGmbH der Angeklagte hinwirkte. Der Firma [X.]. & Sohn GmbH handelte erzusätzlich ein Sponsoring für einen ortsansässigen Verein ab.Diese Vereinbarungen begründen [X.]eils gegenüber der vorgangegan-genen, von [X.]mit [X.]und [X.]getroffenen [X.]selbständige [X.]. Es liegt keine einheitliche Unrechtsver-einbarung vor, durch die das Äquivalenzverhältnis von pflichtwidriger Dienst-handlung und dem zu leistenden Vorteil von vornherein genau festgelegt war.Nach den Feststellungen stand nicht von vornherein fest, mit welchen Firmen[X.]Bietergespräche durchführen und [X.]miergeldzahlungen vereinbarenwürde. Bei diese Sachlage bilden die einzelnen Verträge gegenüber der- 9 -[X.] jedenfalls materiell-rechtlich selbständige Taten ([X.]NStZ 1995, 92; [X.]R StGB vor § 1 [X.] 1; [X.],Urteil vom 13. November 1997 [X.] 1 StR 323/97 = NStZ-RR 1998, 269 und [X.] vom 19. Dezember 1995 [X.] 4 StR 657/95). Das [X.] hat [X.] rechtlich selbständige Fälle der Bestechlichkeit durch [X.]und [X.] auch selbständige Fälle der Beihilfe hierzu durch den Ange-klagten angenommen.Die beiden Fälle bilden gegenüber der [X.] aber auch[X.]eils eine andere Tat im Sinne des § 264 StPO. Das mag in Fällen [X.] sein, in denen die Rechtsprechung materielle Tatmehrheit der Handlungenlediglich wegen des [X.] der Vorteilsgewährung annimmt([X.] aaO). Hier war jedoch nicht nur die Laufzeit der Vorteilsgewährung unterdenselben Personen offen. Vielmehr unterscheidet sich der Abschluß der ein-zelnen [X.] mit den [X.]eiligen Firmen schon nach [X.] und [X.] nach den [X.]eils beteiligten Personen maßgeblich von der zwischen[X.]einerseits und U. und [X.] andererseits getroffenen[X.]. Allein der auf Seiten [X.]s bestehendeflmotivatorischefl Zusammenhang begründet noch nicht prozessuale Tateinheit(Handeln im Rahmen eines Gesamtplans, [X.] StPO 2. Aufl. § 264 [X.]. 4).Ihr eigenständiges Gewicht kommt hier auch in dem Umstand zum Ausdruck,daß [X.] und [X.]. in das vorangegangene Geschehen nicht einbezogenwaren. [X.]hatte mit [X.]und [X.]. [X.]eils eine [X.] zwar auf das [X.] zurückzuführende, aber eigenständige - Absprache über die [X.] gegen Provision zu [X.] 10 -In der Anklageschrift vom 20. Dezember 1996 werden diese Handlungennicht erwähnt. Vielmehr werden - neben dem bereits oben dargelegten Inhalt -lediglich die festgestellten Zahlungseingänge für [X.]und den [X.] und beziffert. Es ist der Anklage auch nicht zu entnehmen, welchenFirmen Aufträge zur Durchführung von Bauarbeiten erteilt wurden und welcheFirmen für die Zahlungseingänge verantwortlich zeichneten.Auch insoweit wäre mithin eine Nachtragsanklage erforderlich gewesen.Die rechtlichen Hinweise des [X.]s im Eröffnungsbeschluß vom [X.] 1998 (Bd. I[X.]. 46) und in der Hauptverhandlung ([X.] [X.]. 99, 105) ersetzen diese nicht.IV. Soweit das [X.] den Angeklagten der Untreue ([X.] und [X.] bis 10, E der Urteilsgründe) bzw. der Beihilfe dazu ([X.] bis 4, 6 und 7 [X.]) für schuldig befunden hat, weist dies nur hinsichtlich des ange-nommenen [X.] einen Rechtsfehler auf.1. Die Verurteilung wegen Untreue in den [X.] bis 8 hält im Er-gebnis rechtlicher Nachprüfung stand, auch wenn das [X.] hierbei nichtbedacht hat, daß die [X.] mangels Rechtspersönlichkeit nicht selbst [X.] sein konnte.Geschädigter im Sinne von § 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nichtidentischer Träger fremden Vermögens sein, sei es eine natürliche, sei es einejuristische Person ([X.] wistra 1984, 71; zur Untreue zum Nachteil einer [X.]. [X.] in [X.] GmbHG 8. Aufl. vor §§ 82 ff. [X.]. 11 ff.). Vor derEintragung in das Handelsregister besteht die GmbH als solche aber nicht- 11 -(§ 11 Abs. 1 GmbHG); es kommt ihr noch keine eigene Rechtspersönlichkeitzu. Hieran ändert sich nichts dadurch, daß die Vorgesellschaft als weitgehendverselbständigte Vermögensmasse bereits am [X.] durch Geschäfte, die ihr Geschäftsführer mit Ermächtigung der Gesell-schafter in ihrem Namen abschließt, verpflichtet werden kann (vgl. [X.]Z 80,129, 139) und damit einer juristischen Person angenähert ist. Vor der Eintra-gung in das Handelsregister ist das "Gesellschaftsvermögen" rechtlich nochnicht der Gesellschaft zugeordnet, vielmehr besteht bei einer [X.] ([X.]Z 80, 129, 135), bei einer Einmann-gesellschaft Sondervermögen (vgl. [X.]/[X.] GmbHG 16. Aufl. § 11[X.]. 33 ff.). Die [X.]ädigung dieses Gesamthands- oder Sondervermögens [X.] § 266 StGB nur insoweit bedeutsam, als dadurch gleichzeitig das [X.] Gesellschafter bzw. des Alleingesellschafters berührt wird (vgl. [X.] wistra1989, 264, 266; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 27). Das ist hier der [X.] durch die in der [X.] vom 26. Oktober 1994 bis zum 6. April 1995 erfolg-ten Abbuchungen schädigte der Angeklagte [X.]eils das Vermögen der [X.], die seinerzeit sämtliche Gesellschaftsanteile hielt.2. Der [X.]uldspruch bedarf jedoch der Änderung, weil die Annahme [X.] in den Fällen [X.] und 5, 7 und 8 sowie 9 und 10 der [X.] in den Feststellungen keine tragfähige Grundlage hat. Der Angeklagte hathier [X.]eils am selben Tag zu Lasten der [X.] die Abbuchung zweier Beträgean die [X.] veranlaßt, obschon - wie er wußte - ein Rechtsgrund hierfür nichtbestand. In den Fällen [X.] und 5 bzw. 9 und 10 war zudem das [X.] der [X.]eiligen [X.]einrechnung identisch. Danach liegt hier nahe, [X.] einzelnen Betätigungen des Angeklagten [X.]eils auf einer einzigen Willen-sentschließung beruhten und zwischen den Verhaltensweisen des Angeklagten- 12 -der unmittelbare räumliche und zeitliche Zusammenhang bestand, der das ge-samte Handeln objektiv auch für einen [X.] als [X.] erscheinen läßt (vgl. [X.]R StGB vor § 1 natürliche Handlungs-einheit Entschluß, einheitlicher 3, 4, 7 und 8). Der Senat schließt aus, daß in-soweit in der neuen Hautpverhandlung Feststellungen getroffen werden [X.], die der Annahme [X.]eils einer Tat im Rechtssinne entgegenstehen. [X.] den [X.]uldspruch daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO ab. § 265StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte insoweit nicht wirksamerals geschehen hätte verteidigen können.V. Die Aufhebung des Urteils in den Fällen [X.] bis 3 hat den [X.] betreffenden Einzelstrafen zur Folge. Die die Fälle [X.], 5, 7 bis 10 [X.] betreffende Änderung des [X.]uldspruchs macht die Aufhebung- 13 -der betreffenden Einzelstrafen erforderlich. Dies zieht die Aufhebung des [X.] nach sich. Die weiteren Einzelstrafen werden von denaufgezeigten [X.] nicht berührt und können deshalb bestehen blei-ben.[X.] Maatz [X.]
