Bundesfinanzhof, Urteil vom 09.02.2011, Az. I R 54, 55/10, I R 54/10, I R 55/10

I. Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GmbH, ist kraft Verschmelzung Rechtsnachfolgerin der [X.]

Alleinige Gesellschafterin der Klägerin war seit dem 1. Januar 1999, dem Streitjahr, eine Kapitalgesellschaft [X.] Rechts (public limited company --plc--), die [X.], mit Sitz und Geschäftsleitung in [X.]. Die Klägerin wiederum hielt im Streitjahr 96,5 v.H. der Anteile an der [X.] Die restlichen 3,5 v.H. hielt die zum Konzern gehörende [X.]., ebenfalls mit Sitz in [X.]. Daneben bestand eine Beteiligung der Klägerin mit 25,5 v.H. an der C-AG mit Sitz in der [X.]. Die übrigen Anteile an der C-AG wurden von der [X.] gehalten, die überdies an weiteren Kapitalgesellschaften im Ausland beteiligt war. Sämtliche Gesellschaften waren im Geschäftsfeld der Telekommunikation und deren Aufbau und Betrieb tätig.

Geschäftsführer der Klägerin wie der C-GmbH war X. X war zudem Mitglied des Senior Management Board der [X.], dessen Aufgabe die strategische Führung der gesamten Gruppe war. Es umfasste im Streitjahr sieben Personen, die sich neben dem Chief Executive Officer (CEO) sowie Chief Financial Officer (CFO) auch aus den für die Leitung der anderen Tochtergesellschaften Verantwortlichen zusammensetzten.

In den Vorjahren hatte die C-GmbH Darlehen bei der [X.] aufgenommen, die zum 1. Januar 1999 die Klägerin als Darlehensgeberin übernahm. Zum 31. Dezember 1999 belief sich der Stand der Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als zwölf Monaten auf insgesamt 569.667.978,05 DM. Im Streitjahr fielen dafür Darlehenszinsen in Höhe von 40.781.545 DM an.

Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) rechnete die Darlehenszinsen dem Gewinn der C-GmbH als sog. Dauerschuldzinsen gemäß § 8 Nr. 1 des [X.] (GewStG 1999) hinzu. Der danach ermittelte [X.] betrug Null. Der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 1999 wurde auf 71.738.083 DM festgestellt.

Die dagegen gerichteten Klagen, mit denen die C-GmbH begehrte, erklärungsgemäß als Organgesellschaft der Klägerin behandelt zu werden, blieben erfolglos. Das [X.] ([X.]) wies sie mit Urteilen vom 18. Mai 2010  8 K 3137/06 ([X.]) und 8 K 1160/10 (vortragsfähiger Gewerbeverlust) wegen Fehlens der notwendigen wirtschaftlichen Eingliederung als unbegründet ab; die Urteile sind in Entscheidungen der Finanzgerichte (E[X.]) 2010, 2024 sowie E[X.] 2010, 2026 abgedruckt.

Die Klägerin rügt mit ihren Revisionen eine Verletzung materiellen Rechts und beantragt, die [X.]-Urteile sowie die angefochtenen Steuerbescheide aufzuheben, hilfsweise, den Gerichtshof der [X.] ([X.]) anzurufen.

Das [X.] beantragt, die Revisionen zurückzuweisen.

II. Die gemäß § 73 Abs. 1 [X.]. § 121 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Revisionen sind begründet. Die Vorinstanz hat zwar zu Recht ein --tatbestandlich nicht genügendes-- [X.] nur zwischen der [X.] und der [X.] [X.], nicht aber zwischen der Klägerin und der [X.] angenommen. Es hat jedoch zu Unrecht vertreten, dass dieses Ergebnis --und damit die Nichtanerkennung eines sog. gewerbesteuerlichen [X.]ses-- abkommensrechtlichen Anforderungen standhalte. Die Vorentscheidungen und die angefochtenen Steuerbescheide sind deswegen antragsgemäß aufzuheben (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]O).

1. Der Gewerbesteuer unterliegt jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1999), was der Fall ist, soweit im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird (§ 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] 1999). Ist eine Kapitalgesellschaft in ein anderes inländisches gewerbliches Unternehmen in der Weise eingegliedert, dass sie die Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 bis 3 des [X.] ([X.] 1999) erfüllt, so gilt sie nach § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 als Betriebsstätte des anderen Unternehmens. Eine sog. gewerbesteuerliche Organschaft setzt danach voraus, dass eine Kapitalgesellschaft nach dem Gesamtbild der Verhältnisse --u.a. und soweit hier von [X.] in eine nicht steuerbefreite Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse i.S. des § 1 [X.] 1999 mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland (§ 14 Nr. 3 Satz 1 [X.] 1999) als Organträger finanziell, organisatorisch und wirtschaftlich eingegliedert ist:

-   Die finanzielle Eingliederung erfordert, dass der Organträger an der Organgesellschaft vom Beginn des [X.] an ununterbrochen und unmittelbar in einem solchen Maße beteiligt ist, dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht (§ 14 Nr. 1 Satz 1 [X.] 1999); eine mittelbare Beteiligung genügt, wenn jede der Beteiligungen, auf denen die mittelbare Beteiligung beruht, die Mehrheit der Stimmrechte gewährt (§ 14 Nr. 1 Satz 2 [X.] 1999).

-   [X.] ist stets gegeben, wenn die Organgesellschaft durch einen Beherrschungsvertrag i.S. des § 291 Abs. 1 des Aktiengesetzes (AktG) die Leitung ihres Unternehmens dem Unternehmen des [X.] unterstellt oder wenn die Organgesellschaft eine nach den Vorschriften der §§ 319 bis 327 AktG eingegliederte Gesellschaft ist (§ 14 Nr. 2 Satz 2 [X.] 1999).

-   Wirtschaftlich eingegliedert ist die Organgesellschaft in das Unternehmen des [X.] nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats (z.B. Urteile vom 17. September 2003 [X.]/01, [X.], 808; vom 7. August 2002 [X.]/01, [X.] 2003, 345, jeweils m.w.N.), wenn das herrschende Unternehmen (Organträger) eigene gewerbliche Zwecke verfolgt, denen sich das beherrschte Unternehmen im Sinne einer [X.] unterordnen kann. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn das beherrschende Unternehmen eine eigene gewerbliche Tätigkeit entfaltet, die durch den Betrieb der Organgesellschaft gefördert wird und die im Rahmen des [X.] nicht von untergeordneter Bedeutung ist. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt werden. Eine eigene gewerbliche Tätigkeit der [X.] kann auch darin bestehen, dass sie als sog. geschäftsleitende Holding die einheitliche Leitung über mehrere Organgesellschaften ausübt und diese damit zu einer wirtschaftlichen Einheit, die neben die einzelnen Unternehmen tritt, zusammenfasst. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der [X.] die Qualifikation einer geschäftsleitenden Holding nicht schon dann zukommt, wenn die Konzernleitung mittels Personalunion in der Geschäftsleitung durch einen die verschiedenen Konzerngesellschaften beherrschenden Gesellschafter wahrgenommen wird. Vielmehr muss anhand äußerer Merkmale erkennbar sein, dass die Konzernleitung durch die [X.] selbst ausgeübt wird. Die Konzernleitung durch eine [X.] ist ferner von dem Sachverhalt zu unterscheiden, dass die Konzernleitung durch den Gesellschafter der [X.] ausgeübt wird und dieser dadurch ein eigenes gewerbliches Unternehmen betreibt, in das die Organgesellschaften (ggf. auch die [X.]) finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch eingegliedert sind (ist). Ebenso wie die Qualifikation der [X.] als Organträgerin setzt auch die [X.]tellung des Gesellschafters voraus, dass dieser nicht lediglich stillschweigend seine Geschäftsführungsfunktionen in den einzelnen Unternehmen koordiniert, sondern die einheitliche Konzernleitung nach außen erkennbar ausübt.

2. Im Streitfall steht zwischen den Beteiligten letztlich außer Streit, dass die [X.] finanziell wie organisatorisch unmittelbar in die Klägerin (und zugleich mittelbar in das Unternehmen der [X.]) eingegliedert war und insoweit --und in Einklang mit dem Senatsurteil vom 22. April 1998 [X.] ([X.], 203, [X.] 1998, [X.] die gesetzlichen Voraussetzungen in § 14 Nr. 1 bis 3 [X.] 1999 [X.]. § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 für die steuerliche Anerkennung eines [X.]ses erfüllte. Gleiches gilt im Ergebnis --und ebenfalls in Einklang mit dem vorzitierten Senatsurteil-- für die wirtschaftliche Eingliederung in das Unternehmen der [X.]. Kontrovers ist zwischenzeitlich nur noch die Frage, ob die [X.] auch unmittelbar gegenüber der Klägerin vorliegen. Das [X.] hat das zutreffend verneint.

Zwar lässt der Senat in seinem Urteil in [X.], 203, [X.] 1998, 687, an dem er prinzipiell festhält, insoweit eine mittelbare wirtschaftliche Eingliederung der [X.] zu der Muttergesellschaft genügen, vorausgesetzt, diese Vermittlung erfolgt durch eine "geschlossene [X.]" von der [X.] zu der Muttergesellschaft. Doch wird dies nur im Hinblick auf die seinerzeitige Muttergesellschaft als der Organträgerin bezogen, nicht aber auf die unmittelbar beteiligte Zwischengesellschaft (Tochtergesellschaft), für welche die erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorlagen (s. ebenso Senatsurteil in [X.] 2003, 345). Man mag insoweit eine unscharfe Formulierung bemängeln ([X.], Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2010, 778, 779; s. aber auch [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 2 Rz 3011, 3033); besser hätte vielleicht von "geschlossener [X.]" gesprochen werden sollen. Soweit dies seinerzeit missverständlich war, wird die getroffene Aussage deswegen jetzt in diesem Sinne präzisiert und klargestellt.

Zu der Klägerin als zwischengeschalteter (inländischer) Holdinggesellschaft bestand indes kein [X.] i.S. von § 14 Nr. 1 bis 3 [X.] 1999, und zwar schon deswegen nicht, weil die Klägerin als nicht geschäftsleitende Holding ihrer Betätigung nach im Streitjahr kein gewerbliches Unternehmen betrieb und die bloße Rechtsform der Kapitalgesellschaft insofern --und unbeschadet der [X.] nach § 2 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1999-- insoweit nicht zur Annahme eines gewerblichen Unternehmens gereicht (vgl. Senatsurteile in [X.], 203, [X.] 1998, 687; in [X.], 808; [X.], Beschluss vom 12. August 2002 VIII B 69/02, [X.] 2002, 1579; kritisch [X.] in [X.]/ [X.], a.a.[X.], § 2 Rz 3033; anders z.B. [X.] in [X.], [X.], § 14 Rz 232 ff., m.w.N.). Die dafür erforderlichen Feststellungen wurden vom [X.] tatrichterlich bindend (vgl. § 118 Abs. 2 [X.]O) getroffen und das alles wird von der Klägerin auch (nicht mehr) beanstandet.

3. So gesehen stellt sich das Problem der Anerkennung einer grenzüberschreitenden Organschaft zu der [X.] [X.]. [X.] ist eine solche ausgeschlossen; die [X.] ist als [X.] Kapitalgesellschaft keine nicht steuerbefreite Körperschaft i.S. von § 1 [X.] 1999 mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland und somit kein "inländisches Unternehmen" i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 [X.]. § 14 Nr. 3 Satz 1 [X.] 1999. Das nimmt ihr die Fähigkeit, Organträgerin im steuerlichen Sinne zu sein. Der Revision ist dennoch zu entsprechen, weil durch die in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 [X.]. § 14 Nr. 3 Satz 1 [X.] 1999 angeordnete Verengung der sog. gewerbesteuerlichen Organschaft auf ein anderes "inländisches" gewerbliches Unternehmen mit Geschäftsleitung im Inland gegen das Diskriminierungsverbot des Art. XX Abs. 4 und Abs. 5 des Abkommens zwischen der [X.] und dem [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung vom 26. November 1964 ([X.] 1966, 359, [X.] 1966, 730) i.d.F. des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 ([X.] 1971, 46, [X.] 1971, 140) --[X.]-[X.] 1964/1970-- verstoßen wird (ebenso z.B. [X.], [X.] 2010, 778, 779; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]/Doppelbesteuerungsabkommen, Art. 24 [X.] Rz 113.2; s. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] [X.]/ [X.], Art. 24 Rz 49 ff.; [X.], Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., Rz 4.62; [X.], [X.] 2003, 658; zweifelnd derselbe in [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., Art. 24 Rz 166; derselbe, [X.] 2005, 26; [X.] in Debatin/[X.], Doppelbesteuerung, Art. 24 [X.] Rz 101 a.E.). Gleichermaßen hat das [X.] (Tribunal Judges [X.] CBE and [X.]), [X.]/2009/12324 vom 1. April 2010 in der Sache FCE BANK plc vs. [X.], (2010) [X.] 136 (TC), einen Verstoß gegen das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot nach Maßgabe des Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zwischen [X.] und den [X.] für eine ähnliche Konstellation des [X.] Konzernsteuerrechts (sog. group relief) angenommen (mitgeteilt von [X.], ebenda; s. auch http://tax.uk.ey.com/UKTax Library/[X.]/2010/FCE+Bank+plc+v+HMRC+(First+Tier+Tribunal).htm).

a) Die Unternehmen eines Vertragsstaats, deren Kapital ganz oder teilweise, unmittelbar oder mittelbar, einer in dem anderen Vertragsstaat ansässigen Person oder mehreren solchen Personen gehört oder ihrer Kontrolle unterliegt, dürfen nach Art. XX Abs. 4 [X.]-[X.] 1964/1970 in dem erstgenannten Vertragsstaat keiner Besteuerung (auch nicht mit Gewerbesteuer, vgl. zu deren Einbeziehung Art. XX Abs. 5 [X.]-[X.] 1964/1970) oder einer damit zusammenhängenden Verpflichtung unterworfen werden, die anders oder belastender sind als die Besteuerung und die damit zusammenhängenden Verpflichtungen, denen andere ähnliche Unternehmen des erstgenannten Staats unterworfen sind oder unterworfen werden können. Das ist unter den hier in Rede stehenden Gegebenheiten der Fall. Die Klägerin wird infolge der beschriebenen Regelungslage gewerbesteuerlich anders behandelt, als sie es würde, wenn sie nicht mittelbar einer in [X.] ansässigen Person gehören oder der Kontrolle dieser Person unterworfen würde, sondern ein "andere(s) ähnliche(s) Unternehmen" in [X.] wäre:

Die Klägerin unterfällt als "Unternehmen eines dieser Gebiete" i.S. von Art. XX Abs. 4 ([X.]. Art. II Abs. 1 Buchst. j) [X.]-[X.] 1964/1970 dem Schutzbereich jenes Artikels. Sie wird mittelbar von der [X.] als einer (juristischen) Person (vgl. Art. II Abs. 1 Buchst. f [X.]-[X.] 1964/1970) mit Geschäftsleitung und Sitz in [X.] beherrscht. Sitz und Geschäftsleitung sind Merkmale, welche die Ansässigkeit der [X.] in [X.] begründen (Art. II Abs. 1 Buchst. h Unterabs. i, Buchst. j [X.]-[X.] 1964/1970; dazu [X.] in Debatin/[X.], a.a.[X.], Art. II [X.] Rz 17 ff.). Indem sie nicht Organgesellschaft i.S. von § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 der [X.] sein kann, wird die Klägerin damit steuerlich wegen der Ansässigkeit der [X.] als das i.S. von Art. XX Abs. 4 [X.]-[X.] 1964/1970 maßgebliche Unterscheidungsmerkmal (vgl. [X.], [X.] 2003, 658, 659, m.w.N.) abweichend von einem inländischen Unternehmen behandelt, das nicht von einer in [X.], sondern von einer im Inland ansässigen Person beherrscht wird. Diese steuerliche Andersbehandlung betrifft sowohl die gewerbesteuerliche Behandlung als (fiktive) Betriebsstätte der [X.] als auch die daraus abzuleitenden steuerlichen Folgen (vgl. auch Senatsurteil vom 29. Januar 2003 [X.], [X.]E 201, 463, [X.] 2004, 1043). Unter den Gegebenheiten des Streitfalls sind dies die gewerbesteuerliche Erfassung des Einkommens der Klägerin bei dieser und die daraus abgeleitete Festsetzung eines Gewerbesteuermessbetrages (§ 14 [X.] 1999) bzw. die Feststellung des verbleibenden [X.] (§ 10a [X.] 1999), jeweils mit hälftiger Hinzurechnung der von der [X.] zunächst an die [X.] und sodann im Streitjahr an die Klägerin abgeführten Darlehenszinsen zum Gewinn aus Gewerbebetrieb (ermittelt nach Maßgabe von § 7 [X.] 1999 [X.]. §§ 4, 5 des Einkommensteuergesetzes, § 8 Abs. 1 [X.] 1999) als sog. Dauerschuldzinsen gemäß § 8 Nr. 1 [X.] 1999 (s. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], Art. 24 Rz 51).

b) Das Vorbringen des [X.] ist nicht geeignet, an diesem Ergebnis etwas zu ändern. Das betrifft namentlich das auf das Schreiben des [X.] vom 8. Dezember 2004 ([X.] 2004, 1181) gestützte Vorbringen, eine schädliche Ungleichbehandlung scheide aus. Denn ein [X.] setze zwingend die inländische Steuerpflicht sowohl des [X.] als auch der Organgesellschaft voraus. Eine inländische Gesellschaft, deren Kapital ganz oder teilweise unmittelbar oder mittelbar einer nur im anderen Vertragsstaat ansässigen Person gehört oder ihrer Kontrolle unterliegt, befinde sich im Hinblick auf die Besteuerung als Teil eines Organ- oder Konsolidierungskreises nicht in der gleichen Lage wie eine inländische Gesellschaft, deren Kapital einer inländischen Gesellschaft gehört oder ihrer Kontrolle unterliegt. Würde eine Organschaft mit einem ausländischen Organträger, der seine Geschäftsleitung im Ausland hat, anerkannt, wäre der Gewinn der Organgesellschaft der inländischen Besteuerung entzogen. Selbst wenn auf den Organträger zugegriffen werden könnte, wäre die inländische Besteuerung seiner Gewinne entsprechend Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Musterabkommens der [X.] ([X.]) untersagt. Darüber hinaus werde der Staat des [X.] den Gewinn der inländischen Organgesellschaft nach seinem Recht nicht besteuern können. Im Ergebnis würde der Gewinn der Organgesellschaft nicht besteuert. Diese Folge könne sich ebenso im Umkehrfall ergeben, d.h. bei einer ausländischen Organgesellschaft mit einem inländischen Organträger mit Geschäftsleitung im Inland. Eine Nichtbesteuerung sei aber nicht Zweck des Diskriminierungsverbots.

Diesem Gedankengang ist nicht beizupflichten, ebenso wenig wie der dazu vertretenen Auffassung der Vorinstanz und des [X.], dass Rechtsfragen der Einkünftezurechnung sowie der inländischen Steuerpflicht nicht Gegenstand von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung sind. Denn es geht insoweit nicht um die in der Tat rein innerstaatlich begründeten Merkmale der Einkünftezurechnung oder der Steuerpflicht, sondern allein darum, dass diese unterschiedlich qualifiziert werden, je nachdem, ob es sich bei dem Anteilseigner um ein inländisches Unternehmen handelt oder aber um ein solches des anderen Vertragsstaats. Zwar können sich daraus unter Umständen [X.] ergeben, weil der steuerliche Zugriff auf den im Ausland ansässigen Organträger misslingt. Doch liegt das allein an dem innerstaatlichen Recht des (in diesem Fall) anderen Vertragsstaats sowie an der abkommensrechtlich vereinbarten Verteilung der Besteuerungsrechte in Art. 7 Abs. 1 [X.]. Art. 5 Abs. 7 [X.] (= Art. III Abs. 1 [X.]. Art. II Abs. 1 Buchst. l Unterabs. vi [X.]-[X.] 1964/1970), die die Betriebsstättenfiktion in § 2 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1999 auf ausländerbeherrschte Tochtergesellschaften nur für den --hier nicht einschlägigen-- Fall nachvollzieht, dass sich eine [X.] auf andere Gründe als die Beherrschungssituation stützt (vgl. Art. II Abs. 1 Buchst. l Unterabs. vi [X.]-[X.] 1964/1970: "... für sich allein ..."). Dass Vorschriften einer Gruppenbesteuerung und Konzernkonsolidierung wegen der damit auf den verschiedenen Unternehmensebenen verbundenen und in den jeweiligen Vertragsstaaten ineinandergreifenden steuerlichen Vor- und Nachteile dem Schutzbereich des Art. 24 Abs. 5 [X.] (hier: des Art. XX Abs. 4 [X.]-[X.]) grundsätzlich (und auch ohne einen spezifischen Abkommensvorbehalt, wie dieser etwa in Nr. 21 des Protokolls vom 29. August 1989 zum [X.]-[X.] 1989/ 2006 [X.]. Art. 24 Abs. 4 dieses Abkommens enthalten ist) infolge eines teleologisch reduzierten Verständnisses von vornherein entzogen wären (s. dazu und zu Nachweisen aus dem Ausland z.B. [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], Art. 24 Rz 166; s. auch nunmehr Nr. 77 des [X.] zu Art. 24 [X.] [dort eingefügt: 2008]), lässt sich dem [X.] und den [X.] jedenfalls des hier in Rede stehenden [X.]-[X.] 1964/1970 (für das die [X.] aus dem Jahre 2008 ohnehin ohne Bedeutung ist, vgl. Senatsbeschluss vom 19. Mai 2010 [X.]/09, [X.]E 229, 322, [X.] 2011, 156), nicht entnehmen. Auch wenn es dadurch im Ergebnis für die betreffenden Einkünfte zu einer "Keinmalbesteuerung" in beiden Vertragsstaaten kommen kann, rechtfertigt das vor dem Hintergrund des absolut wirkenden abkommensrechtlichen Verbots von Diskriminierungen in Art. 24 Abs. 5 [X.] (= Art. XX Abs. 4 [X.]-[X.] 1964/1970) hiernach nicht die steuerliche Andersbehandlung des ausländerbeherrschten gegenüber dem inländerbeherrschten [X.] in Abhängigkeit von einem ansässigkeitsbegründenden Merkmal i.S. des Art. 4 Abs. 1 [X.] (s. Senatsurteil in [X.]E 201, 463, [X.] 2004, 1043; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], a.a.[X.], Art. 24 Rz 51). Schließlich ist der ausländische Gesellschafter des [X.]s und ist die Frage nach der Realisierung von [X.] diesem gegenüber schon deshalb nicht in den Blick zu nehmen, weil der Gesellschafter ohnehin nicht durch das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot geschützt wird (z.B. [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], Art. 24 Rz 104).

4. In Anbetracht dessen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die beschriebene steuerliche Behandlung auch deswegen unanwendbar bleiben müsste, weil sie gegen Unionsrecht und namentlich gegen die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 [X.]. Art. 48 des Vertrages zur Gründung der [X.] i.d.F. des [X.] zur Änderung des Vertrages über die [X.], der Verträge zur Gründung der [X.]en sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte, Amtsblatt der [X.]en 2002 Nr. [X.], 1, jetzt Art. 49 [X.]. Art. 54 des Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] i.d.[X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.] --AEUV--, Amtsblatt der [X.] 2007 Nr. [X.]) verstieße; es erübrigt sich daher, zunächst eine Vorabentscheidung des [X.] (gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV) einzuholen.

5. Die gewerbesteuerliche Organschaft zwischen der Klägerin und der [X.] ist damit im Ergebnis anzuerkennen. Das führt dazu, dass die persönliche Gewerbesteuerpflicht der [X.] der Organschaft dem Organträger zugerechnet wird (Senatsurteile vom 27. Juni 1990 [X.]/85, [X.]E 161, 157, 160, [X.] 1990, 916, 918; vom 28. Oktober 1999 [X.]/97, [X.] 2000, 896). Deshalb ist der Gewerbesteuermessbetrag für die zum Organkreis gehörenden Gewerbebetriebe --das sind die Gewerbebetriebe des [X.] und der [X.] allein gegenüber dem Organträger festzusetzen. Da die Vorinstanz eine abweichende Rechtsauffassung vertreten hat, waren ihre Urteile ebenso wie die angefochtenen Steuerbescheide aufzuheben.