Bundessozialgericht, Urteil vom 04.07.2012, Az. B 11 AL 20/10 R

Der Kläger begehrt höheres Arbeitslosengeld [X.]) für die [X.] ab Oktober 2002.

Der 1944 geborene Kläger war seit 1991 bei der [X.]) versicherungspflichtig beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch Aufhebungsvertrag vom [X.] in beiderseitigem Einverständnis bei Zahlung einer Abfindung von 58 300 DM zum 30.4.2001 beendet, um dem Kläger den Übergang in die [X.] ([X.]) zu ermöglichen.

Am 1.5.2001 trat der Kläger nach Abschluss einer als "Anstellungsvertrag" bezeichneten Vereinbarung in ein bis zum [X.] befristetes Anstellungsverhältnis mit der [X.] ein. Nach der [X.] war es dessen Sinn und Zweck, die Chancen des von Arbeitslosigkeit bedrohten [X.] zur dauerhaften Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern. Der Vertrag enthielt außerdem ua Regelungen über Bezüge, Urlaub, Nebentätigkeit und Krankmeldung. Der Kläger übte allerdings in der [X.] vom 1.5.2001 bis [X.] eine Beschäftigung tatsächlich nicht aus, sondern bezog Kurzarbeitergeld ([X.]).

Am [X.] meldete sich der Kläger zum 1.10.2002 arbeitslos und beantragte [X.]. Die Arbeitsbescheinigung der [X.] wies für den [X.]raum Oktober 2001 bis September 2002 ein Arbeitsentgelt von insgesamt 30 865,32 (= 12 x 2572,11) Euro aus.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger für die [X.] ab 1.10.2002 [X.] für 960 Tage in Höhe von 253,96 Euro wöchentlich (Bescheid vom 27.9.2001; Widerspruchsbescheid vom [X.]). Sie ging dabei von einem Bemessungszeitraum 1.10.2001 bis [X.] und einem wöchentlichen Bemessungsentgelt von 595 Euro aus (30 865,32 ./. 52 = aufgerundet 595).

Das Sozialgericht ([X.]) hat die auf Zahlung von höherem [X.] gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 2.2.2006).

Das [X.] (L[X.]) hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des [X.] aufgehoben und die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide verurteilt, dem Kläger ab 1.10.2002 [X.] in Höhe von 344,61 Euro wöchentlich zu zahlen (Urteil vom [X.]). In den Entscheidungsgründen hat das L[X.] ua ausgeführt: Entgegen der Auffassung der Beklagten umfasse der Bemessungszeitraum nicht die [X.] vom 1.10.2001 bis [X.], da der Kläger in diesem [X.]raum nicht in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden und auch kein Entgelt erzielt habe. Er habe sich vielmehr in "Kurzarbeit Null" befunden und [X.] bezogen. Aus der mit [X.] geschlossenen Vereinbarung ergebe sich weder, dass eine Beschäftigung vereinbart worden sei, noch, dass der Kläger Arbeitsentgelt habe beziehen sollen. Der Kläger sei auch nicht in den Betrieb der Transfergesellschaft eingegliedert gewesen, weil er keinem Weisungsrecht unterstanden habe und zu keiner Arbeitsleistung verpflichtet gewesen sei. Der Kläger habe den Eintritt in die Transfergesellschaft als Chance zur Verbesserung seiner familiären Situation unter dem Gesichtspunkt der Freizeit verstanden. Ein Versicherungspflichtverhältnis ergebe sich auch nicht aus § 24 Abs 3 [X.] ([X.]B III), da der Kläger nie "Beschäftigter" der [X.] gewesen sei und auch kein erheblicher Arbeitsausfall in dieser Firma bestanden habe. Auch sei das [X.] kein Arbeitsentgelt, das der Bemessung des [X.] zugrunde gelegt werden könne. Nicht einschlägig sei § 134 Abs 2 Nr 3 [X.]B III in der bis 2004 geltenden Fassung, weil der Kläger eben keinen Anspruch auf Arbeitsentgelt während seiner Zugehörigkeit zur [X.] gehabt habe. [X.] sei also die zum 30.4.2001 beendete Beschäftigung bei der Firma B. Der Bemessungszeitraum umfasse zunächst den [X.]raum von Mai 2000 bis April 2001, der Bemessungsrahmen die letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruchs, also den [X.]raum vom [X.] bis 30.4.2001. Da der Monat Mai 2000 nicht in vollem Umfang in den Bemessungsrahmen falle, habe er für die Bestimmung des [X.] unberücksichtigt zu bleiben. Maßgebend sei mithin das Bruttoarbeitsentgelt von Juni 2000 bis April 2001 in Höhe von insgesamt 83 578,16 DM, das der Kläger in 47,6 Wochen erzielt habe. Hieraus ergebe sich ein wöchentliches Bemessungsentgelt von 1755,84 DM gleich 897,74 Euro mit der Folge eines wöchentlichen Leistungssatzes von 344,61 Euro.

Mit der vom [X.] (B[X.]) zugelassenen Revision rügt die Beklagte als Verfahrensfehler einen Verstoß gegen § 128 Abs 1 S 2 Sozialgerichtsgesetz ([X.]G) und im materiellen Recht Verletzungen des § 24 Abs 1 und 3 [X.]B III, des § 25 Abs 1 S 1 [X.]B III sowie der § 132 Abs 1 S 1 und § 134 Abs 2 Nr 3 [X.]B III (jeweils in der bis Ende 2004 geltenden Fassung). Das L[X.] habe bei seinen Ausführungen zum Nichtbestehen eines Versicherungspflichtverhältnisses in der [X.] ab 1.10.2001 und zur Nichterzielung von Entgelt gegen die Pflicht verstoßen, die Gründe, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind, anzugeben (§ 128 Abs 1 S 2 [X.]G). Es habe insbesondere nicht hinreichend beachtet, dass dem Kläger [X.] gemäß § 175 [X.]B III in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung bewilligt worden sei, und es habe die Rechtsprechung des B[X.] nicht berücksichtigt, die auch beim Wechsel des Arbeitnehmers in eine Transfergesellschaft von einer versicherungspflichtigen Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt ausgehe. Das L[X.] sei auch nicht auf die vom Kläger dem L[X.] vorgelegte Übersicht "Transfermanagement der [X.]" eingegangen, woraus sich ergebe, dass zwar keine Pflicht zur Erbringung einer produktiv verwertbaren Arbeitsleistung, jedoch eine Pflicht zur Qualifizierung und damit auch ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des B[X.] bestanden habe. Bei Beachtung dieser Rechtsprechung habe das L[X.] zum Ergebnis kommen müssen, dass der Bemessungszeitraum die [X.] vom 1.10.2001 bis [X.] umfasse und dass das [X.] die Klage zu Recht abgewiesen habe.

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des L[X.] aufzuheben und die Berufung des [X.] gegen das Urteil des [X.] zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Revision der Beklagten ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 S 2 SGG). Die bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen reichen für eine abschließende Entscheidung des Senats in der Sache nicht aus.

1. Auszugehen ist nach dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des [X.] davon, dass der Kläger im streitgegenständlichen [X.]raum ab 1.10.2002 dem Grunde nach Anspruch auf [X.] hat (§§ 117 ff [X.], jeweils in der im Jahre 2002 geltenden Fassung). Der Anspruch ruht nicht wegen der erhaltenen Abfindung, weil zur [X.] der erstmaligen Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit B bereits mehr als ein Jahr zurücklag (vgl § 143a Abs 2 S 1 [X.] in der Fassung, die die Vorschrift durch das [X.] vom [X.], [X.] 1971, erhalten hat). Der Anspruch ruht auch nicht wegen einer Sperrzeit, weil entweder kein sperrzeitbegründendes Verhalten des [X.] iS des § 144 Abs 1 [X.] in der im Jahre 2002 geltenden Fassung vorliegt oder für den Fall der Annahme von [X.] ab Mai 2001 eine etwaige Sperrzeit bereits mit der [X.] begonnen hätte und bis zum Beginn der Arbeitslosigkeit abgelaufen gewesen wäre (vgl [X.], 243 = [X.]-4300 § 144 [X.] 8).

2. Über die Höhe des dem Kläger zustehenden [X.] kann der Senat anhand der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht abschließend entscheiden. Nicht geklärt ist insbesondere, welcher Bemessungszeitraum zugrunde zu legen ist.

a) Die Bemessung richtet sich nach den §§ 129 ff [X.] (jeweils in der im Jahre 2002 geltenden Fassung; vgl Gesetze vom 21.7.1999, [X.] 1648, [X.], [X.] 1983, 16.2.2001, [X.] 266, 20.12.2001, [X.] 4013 und [X.], [X.] 3443). Maßgebend für die Höhe des [X.] ist nach § 129 [X.] insbesondere das pauschalierte [X.] (Leistungsentgelt), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das der Arbeitslose im Bemessungszeitraum erzielt hat ([X.]). Der Bemessungszeitraum umfasst nach § 130 Abs 1 S 1 [X.] in der einschlägigen Fassung die Entgeltabrechnungszeiträume, die in den letzten 52 Wochen vor der Entstehung des Anspruchs, in denen Versicherungspflicht bestand, enthalten sind und beim Ausscheiden des Arbeitslosen aus dem Versicherungspflichtverhältnis vor der Entstehung des Anspruchs abgerechnet waren. Der Bemessungszeitraum ist ua dann auf zwei Jahre zu erweitern, wenn es mit Rücksicht auf das Entgelt, das der Arbeitslose in [X.]en der Versicherungspflichtverhältnisse in den letzten zwei Jahren vor dem Ende des [X.] überwiegend erzielt hat, unbillig hart wäre, von dem Entgelt im Bemessungszeitraum auszugehen (§ 131 Abs 1 [X.]). [X.] ist das im Bemessungszeitraum durchschnittlich auf die Woche entfallende Entgelt (§ 132 Abs 1 S 1 [X.]). Für [X.]en, in denen der Arbeitslose [X.] oder eine Winterausfallgeld-Vorausleistung bezogen hat, ist als Entgelt das Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (§ 134 Abs 2 [X.] 3 [X.]).

b) Ob die Beklagte zu Recht von einem Bemessungszeitraum vom 1.10.2001 bis 30.9.2002 ausgegangen oder ob der Auffassung des [X.] zu folgen ist, der Kläger habe in diesem [X.]raum nicht in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden, lässt sich nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beantworten. Da der Kläger aber in dem vorbezeichneten [X.]raum unstreitig das so genannte [X.] nach Maßgabe des § 175 [X.] in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung (alte Fassung , vgl zuletzt Gesetz vom [X.], [X.] 3443) bezogen hat, nachdem er zuvor nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit B in die [X.] als betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit iS des § 175 Abs 1 S 1 [X.] 2 [X.] aF "eingetreten" war (so jedenfalls die Vereinbarungen mit B und mit [X.]), spricht der erste Anschein unter Berücksichtigung bereits vorliegender Rechtsprechung des BSG dafür, dass der Kläger bei der [X.] in einem Versicherungspflichtverhältnis als Beschäftigter stand (§ 24 Abs 1 und 3, § 25 Abs 1 [X.]).

Der 1. Senat des BSG ist für einen [X.]raum unter Geltung des § 175 [X.] aF beim Wechsel eines Arbeitnehmers vom bisherigen Arbeitgeber zu einer "Auffanggesellschaft" bei "Strukturkurzarbeit Null" von einem zwischen dem Arbeitnehmer und der "Auffanggesellschaft" bestehenden versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis ausgegangen (Urteil vom 14.12.2006 - B 1 KR 9/06 R - [X.], 33 = [X.]-2500 § 47 [X.], Rd[X.] 15 ff). Der 1. Senat hat in dieser Entscheidung ausgeführt, die Anstellung bei der "Auffanggesellschaft" zum Zwecke der Qualifizierung bzw Verbesserung der [X.] genüge auch nach dem Rechtsgedanken des § 7 Abs [X.] ([X.]), um von einem Beschäftigungsverhältnis auszugehen (aaO Rd[X.] 15). Er hat unter Hinweis auf ältere Rechtsprechung auch hervorgehoben, dass eine "Beschäftigung" unabhängig davon bestehen kann, ob tatsächlich eine Tätigkeit aufgenommen worden ist (aaO Rd[X.] 16 ff; vgl auch etwa [X.], 161, 164 = [X.] zu § 165 [X.] oder [X.], 172, 180 = [X.]-2200 § 200 [X.] 1). Zu § 175 [X.] aF wird auch im Schrifttum vertreten, dass die betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheiten, die gebildet werden müssen, um den Bezug von [X.] zu ermöglichen, vor allem der Vermittlung und Qualifizierung dienen und außerhalb dieses Zwecks keinen anderen [X.] verfolgen müssen (vgl [X.]/[X.], [X.], 130, 134).

Zu der § 175 [X.] aF für die [X.] ab 1.1.2004 ersetzenden Vorschrift des § 216b [X.] (idF des [X.], [X.] 2902; inzwischen seit 1.4.2012 § 111 [X.]) hat der Senat im Übrigen mit Urteil vom [X.] ([X.] AL 9/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) entschieden, dass ein Arbeitnehmer nach dem Wechsel in eine Transfergesellschaft bei dieser, soweit eine Eingliederung in den Betrieb ua unter dem Gesichtspunkt der Qualifizierung zu bejahen ist, in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis steht, und zwar auch dann, wenn "Kurzarbeit Null" vereinbart ist. Der Senat hat insoweit auf die Rechtsprechung des 1. Senats des BSG (neben der bereits erwähnten Entscheidung vom 14.12.2006 auch Urteil vom 10.5.2012 - B 1 KR 26/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) sowie darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durch Änderung des § 170 Abs 1 [X.] 4 [X.] mit Wirkung vom 28.12.2011 bzw Einführung des § 96 Abs 1 S 1 [X.] 4 [X.] und des § 111 Abs 2 S 2 [X.] mit Wirkung vom 1.4.2012 klargestellt hat, dass auch bei sogenannter "Kurzarbeit Null" ein den Anspruch auf [X.] begründender erheblicher Arbeitsausfall vorliegen kann.

c) Von der vorbezeichneten Rechtsprechung ist auch für die vorliegende Fallgestaltung auszugehen. Deshalb kann nicht unbeachtet bleiben, dass es nach der Präambel des [X.] zwischen dem Kläger und der [X.] Sinn und Zweck des Vertrags war, die Chancen des von Arbeitslosigkeit bedrohten [X.] zur dauerhaften Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt zu verbessern, und dass der [X.] enthielt, die für eine Eingliederung des [X.] in den Betrieb der [X.] sprechen (ua Urlaub, Nebentätigkeit). Ferner hat der Kläger selbst, worauf die Revision zu Recht hinweist, dem [X.] eine Übersicht "Transfermanagement der [X.]" vorgelegt mit Angaben zur "Unternehmensphilosophie" der [X.] und zu den üblichen Handlungsabläufen ("Was geschieht in der [X.]"). Danach war es das Ziel der [X.], durch konkrete Maßnahmen die betroffenen Mitarbeiter schnellstmöglich in den ersten Arbeitsmarkt zu vermitteln. Nach diesen Angaben - ersichtlich aus den Akten, auf die das [X.] im Tatbestand seines Urteils Bezug genommen hat - erscheint es zweifelhaft, ob das [X.] für die [X.] des Vertragsverhältnisses mit [X.] (1.5.2001 bis 30.9.2002) zu Recht das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung verneint hat. Zweifel bestehen schon deshalb, weil der Kläger in der [X.] ab 1.5.2001 [X.] bezogen hat, weshalb anzunehmen ist, dass beim Antrag auf Bewilligung angegeben worden ist, eine versicherungspflichtige Beschäftigung sei fortgesetzt oder aufgenommen worden (§ 172 Abs 1 [X.] 1 [X.] in der 2001 bzw 2002 geltenden Fassung).

Allerdings hat das [X.] zur Begründung seiner Auffassung auch ausgeführt, der Kläger sei nicht in den Betrieb der [X.] eingegliedert gewesen und habe keinem Weisungsrecht unterstanden; er habe den Eintritt in die [X.] vielmehr als Chance zur Verbesserung seiner familiären Situation unter dem Gesichtspunkt der Freizeit verstanden. Bei diesen Ausführungen handelt es sich jedoch nicht um tatsächliche Feststellungen, die den Senat nach § 163 SGG binden, zumal dem [X.] der "Anstellungsvertrag" vom [X.] nicht vollständig vorlag. Der Hinweis des [X.] auf die fehlende Eingliederung ist vorwiegend als Darstellung einer Rechtsauffassung zu verstehen. In tatsächlicher Hinsicht ist das BSG nicht an unklare oder widersprüchliche Feststellungen gebunden (vgl etwa BSG [X.] [X.] zu § 163 SGG; [X.] 2200 § 1246 [X.] 139; [X.]-2500 § 192 [X.] 4, Rd[X.] 16).

Die Widersprüchlichkeit der tatsächlichen Ausführungen des [X.] zur angeblich fehlenden Eingliederung des [X.] in den Betrieb der [X.] ergibt sich insbesondere aus der Erwähnung des Bezugs von [X.] nach § 175 [X.] aF und den Hinweisen auf den Inhalt der getroffenen Vereinbarungen, die - wie ausgeführt - für eine Eingliederung sprechen. Zwar sind für die Beurteilung, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse und ist nicht der Wortlaut von Vereinbarungen maßgebend (vgl etwa [X.] 24, 29, 30 = [X.] [X.] 1 zu § 539 [X.]; [X.] 35, 20, 21 = [X.] [X.] 34 zu § 539 [X.]). Jedoch können sich aus einem Vertrag oder aus sonstigen schriftlichen Unterlagen Indizien für einen bestimmten tatsächlichen Ablauf ergeben. Auch kommt unter den Umständen des vorliegenden Falls in Betracht, es für die Annahme einer Eingliederung in den Betrieb der [X.] als ausreichend anzusehen, wenn der Kläger sich entsprechend dem geschlossenen Vertrag für Qualifizierungsmaßnahmen bereit gehalten oder er sich sonst dem Direktionsrecht der [X.] unterstellt hat, zB indem er sich als an die Vereinbarungen zur Anzeige von Urlaub oder Nebentätigkeiten gebunden angesehen hat. Insoweit wird das [X.] eindeutige tatsächliche Feststellungen zu treffen haben.

d) Die Verneinung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung mit der Folge einer Zurückverlegung des [X.] (wie vom [X.] angenommen), aber auch mit der Folge des Fehlens von Versicherungsschutz während der Zugehörigkeit zur [X.], wird nur möglich sein, wenn unmissverständlich festgestellt wird, dass eine Durchführung von Vermittlungs- oder Qualifizierungsmaßnahmen im Gegensatz zur Konzeption des § 175 [X.] aF nicht beabsichtigt gewesen ist, solche Maßnahmen auch nicht durchgeführt worden sind und der Kläger sich auch im Übrigen im Widerspruch zu den getroffenen Vereinbarungen in keiner Weise einem Weisungsrecht der [X.] unterstellt hat.

Sollten die noch zu treffenden Feststellungen des [X.] aber ergeben, dass der Kläger bei der [X.] in einem Versicherungsverhältnis als Beschäftigter gestanden hat, wäre gemäß § 130 Abs 1 [X.] die [X.] vom 1.10.2001 bis 30.9.2002 der maßgebliche Bemessungszeitraum, von dem auch die Beklagte ausgegangen ist. In diesem Fall wäre als Arbeitsentgelt gemäß § 134 Abs 2 [X.] 3 [X.] in der hier einschlägigen Fassung das Arbeitsentgelt anzusetzen, das der Arbeitslose ohne den Arbeitsausfall und ohne Mehrarbeit erzielt hätte (vgl dazu näher Urteil des Senats vom [X.] - [X.] AL 9/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen). Das [X.] wird dann eindeutige Feststellungen zur Höhe des Arbeitsentgelts zu treffen haben, das die Basis für den Bezug von [X.] gewesen ist, und es wird zusätzlich die Härteregelung des § 131 Abs 1 [X.] (idF des 2. [X.]-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, [X.] 1648) zu prüfen haben.

3. Das [X.] wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.