Bundesfinanzhof, Urteil vom 24.08.2011, Az. I R 46/10

I. Es wird darum gestritten, ob die gesondert und einheitlich festgestellten Einkünfte der [X.] und Revisionsklägerinnen ([X.]) aus der Beteiligung als sog. institutionelle Anleger an einer in [X.] ansässigen Personengesellschaft --einer [X.] ([X.] in [X.] nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Art. III Abs. 1 Satz 1  2. Halbsatz und Abs. 3 sowie Art. VIII Abs. 2 Satz 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik [X.] und dem [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26. November 1964 ([X.] 1966, 359, [X.] 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 ([X.] 1971, 46, [X.] 1971, 140) --DBA-[X.] 1964/1970-- steuerfrei sind. [X.] ist 1998.

Die Klägerin zu 1., eine GmbH, sowie die F-GmbH als Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 2., ebenfalls eine GmbH, sind Tochtergesellschaften eines inländischen [X.]. Sie waren im [X.] neben weiteren institutionellen Anlegern aus verschiedenen [X.] als sog. limited partners Gesellschafter eines Unternehmens der [X.], der im Jahre 1994 gegründeten [X.] mit Sitz in [X.]. Sie hielten von dem Kommanditkapital der [X.] von insgesamt 63 Mio. ([X.]) Pfund Sterling (£) jeweils 5 Mio. £.

Alleinvertretungsberechtigte Gründungskomplementärin (general partner) der [X.] war ursprünglich eine [X.] Kapitalgesellschaft, die [X.]. Nach dem Gesellschaftsvertrag der [X.] waren die Kommanditisten von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die Gesellschafterstellung der [X.]. als der Komplementärin wurde im Mai 1996 auf eine weitere [X.] [X.], die [X.], übertragen. Deren Komplementärin war die [X.]. mit satzungsmäßigem Sitz in [X.]; Hintergrund dieses Wechsels des Komplementärs war nach Angaben der [X.], dass nach [X.] Recht --in Abweichung vom [X.]n Recht-- eine Partnership als juristische Person betrachtet wird. Geschäftsführer (directors) der [X.]. waren im [X.] anfangs acht, später sieben Personen, welche im [X.] zugleich Mitarbeiter (directors und non-executive directors) der [X.]., einer Kapitalgesellschaft mit Sitz in [X.], waren. Die [X.]. war 1976 als sog. "[X.] gegründet worden, welche sich als private equity investor bezeichnete, spezialisiert auf [X.], Buy-in und [X.] in der Größenordnung zwischen 10 Mio. £ und 150 Mio. £. Sie verfügte über eigene Büroräume und eigenes Büropersonal. In diesen Geschäftsräumen der [X.]. übten deren Mitarbeiter sowie die erwähnten Mitarbeiter der [X.]. ihre Tätigkeit für beide Gesellschaften aus. Die [X.]. verfügte außerdem über einen secretary, der seine satzungsmäßigen und gesetzlich vorgeschriebenen Tätigkeiten ebenfalls in den Räumen der [X.]. wahrnahm.

Die sieben vorgenannten directors der [X.]. waren zugleich Gesellschafter (partners) der E-LLP, der Muttergesellschaft sowohl der [X.]. als auch aller anderen Gesellschaften der Unternehmensgruppe. Es handelte sich hierbei um eine in [X.] registrierte Gesellschaft mit Sitz in [X.], die die Erlaubnis der [X.] zu Finanztransaktionen besaß.

Die [X.] war als geschlossener Fonds konzipiert und auf eine Laufzeit grundsätzlich bis zum 31. Dezember 2002 angelegt. Zweck der Gesellschaft war es, "to carry on the business of an investor", und zwar die ersten [X.] als Investitionsphase, die [X.] als [X.]. Investitionsobjekte waren kleinere und größere [X.]s in der Form des Management [X.] sowie Leveraged [X.], offensive (= riskante) Finanzierungen und risikobehaftete Kaufgelegenheiten; der [X.] war grundsätzlich auf [X.] beschränkt. Gewinne sollten aus einer Börseneinführung des erworbenen jeweiligen Investments (initial public offering) bzw. dessen Veräußerung erzielt werden. Die Gesamtzahl der ihr zuzurechnenden Investitionen belief sich bis einschließlich 1998 auf 22 Unternehmensbeteiligungen, von denen zum 31. Dezember 1999 noch 16 Beteiligungen gehalten wurden. Ihre Beteiligungsquote per 31. Dezember 1998 differierte zwischen 3 v.H. und 61,1 v.H. Die [X.] hatte mit der [X.]. am 11. März 1994 einen [X.] geschlossen, weil die [X.]. bzw. deren angestellte Manager über die nach [X.]m Recht erforderlichen Genehmigungen zur Vornahme von Finanztransaktionen verfügten.

Für die Einkünfte aus der Beteiligung an der [X.] haben die Klägerin zu 1. und die F-GmbH sowohl im [X.] als auch in den davor liegenden Veranlagungszeiträumen in [X.] keine Steuererklärungen abgegeben. In [X.] begehrten sie die gesonderte und einheitliche Feststellung steuerfreier Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach Maßgabe von Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a i.V.m. Art. III Abs. 2 DBA-[X.] 1964/1970.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) stellte die Besteuerungsgrundlagen gegen die [X.] gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a der Abgabenordnung ([X.]) im Ergebnis durch geänderten Bescheid vom 19. April 2010 wie folgt

Das [X.] ging dabei davon aus,

Die dagegen gerichtete Klage blieb überwiegend erfolglos. Das Finanzgericht (FG) [X.] wies sie mit (nicht veröffentlichtem) Urteil vom 11. Mai 2010  6 [X.]/06 als überwiegend unbegründet ab. Zwar habe die [X.] gewerbliche Einkünfte erwirtschaftet und gebühre das Besteuerungsrecht für solche Einkünfte [X.] und nicht [X.], weil die [X.] in [X.] über eine Betriebsstätte verfüge, der die Einkünfte zuzurechnen seien. Doch falle das Besteuerungsrecht nach Art. XVIII Abs. 2 Buchst. a  2. Halbsatz DBA-[X.] 1964/1970 und der darin zum Ausdruck kommenden allgemeinen Werteentscheidung der Vertragsstaaten an [X.] zurück. Anders verhalte es sich lediglich hinsichtlich der vereinnahmten Zinsen. Denn diese hätten in [X.] einer Quellensteuer unterlegen, weshalb sie in [X.] von der Bemessungsgrundlage auszunehmen seien.

Ihre Revisionen stützen die [X.] auf Verletzung materiellen Rechts. Sie beantragen, das [X.] aufzuheben und den angefochtenen Feststellungsbescheid 1998 dahin abzuändern, dass die Einkünfte aus der Beteiligung an der [X.] insgesamt als steuerfreie ausländische Einkünfte festgestellt werden.

Das [X.] beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

II. Die Revisionen sind begründet. Sie führen zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Klagenstattgabe. Das [X.] hat zwar zu Recht angenommen, dass die [X.] bei isolierter Betrachtung --unbeschadet ihrer gewerblichen Prägung durch die [X.].-- Einkünfte aus Gewerbebetrieb erwirtschaftet hat, und dass für diese Einkünfte nach Art. III Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 sowie Art. VIII Abs. 2 Satz 1 [X.] 1964/1970 [X.] als Betriebsstättenstaat und nicht [X.] als Ansässigkeitsstaat das Besteuerungsrecht gebührte (nachfolgend unter 2.). Es hat sodann jedoch zu Unrecht angenommen, das Besteuerungsrecht sei nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a Satz 1  2. Halbsatz [X.] 1964/1970 für die abkommensrechtlich nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a i.V.m. Art. III Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 sowie Art. VIII Abs. 2 Satz 1 [X.] 1964/1970 freigestellten Einkünfte an [X.] zurückgefallen (nachfolgend unter 3.). Ein vergleichbarer Besteuerungsrückfall ergibt sich --wovon letztlich in diesem Punkt wiederum zu Recht auch das [X.] ausgeht-- auch nicht aus § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 59a Satz 6 des Einkommensteuergesetzes 2002 i.d.F. des Jahressteuergesetzes 2007 --EStG 2002 n.F.-- (nachfolgend unter 4.).

1. Die Klägerin zu 1. sowie die F-GmbH waren im Streitjahr in [X.] ansässig und hier unbeschränkt steuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes --[X.] 1996--). Sie waren im Streitjahr an der [X.] [X.] als einer partnership beteiligt, die in [X.] als steuerlich transparent behandelt wird und die aufgrund des Rechtstypenvergleichs ihrer Struktur nach auch in [X.] mit einer Personengesellschaft [X.] Rechts vergleichbar ist. Zu den Einkommen der Klägerin zu 1. und der F-GmbH gehören auf dieser Basis auch die Einkünfte aus den Beteiligungen an der [X.] (§ 8 Abs. 1 [X.] 1996 i.V.m. § 15 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 EStG 1997). Das ist unter den Beteiligten unstreitig und bedarf keiner weiteren Erörterung.

2. Diese Einkünfte sind jedoch nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a 1. Halbsatz i.V.m. Art. III Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 sowie Art. VIII Abs. 2 [X.] 1964/1970 von der Bemessungsgrundlage auszunehmen.

a) Bei den betreffenden Beteiligungseinkünften der [X.] handelt es sich aus [X.] nicht um solche vermögensverwaltender Art, für die das Besteuerungsrecht nach Art. XV [X.] 1964/1970 [X.] zustünde, sondern um solche aus Gewerbebetrieb. Das Besteuerungsrecht für gewerbliche Gewinne eines Unternehmens wird nach Art. III Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 [X.] 1964/1970 [X.] und nicht [X.] zugewiesen, weil die [X.] als Personengesellschaft ihren im Ausland ansässigen Gesellschaftern (Mitunternehmern) jeweils eine Betriebsstätte vermittelt (z.B. Senatsurteile vom 26. Februar 1992 [X.]/91, [X.], 52, [X.] 1992, 937; vom 7. August 2002 [X.], [X.], 547, [X.] 2002, 848; vom 16. Oktober 2002 [X.], [X.], 521, [X.] 2003, 631) und das Besteuerungsrecht für gewerbliche Gewinne, soweit sie anteilig einer solchen Betriebsstätte --nach Maßgabe von Art. III Abs. 3 und 4 [X.] 1964/1970-- zugerechnet werden können, in dem Gebiet besteuert werden können, in welchem die Betriebsstätte gelegen ist. Gleichermaßen verhält es sich nach Art. VIII Abs. 2 Satz 1 [X.] 1964/1970 für Gewinne aus der Veräußerung beweglichen Vermögens, das Betriebsvermögen einer Betriebsstätte darstellt, die ein Unternehmen eines der Gebiete in dem anderen Gebiet hat.

aa) Diese [X.] folgt allerdings nicht bereits daraus, dass die [X.] nach Maßgabe des [X.] Steuerrechts als gewerblich geprägt i.S. von § 15 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 EStG 1997 zu behandeln ist. Denn die [X.] Umqualifikation schlägt auf die abkommensrechtliche Einkunftsqualifikation --entgegen der Annahme der Finanzverwaltung (vgl. allgemein Schreiben des [X.] --[X.]-- vom 16. April 2010, [X.], 354 [X.] 2.2.1)-- nicht durch. [X.] ausschlaggebend ist allein die tatsächlich verwirklichte Einkunftsart. Im Einzelnen verweist der Senat auf seine mittlerweile ständige Spruchpraxis (z.B. Senatsurteile vom 28. April 2010 [X.]/09, [X.], 252; vom 9. Dezember 2010 [X.], [X.], 145, [X.] 2011, 482 --dort für das [X.] 1964/1970--; vom 25. Mai 2011 [X.]/10, [X.], 1553, [X.], 63), an welcher festzuhalten ist (s. auch --speziell zu [X.] Fonds-- [X.]/Gütle-Kunz in [X.]/[X.]/Schnittker, Personengesellschaften im [X.], Rz 11.48).

bb) Jedoch hat die [X.] im Streitjahr unabhängig von ihrer --abkommensrechtlich unbeachtlichen-- gewerblichen Prägung "originär" gewerbliche Einkünfte erwirtschaftet.

aaa) Die Frage, ob ein [X.] Fonds in Gestalt einer (hier ausländischen) Personengesellschaft vermögensverwaltend oder aber gewerblich tätig wird, richtet sich im [X.] nach denselben Abgrenzungskriterien wie bei vergleichbaren Inlandsgesellschaften, insbesondere zum Wertpapierhandel (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1997 [X.]/97, [X.], 216, [X.] 1998, 296; [X.]/Gütle-Kunz in [X.]/[X.]/Schnittker, a.a.[X.], Rz 11.31, m.w.N.). Ein Gewerbebetrieb erfordert nach § 15 Abs. 2 EStG 1997 eine selbständige, nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und keine land- und forstwirtschaftliche, freiberufliche oder andere selbständige Tätigkeit ist. Zudem darf es sich nicht um typische Vermögensverwaltung handeln.

Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet die Grenze zur gewerblichen Betätigung daher nur in besonderen Fällen. Der An- und Verkauf von Wirtschaftsgütern ist ein Gewerbebetrieb, wenn sich der Steuerpflichtige "wie ein Händler" (Urteil des [X.] --[X.]-- vom 20. Dezember 2000 [X.], [X.], 198, [X.] 2001, 706, m.w.N.) verhält. Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des [X.]" sind der Umfang der Geschäfte, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit und andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen ([X.]-Urteil, ebenda, m.w.N.). Bei der rechtlichen Zuordnung anhand der vorgenannten Kriterien kann nicht isoliert auf einzelne Merkmale abgestellt werden, vielmehr ist das Gesamtbild entscheidend, wobei die einzelnen Beweisanzeichen zu gewichten und gegeneinander abzuwägen sind. Im Einzelnen bezieht sich der Senat dazu auf die einschlägige Spruchpraxis des [X.], beispielsweise in den Urteilen in [X.], 198, [X.] 2001, 706 und vom 30. Juli 2003 [X.] ([X.]E 204, 419, [X.] 2004, 408).

bbb) Um die einschlägigen Abgrenzungsmerkmale bezogen auf sog. Venture Capital und [X.] Fonds greifbar zu machen und zu konturieren, hat die Finanzverwaltung in eine m Schreiben des [X.] vom 16. Dezember 2003 ([X.], 40) entsprechende Grundsätze formuliert. Typischerweise sollen [X.] Fonds danach nicht gewerblich, sondern vermögensverwaltend tätig sein, wenn sie die folgenden Voraussetzungen erfüllen:

ccc) Ob diesen --eher in Richtung einer Vermögensverwaltung tendierenden-- Merkmalen angesichts der Vorgaben des § 15 Abs. 2 EStG 1997 uneingeschränkt zu folgen ist, kann dahinstehen. Denn die Vorinstanz ist selbst nach Maßgabe dieser sehr einschränkenden Merkmale und unter Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalls (s. dazu und zu den Kriterien im Einzelnen --und kritisch-- auch [X.]/Gütle-Kunz in [X.]/[X.]/Schnittker, a.a.[X.], Rz 11.33 ff., 11.42; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], EStG/[X.], § 15 EStG Rz 1172, m.w.N.) zu dem (zutreffenden) Ergebnis gelangt, dass die [X.] einen Gewerbebetrieb unterhalten habe und nicht bloß vermögensverwaltend tätig gewesen sei: Die [X.] habe ihre Geschäfte aufgrund des [X.] einschlägig versierten und gewerblich tätigen Personen übertragen, denen das Betreiben der in Rede stehenden Finanzdienstleistungen durch die [X.] Aufsichtsbehörde erlaubt worden ist. Die jeweiligen Beteiligungen seien grundsätzlich max. nur vier Jahre gehalten worden, bevor die [X.] sie veräußert oder an die Börse gebracht habe. Die für die [X.] handelnden Personen hätten sich aktiv an dem Management der [X.] zumindest teilweise beteiligt. Die [X.] habe durchweg auf fremde Rechnung gehandelt. Der Kreis der Gesellschafter der [X.] setze sich sämtlich aus sog. institutionellen Anlegern zusammen und die [X.] habe ihrerseits mit derartigen institutionellen Anlegern als Geschäftspartnerin gehandelt; sie sei deswegen als Finanzunternehmen i.S. des § 1 Abs. 3 des Gesetzes über das Kreditwesen ([X.]) anzusehen und habe als solches am Marktgeschehen teilgenommen. Für einen rein vermögensverwaltend tätigen Fonds, welcher Transaktionen lediglich anonym über eine Depotbank tätige, sei das aber eher untypisch; das [X.] bezog sich dabei auf das [X.]-Urteil vom 2. April 1971 VI R 149/67 ([X.]E 102, 261, [X.] 1971, 620).

Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie deckt sich mit den zugrunde liegenden, den Senat bindenden (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) Feststellungen und ist zumindest möglich: Die Gesamtzahl der der [X.] zuzurechnenden Investitionen belief sich nach diesen Feststellungen bis einschließlich 1998 auf 22 Unternehmensbeteiligungen zwischen 3 v.H. und 61,1 v.H., von denen zum 31. Dezember 1999 noch 16 Beteiligungen gehalten wurden. Dieser Umstand und die durchschnittliche Beteiligungsdauer von vier Jahren verdeutlicht, dass ein Substanzumschlag im Vordergrund der Aktivitäten stand und dass die [X.] aus dem Beteiligungsbesitz demgegenüber zu vernachlässigen ist. Die Aktivitäten der [X.] entsprachen hiernach eher dem "Bild des Gewerbebetriebs" in der Form des Handels als einer privaten Vermögensverwaltung (s. auch zum Erwerb und zur Veräußerung von GmbH-Anteilen [X.]-Urteil vom 25. Juli 2001 [X.]/97, [X.]E 195, 402, [X.] 2001, 809, m.w.N.; abgrenzend dazu Watrin/Goksch, [X.], 341). Die [X.] hat die Beteiligungserwerbe zudem fremdfinanziert. Das dadurch indizierte "händlertypische" Verhalten liegt in der mit der Aufnahme von [X.] verbundenen Ausnutzung des sog. Leverageeffekts, welcher eintritt, wenn der Fonds aufgrund der Kreditaufnahmen einen höheren Betrag in Portfoliogesellschaften investiert, als er ihm aufgrund des [X.] zur Verfügung steht. Die [X.] werden dann --nur-- durch die Beteiligungsumschichtung neutralisiert und ermöglichen --nur-- dadurch eine Gewinnmarge (vgl. [X.]/[X.]/ Bärenz, [X.] 2004, 103, 104 f.; krit. demgegenüber z.B. Wiese/Klass, [X.] --[X.]-- 2004, 324, 329 f.). Dass die [X.] sich der [X.]. als Managementgesellschaft "bedient" hat, um ihre Aufgaben zu erfüllen, ist für sich genommen unbeachtlich. Maßgebend ist, dass die [X.]. sowohl die sächlichen als auch personellen sowie aufsichtsrechtlichen Voraussetzungen erfüllte, um die in Rede stehenden Geschäfte (sowie die erforderlichen usancentypischen Vorbereitungsmaßnahmen wie beispielsweise das "Screening" und "Monitoring" der ins Auge gefassten Beteiligungsunternehmen) zu tätigen, und dass diese Gegebenheiten von der [X.] ausgenutzt wurden und ihr zuzurechnen waren. Zu berücksichtigen bleibt überdies, dass [X.] Fonds nach ihrem typischen --und auch im Streitfall in Rede stehenden-- Geschäftsmodell des sog. Management und Leveraged Buy-out in erster Linie darauf abzielen, durch Umschichtung von Vermögenswerten und durch die Verwertung von [X.] ("buy to sell") zugunsten der Anleger möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Primäres Ziel ist auch deshalb nicht die (vermögensverwaltende) Nutzung von Kapitalanlagen zum Zwecke der [X.] aus den eingegangenen Engagements und Investments, sondern deren Veräußerung; der Fonds wirkt als "Händler" und tritt nach der Verkehrsauffassung typischerweise "wie" ein solcher und zugleich wie ein Finanzunternehmen nach dem [X.] (s. auch [X.] in Kirchhof, EStG, 10. Aufl., § 15 Rz 132a [Fußnote 2]) am Markt auf. So gesehen lässt sich das Geschäftsmodell der [X.] Fonds durchaus mit demjenigen von [X.] vergleichen, für welche der [X.] in seinem Urteil vom 26. Juni 2007 [X.] ([X.]E 217, 150, [X.] 2009, 289) ebenfalls einen Gewerbebetrieb angenommen hat; die Finanzverwaltung ist dem gefolgt ([X.]-Schreiben vom 1. April 2009, [X.], 515; s. auch --abgrenzend zu dem [X.]-Schreiben in [X.], 40-- [X.]/[X.], [X.] 2009, 1089; Klass/Süß, [X.] 2009, 653, 658; [X.] in Kirchhof, ebenda [Rz 132a]).

b) Die [X.] hat eine in [X.] belegene Betriebsstätte [X.]. II Abs. 1 [X.]. l Unterabs. (i) [X.] 1964/1970 unterhalten, der die gewerblichen Einkünfte zuzurechnen sind. Dass sie dazu die Räumlichkeiten und das Personal der [X.]. als Managementgesellschaft nutzte, ist unbeachtlich. Ausschlaggebend ist, dass sie mittels der vertraglichen Überantwortung von Aufgaben und dadurch mittels eines entsprechenden sachlichen und personellen "Apparats" in der Lage war, ihrer unternehmerischen Tätigkeit "operativ" nachzugehen, und dass sie infolgedessen Zugriff in Gestalt einer Verfügungsmacht über die fraglichen Räumlichkeiten hatte. Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 22. April 2009 [X.]/08 ([X.]/NV 2009, 1588) die bloße Mitnutzung der Räume eines Vertragspartners nicht hat ausreichen lassen, um eine Betriebsstätte annehmen zu können, liegt dem eine andere Situation zugrunde, als diese vorliegend zu beurteilen ist. Infolge des [X.] war die [X.] auch ohne ein ihr vertraglich eingeräumtes eigenes Nutzungsrecht nicht nur gelegentliche Mitnutzerin der Räume der [X.]. (s. auch Senatsurteil vom 23. Februar 2011 [X.]/10, [X.]/NV 2011, 1354, zu einem inländischen Immobilienfonds; im Ergebnis auch Senatsurteil vom 13. Oktober 2010 [X.]/09, [X.]E 231, 152, [X.] 2011, 249, zu einer Geschäftsleitungsbetriebsstätte in Irland).

c) Schließlich erfasst das Besteuerungsrecht [X.]s nach Maßgabe von Art. III Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 sowie Art. VIII Abs. 2 Satz 1 [X.] 1964/1970 die Gewinne der [X.] insgesamt, auch insoweit, als sich diese aus vereinnahmten Dividenden zusammensetzen. Letzteres folgt aus dem sog. Betriebsstättenvorbehalt, welcher --in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im Musterabkommen der [X.] ([X.])-- (Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 7 [X.])-- gleichermaßen in Art. VI Abs. 5 [X.] 1964/1970 für Dividenden angeordnet ist. Danach gelten die vorangegangenen Artikel über die [X.] und über das Quellenbesteuerungsrecht nicht, wenn eine in einem der Gebiete ansässige Person in dem anderen Gebiete durch eine dort gelegene Betriebsstätte gewerblich tätig ist und die Dividenden dieser Betriebsstätte zuzurechnen sind; in diesem Fall können die Dividenden in dem Gebiet besteuert werden, in dem die Betriebsstätte gelegen ist. Die den Dividenden zugrunde liegenden Forderungsrechte sind --als [X.] nach den tatrichterlich festgestellten Gegebenheiten in der --auch für das [X.] 1964/1970 gebotenen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2006 [X.], [X.]E 216, 276, [X.] 2009, 766; s. auch Senatsbeschluss vom 19. Dezember 2007 [X.], [X.]E 220, 173, [X.] 2008, 510, zum [X.]A-Niederlande)-- tatsächlich-funktionalen Hinsicht sämtlich der [X.] zuzurechnen und deswegen insgesamt als gewerbliche Gewinne zu qualifizieren.

In Einklang damit handelt es sich insgesamt um Einkünfte aus Quellen innerhalb des [X.], die nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a Satz 1  1. Halbsatz [X.] 1964/ 1970 in [X.] von der Bemessungsgrundlage der Steuer auszunehmen sind. Die Einkunftsqualifikation nach Art. III Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. VI Abs. 5 [X.] 1964/1970 schlägt auf jene nach Art. XVIII Abs. 2 [X.] 1964/1970 durch, beide Qualifikationen stimmen insoweit überein.

Diese Übereinstimmung ist allerdings nicht unumstritten. Teilweise (insbesondere von [X.] in Debatin/[X.], Doppelbesteuerung, Art. 7 [X.] Rz 160 ff.; derselbe in [X.] [Hrsg.], [X.] bei grenzüberschreitender Tätigkeit, 2003, [X.] ff.; derselbe in Achatz/Ehrke-Rabel/[X.]/Taucher [Hrsg.], Steuerrecht, Verfassungsrecht, Europarecht, Festschrift für Ruppe, 2007, [X.], 686 f.; s. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.] [Hrsg.], Körperschaftsteuer, Internationales Steuerrecht, Doppelbesteuerung, Festschrift für F. [X.], 2005, [X.], 276 ff.; [X.], daselbst, S. 663, jeweils m.w.N.) wird --im Anschluss an das Senatsurteil in [X.], 547, [X.] 2002, 848, das diese Frage aufgeworfen, jedoch nicht abschließend beantwortet hatte (ebenso im Senatsbeschluss in [X.]E 220, 173, [X.] 2008, [X.] namentlich für [X.] geltend gemacht, Art. [X.] Abs. 2 [X.] sei dahin zu verstehen, dass der Betriebsstättenvorbehalt in Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 7 [X.] von vornherein nur im Quellenstaat zum Tragen komme, während der Ansässigkeitsstaat weiterhin nach Maßgabe einer isolierenden Betrachtungsweise die Existenz von Dividenden anzunehmen habe, was ihn allenfalls zur Steueranrechnung, aber nicht zur Einkünftefreistellung zwinge. Begründet wird dies mit der Formulierung des Art. 10 Abs. 4 [X.], wonach unter den Voraussetzungen der Vorschrift nur die Abs. 1 und 2 nicht anzuwenden sind, Abs. 3 hingegen nicht. Das spreche dafür, dass aus der Sicht des sog. [X.], dessen alleiniger Adressat der Ansässigkeitsstaat sei, Art. 10 Abs. 3 [X.] uneingeschränkt anwendbar bleibe. Dem ist wiederum entgegengehalten worden, in Art. 10 Abs. 4 [X.] sei eine Inbezugnahme auch dessen Abs. 3 entbehrlich, weil dann Abs. 3 lediglich eine allgemein --für den Ansässigkeits- ebenso wie für den [X.] geltende Begriffsbestimmung enthalte. Es sei widersprüchlich, wenn Art. 10 Abs. 4 [X.] die [X.] im Ansässigkeitsstaat über den Betriebsstättenvorbehalt ausschließe, sie sodann über den [X.] aber wieder restituiere (vgl. z.B. M. [X.], Steuer und Wirtschaft International 2003, 319; derselbe in Kirchhof/[X.]/[X.]/[X.]Hrsg.], Steuer- und Gesellschaftsrecht zwischen Unternehmerfreiheit und Gemeinwohl, Festschrift für [X.], 2006, [X.] ff.; [X.], Internationale Unternehmensbesteuerung, 7. Aufl., [X.], [X.]/[X.], Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2003, 181; [X.] in Festschrift F. [X.], a.a.[X.], S. 647; [X.] in [X.], [X.]/[X.]A, Art. 7 [X.] Rz 203; [X.], [X.] 2004, 1; Gradel in [X.]/[X.]/[X.], [X.]/[X.]A, Art. 10 OECD-[X.] Rz 86; [X.], Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., [X.]. 16.531, 16.543; [X.] in [X.]/[X.], [X.]A, 5. Aufl., Vor Art. 10-12 Rz 32; Wagner, [X.] 3 Gruppe 2, S. 1067; s. auch [X.], ebenda, jeweils m.w.N.).

Letzterem ist beizupflichten. Ausschlaggebend ist, dass die betreffenden Betriebsstätteneinkünfte aufgrund des Betriebsstättenvorbehalts in Art. 10 Abs. 4 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 [X.] im Quellenstaat in ihrer Gesamtheit besteuert werden können, was wiederum spiegelbildlich die Freistellung der betreffenden Einkünfte im Ansässigkeitsstaat nach Maßgabe von Art. [X.] Abs. 1 [X.] auslöst; sollte aus dem Senatsurteil in [X.], 547, [X.] 2002, 848 anderes herauszulesen sein (s. z.B. [X.]/ [X.], [X.] 2003, 181; aber auch [X.], ebenda), wird dies in diesem Sinne klargestellt. Für die im Streitfall zu beurteilende Situation des [X.] 1964/1970 kommt hinzu, dass dieses (auch) in den hier in Rede stehenden Punkten von den Vorgaben des [X.] in maßgebender Weise abweicht: Art. [X.] Abs. 1 und Abs. 2 [X.] unterscheidet --mit den unterschiedlichen Rechtsfolgen der Freistellung und der [X.] ausdrücklich zwischen Einkünften, die eine in dem einen Vertragsstaat ansässige Person bezieht und die in dem anderen Vertragsstaat besteuert werden können, und solchen Einkünften, die nach Art. 10 [X.] im anderen Vertragsstaat besteuert werden können. Eine derartige Unterscheidung der verschiedenen Einkünfte trifft für die Methode der Vermeidung von der Doppelbesteuerung zwar auch Art. XVIII Abs. 2 [X.] 1964/1970. Doch werden dort --in [X.]. a Satz 1  1. Halbsatz der [X.] die von der Besteuerung freizustellenden Einkünfte aus Quellen innerhalb des [X.], die in Übereinstimmung mit diesem Abkommen im [X.] besteuert werden können, lediglich --in [X.]. b Unterabs. (i) der [X.] von den "nicht in [X.]. a genannten Dividenden" abgegrenzt; eine ausdrückliche Bezugnahme auf die in Art. VI Abs. 4 [X.] 1964/1970 gegebene [X.] fehlt. Das Abkommen geht also ersichtlich davon aus, dass als [X.]. XVIII Abs. 2 [X.]. a Satz 1  1. Halbsatz [X.] 1964/1970 freizustellende Dividenden durchaus auch solche in Betracht kommen, die in Übereinstimmung mit dem Abkommen im [X.] besteuert werden können, was wiederum zuvörderst dann der Fall ist, wenn die betreffenden Dividenden die Voraussetzungen des Betriebsstättenvorbehalts in Art. VI Abs. 5 i.V.m. Art. III Abs. 1 bis 3 [X.] 1964/1970 erfüllen.

3. Das Besteuerungsrecht [X.]s ist nicht nach Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a 2. Halbsatz [X.] 1964/1970 an [X.] zurückgefallen. Denn diese Ausnahme von der in Art. XVIII Abs. 2 [X.]. a 1. Halbsatz [X.] 1964/1970 prinzipiell angeordneten Steuerfreistellung betrifft nur den Fall, dass in [X.] als Ansässigkeitsstaat freigestellte Gewinne im [X.] nicht steuerpflichtig sind. Doch beschränkt sich diese Ausnahme --mit der Rechtswirkung eines Rückfalls des [X.] an [X.]-- erklärtermaßen auf die in Art. VIII Abs. 1 [X.] 1964/1970 genannten Gewinne aus der Veräußerung unbeweglichen Vermögens i.S. des Art. XII Abs. 2 [X.] 1964/1970 (s. z.B. Senatsurteil in [X.], 145, [X.] 2011, 482). Solche stehen nach den tatrichterlichen Feststellungen im Streitfall aber nicht in Rede. Die Annahme der Vorinstanz, die Vertragsstaaten hätten sich in dem [X.] darüber hinaus auf eine wechselseitige Einmalbesteuerung im Ansässigkeits- oder aber im Quellenstaat verständigt, und diese Wechselwirkung entspreche einer abkommensrechtlichen "Werteentscheidung", ist unrichtig. Sie bezeugt ein ausgesprochenes Unverständnis gegenüber der Methode der Freistellung von [X.]. Denn diese Methode baut im Gegenteil auf dem Gedanken einer bloß virtuellen Doppelbesteuerung auf und macht die Freistellung im Ansässigkeitsstaat von einer konkreten steuerlichen Inanspruchnahme im Quellenstaat nach Maßgabe des dortigen Steuerrechts gerade unabhängig. Von diesem Grundsatz wird im [X.] 1964/1970 abweichend von dem [X.] lediglich --und ausnahmsweise-- für die beschriebenen Gewinne aus der Veräußerung unbeweglichen Vermögens Abstand genommen.

4. Der [X.] Gesetzgeber hat mit § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. allerdings unilateral die Möglichkeit geschaffen, von der abkommensrechtlich vereinbarten Freistellung der betreffenden Einkünfte dann abzusehen, wenn der andere Vertragsstaat --hier [X.]-- das Abkommen so anwendet, dass die Einkünfte in diesem Staat von der Besteuerung auszunehmen sind oder nur zu einem durch das Abkommen begrenzten Steuersatz besteuert werden können; die Neuregelung ist nach § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. auch rückwirkend für alle noch nicht bestandskräftigen Steuerfestsetzungen anzuwenden. Der dadurch angeordnete Wechsel von der Freistellungs- zur [X.] baut also auf einem sog. (negativen) Qualifikationskonflikt auf. Dazu kann es kommen, wenn die Vertragsstaaten von unterschiedlichen Sachverhalten ausgehen ([X.]), wenn sie Abkommensbestimmungen unterschiedlich auslegen ([X.]) oder wenn sie aufgrund einer Art. 3 Abs. 2 [X.] entsprechenden Abkommensvorschrift (wie hier Art. II Abs. 3 [X.] 1964/1970) Abkommensbegriffe nach ihrem nationalen Steuerrecht unterschiedlich auslegen (Konflikt infolge abweichenden innerstaatlichen Rechts). Auslöser für den beschriebenen Methodenwechsel als Rechtsfolge ist sonach im Einklang mit dem Gesetzeswortlaut des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. ein (negativer) Qualifikationskonflikt im weitesten Sinne (vgl. zur Gesetzesbegründung BTDrucks 16/2712, [X.]; [X.], Doppelte Nichtbesteuerung im [X.], 2009, [X.] ff.). Ursache für die Nichtbesteuerung muss aber immer die Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens sein. Nicht ausreichend und den tatbestandlichen Anforderungen genügend ist hingegen eine rein internrechtliche Steuermaßnahme, wie beispielsweise der Verzicht auf das abkommensrechtlich zugewiesene Besteuerungsrecht (ebenso z.B. [X.]feld in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], § 50d Abs. 9 Rz 71 ff., 81 ff.; [X.], ebenda; [X.] in Kirchhof, a.a.[X.], § 50d Rz 41a).

So verhält es sich aufgrund der tatrichterlichen Feststellungen aber im Streitfall. Denn danach steht fest, dass die [X.] aufgrund einer "einseitigen nationalen Maßnahme" des [X.]n Gesetzgebers "mit [X.]" nicht besteuert worden sind. Die dagegen angestellten Überlegungen des [X.] zum Begriff des Gewerbebetriebs und der gewerblichen Einkünfte nach [X.] Steuerrecht ("trade") betonen eher den Gleichklang in diesem Punkt mit dem [X.] Steuerrecht ("Handel") und ändern an den tatrichterlichen Feststellungen nichts. Den Revisionen --und der [X.] ist also darin beizupflichten, dass § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. nicht einschlägig ist und sich daraus ein "Besteuerungsrückfall" unter den zu beurteilenden Gegebenheiten nicht ergeben kann.

In Anbetracht dessen kann unbeantwortet bleiben, ob § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG 2002 n.F. als sog. Treaty override und überdies, ob die in § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG 2002 n.F. angeordnete (auch auf das Streitjahr) rückwirkende Anwendung gegen Verfassungsrechte verstoßen (vgl. zu diesbezüglichen ernstlichen Zweifeln Senatsbeschluss vom 19. Mai 2010 [X.]/09, [X.], 322, [X.] 2011, 156).

5. Die Vorinstanz hat im Ergebnis --bis auf die von der [X.] vereinnahmten Zinsen, die in [X.] einer Quellensteuer unterlegen haben-- eine abweichende Rechtsauffassung vertreten. Ihr Urteil war aufzuheben. Der angefochtene Bescheid ist antragsgemäß dahin abzuändern, dass die Einkünfte der Klägerin zu 1. sowie der F-GmbH aus den Beteiligungen an der [X.] insgesamt --und nicht nur hinsichtlich der [X.] als steuerfreie ausländische Einkünfte nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. a AO einheitlich und gesondert festgestellt werden.