Bundesfinanzhof, EuGH-Vorlage vom 15.12.2021, Az. XI R 30/19

Der Senat setzt das Verfahren aus und legt dem [[X.].] ([[X.].]) die im Tenor genannten Fragen gemäß Art. 267 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der [[X.].] ([[X.].]) zur Vorabents[[X.].]heidung vor.

1. Die maßgebli[[X.].]hen Vors[[X.].]hriften und Bestimmungen

a) Nationales Re[[X.].]ht

§ 1 Abs. 1 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes (UStG)

§ 2 Abs. 1 und 3 UStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung

§ 12 Abs. 2 Nr. 9 UStG

§ 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG

§ 13 Abs. 1 Satz 1 des Straßengesetzes für Baden-Württemberg (Straßengesetz --[[X.].]--) in der Fassung vom 11.05.1992 (GBl. [[X.].] 1992, 329)

§ 4 Abs. 1 [[X.].]

§ 10 Abs. 2 und 3 [[X.].]

§ 2 Abs. 1 [[X.].]

b) Unionsre[[X.].]ht

Art. 9 Abs. 1 der Ri[[X.].]htlinie 2006/112/[[X.].] über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL)

Art. 168 Bu[[X.].]hst. a MwStSystRL

2. Zur ersten Vorlagefrage

aa) Das Re[[X.].]ht auf Vorsteuerabzug setzt voraus, dass die streitigen [[X.].] im Zusammenhang mit einer entgeltli[[X.].]hen Leistung stehen. Bei ri[[X.].]htlinienkonformer Auslegung setzt § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG voraus, dass der Unternehmer Leistungen für sein Unternehmen (§ 2 Abs. 1 UStG, Art. 9 MwStSystRL) und damit für seine wirts[[X.].]haftli[[X.].]hen Tätigkeiten zur Erbringung entgeltli[[X.].]her Leistungen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG, Art. 2 Abs. 1 Bu[[X.].]hst. a und [[X.].]) zu verwenden beabsi[[X.].]htigt (ständige Re[[X.].]htspre[[X.].]hung, verglei[[X.].]he (vgl.) z.B. Urteile des [[X.].] --[[X.].]-- vom 09.02.2012 - V R 40/10, [[X.].], 258, [[X.].], 844, Rz 19 ff.; vom 15.04.2015 - V R 44/14, [[X.].], 263, [[X.].], 679, Rz 10; vom 21.10.2015 - [X.]I R 28/14, [[X.].], 460, [[X.].], 550, Rz 28; vom 02.12.2015 - V R 15/15, [[X.].], 472, [[X.].], 486, Rz 14; vom 18.09.2019 - [X.]I R 19/17, [[X.].], 98, [[X.].], 172, Rz 15).

bb) Ob die Voraussetzungen für einen Leistungsaustaus[[X.].]h vorliegen, ist dabei ni[[X.].]ht na[[X.].]h zivilre[[X.].]htli[[X.].]hen, sondern auss[[X.].]hließli[[X.].]h na[[X.].]h den vom Unionsre[[X.].]ht geprägten umsatzsteuerre[[X.].]htli[[X.].]hen Maßstäben zu beurteilen (vgl. [[X.].]-Urteile vom 17.12.2009 - V R 1/09, [[X.].], 1869, Rz 17; vom 16.01.2014 - V R 22/13, [[X.].], 736, Rz 22; Urteil des [[X.].] vom 18.05.2011 - VIII ZR 260/10, [[X.].] 2011, 813, Rz 11; jeweils mit weiteren Na[[X.].]hweisen --m.w.[[X.].]; [[X.].]-Urteil vom [[X.].], [[X.].], 1256, Rz 18). Es stellt eine unionsre[[X.].]htli[[X.].]he --unabhängig von der Beurteilung na[[X.].]h nationalem Re[[X.].]ht zu ents[[X.].]heidende-- Frage dar, ob die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für die Erbringung von Dienstleistungen erfolgt (vgl. [[X.].]-Urteil [[X.].] - [[X.].] vom 22.11.2018 - [[X.].]/17, [[X.].]:C:2018:942, Rz 68; [[X.].]-Urteile vom 21.12.2016 - [X.]I R 27/14, [[X.].], 154, [[X.].] 2021, 779, Rz 29; jeweils m.w.N.; vom 13.02.2019 - [X.]I R 1/17, [[X.].], 560, [[X.].] 2021, 785, Rz 18; in [[X.].], 1256, Rz 18).

[[X.].][[X.].]) Für eine entgeltli[[X.].]he Leistung muss zwis[[X.].]hen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger ein Re[[X.].]htsverhältnis bestehen, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetaus[[X.].]ht werden, wobei die vom Leistenden empfangene Vergütung den tatsä[[X.].]hli[[X.].]hen Gegenwert für die dem Leistungsempfänger erbra[[X.].]hte bestimmbare Dienstleistung bildet (vgl. z.B. [[X.].]-Urteile So[[X.].]iété thermale d'Eugénie-les-Bains vom 18.07.2007 - [[X.].]/05, [[X.].]:[[X.].], Rz 19; [[X.].] und Hop!-Brit [[X.].] vom 23.12.2015 - [[X.].]/14 und [[X.].]/14, [[X.].]:C:2015:841, Rz 22; [[X.].] rozhlas vom 22.06.2016 - [[X.].]/15, [[X.].]:C:2016:470, Rz 21; [[X.].] vom 18.01.2017 - [[X.].]/16, [[X.].]:[[X.].], Rz 25; [[X.].] - [[X.].], [[X.].]:C:2018:942, Rz 39; [[X.].]-Urteile in [[X.].], 154, [[X.].] 2021, 779, Rz 16; in [[X.].], 560, [[X.].] 2021, 785, Rz 16; in [[X.].], 1256, Rz 15). Der Leistungsempfänger muss identifizierbar sein. Er muss einen Vorteil erhalten, der zu einem Verbrau[[X.].]h im Sinne (i.S.) des gemeinsamen Mehrwertsteuerre[[X.].]hts führt (vgl. z.B. [[X.].]-Urteile vom 07.07.2005 - V R 34/03, [[X.].]E 211, 59, [[X.].] 2007, 66, unter [[X.].], Rz 14, m.w.N. zur Re[[X.].]htspre[[X.].]hung des [[X.].]; in [[X.].], 736, Rz 20; in [[X.].], 1256, Rz 16).

dd) Ents[[X.].]heidend für das Vorliegen eines verbrau[[X.].]hsfähigen Vorteils ist na[[X.].]h der Re[[X.].]htspre[[X.].]hung des [[X.].], dass der individuelle Leistungsempfänger aus der Leistung einen konkreten Vorteil zieht (vgl. [[X.].]-Urteile vom 18.12.2008 - V R 38/06, [[X.].]E 225, 155, [[X.].] 2009, 749, unter [[X.].], Rz 38; vom 28.05.2013 - [X.]I R 32/11, [[X.].]E 243, 419, [[X.].] 2014, 411, Rz 49). Erfolgt die Finanzierung einer Leistung dur[[X.].]h ([[X.].], liegt keine Leistung gegen Entgelt vor, wenn si[[X.].]h die Vorteile, die si[[X.].]h aus einer Dienstleistung ergeben, (nur) mittelbar aus den Vorteilen ableiten, die allgemein dem gesamten Wirts[[X.].]haftszweig oder Ähnli[[X.].]hem erwa[[X.].]hsen (vgl. [[X.].]-Urteil [[X.].] vom 08.03.1988 - [[X.].]/86, [[X.].]:C:1988:120; [[X.].]-Urteil vom 23.09.2020 - [X.]I R 35/18, [[X.].]E 271, 243, Rz 53 ff., m.w.N.).

ee) Auf dieser Grundlage kann das Vorliegen einer Leistung gegen Entgelt zu verneinen sein. Denn die Kureinri[[X.].]htungen der Klägerin stehen der Allgemeinheit kostenlos zur Verfügung, und eine Kurkarte wird ni[[X.].]ht zum Eintritt benötigt. Die Kureinri[[X.].]htungen können daher au[[X.].]h von ni[[X.].]ht kurtaxepfli[[X.].]htigen Personen (z.B. den Einwohnern der Gemeinde oder Tagesgästen, die in Na[[X.].]hbargemeinden überna[[X.].]hten) kostenfrei genutzt werden. Der Leistungsempfänger ist bei dieser Si[[X.].]htweise ni[[X.].]ht identifizierbar; denn die kurtaxepfli[[X.].]htige Person hat na[[X.].]h den tatsä[[X.].]hli[[X.].]hen Feststellungen des [[X.].] gegenüber der Allgemeinheit keinen verbrau[[X.].]hsfähigen konkreten Vorteil erhalten, der über den Vorteil der Allgemeinheit, die die Kureinri[[X.].]htungen der Klägerin ebenfalls nutzen darf, hinaus geht. Dass aufgrund der Zahlung der Kurtaxe ein Re[[X.].]ht auf irgendwel[[X.].]he Leistungen bestünde, die der Allgemeinheit ni[[X.].]ht offenstehen, hat das [[X.].] ni[[X.].]ht festgestellt. In diesem Zusammenhang hatte der [[X.].] au[[X.].]h bereits ents[[X.].]hieden, dass mit der Widmung zum [[X.].] die Kureinri[[X.].]htung (dort: ein Spazier- und Wanderweg) ni[[X.].]ht mehr zu den Einri[[X.].]htungen gehören kann, für deren Benutzung [[X.].] als Benutzungsentgelt erhoben werden können (vgl. [[X.].]-Urteil vom 26.04.1990 - V R 166/84, [[X.].]E 161, 182, [[X.].] 1990, 799; ebenso au[[X.].]h [[X.].] Mün[[X.].]hen, Urteil vom 24.07.2013 - 3 K 3274/10, [[X.].]Ents[[X.].]heidungsdienst 2014, 1065, 1067).

b) Diese Si[[X.].]htweise ist jedo[[X.].]h unionsre[[X.].]htli[[X.].]h ni[[X.].]ht zweifelsfrei i.S. des Art. 267 Abs. 3 [[X.].].

Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass bei isolierter Betra[[X.].]htung des Re[[X.].]htsverhältnisses zwis[[X.].]hen ihr und den Kurgästen die Kurgäste aufgrund der Satzung für die Bereitstellung von Kureinri[[X.].]htungen (z.B. [[X.].], [[X.].], Wege) die Kurtaxe in Höhe eines bestimmten Betrages pro Aufenthaltstag zahlen, so dass si[[X.].]h bei isolierter Betra[[X.].]htung dieses Re[[X.].]htsverhältnisses die Zahlungen als Gegenleistung für die Mögli[[X.].]hkeit zur Nutzung der Kureinri[[X.].]htungen darstellen. Ob si[[X.].]h daran etwas ändert, wenn daneben au[[X.].]h ni[[X.].]ht kurtaxepfli[[X.].]htige Einwohner oder andere ni[[X.].]ht kurtaxepfli[[X.].]htige Personen freien Zugang zu den Kureinri[[X.].]htungen haben, hält der Senat ungea[[X.].]htet der unter [[X.].] zitierten Re[[X.].]htspre[[X.].]hung ni[[X.].]ht für unionsre[[X.].]htli[[X.].]h zweifelsfrei. So hat der [[X.].] in der Re[[X.].]htssa[[X.].]he [[X.].] (vgl. [[X.].]-Urteil [[X.].] und [[X.].] vom 12.05.2016 - C-520/14, [[X.].]:C:2016:334, Rz 27) einen Leistungsaustaus[[X.].]h im Berei[[X.].]h der S[[X.].]hülerbeförderung geprüft, obwohl nur ein Drittel der Eltern einen Beitrag zu den Transportkosten gezahlt haben. Es ist daher für den Senat zweifelhaft, ob der --bei isolierter Betra[[X.].]htung der [[X.].] Leistungsaustaus[[X.].]h zwis[[X.].]hen der Klägerin und dem jeweiligen Kurgast na[[X.].]h einer Gesamtbetra[[X.].]htung zu verneinen ist, weil jedermann, das heißt au[[X.].]h die ni[[X.].]ht kurtaxepfli[[X.].]htigen Personen, die Einri[[X.].]htungen in glei[[X.].]her Weise uneinges[[X.].]hränkt unentgeltli[[X.].]h nutzen können und die Kurgäste daher gegenüber der Allgemeinheit keinen verbrau[[X.].]hsfähigen Vorteil erhalten.

Daraus ergibt si[[X.].]h die erste Vorlagefrage.

[[X.].]) Der Senat weist im Zusammenhang mit der Frage 1 darauf hin, dass das [[X.].], das mit den Beteiligten eine wirts[[X.].]haftli[[X.].]he Tätigkeit bejaht hat, aus seiner Si[[X.].]ht konsequenterweise ni[[X.].]ht festgestellt hat, zu wel[[X.].]hem Prozentsatz die von der Klägerin erhobene Kurtaxe die Kosten der Bereitstellung der Kureinri[[X.].]htungen de[[X.].]kt. Es ist ni[[X.].]ht ausges[[X.].]hlossen, dass eine dauerdefizitäre Tätigkeit vorliegt, da die Kurtaxe die Betriebskosten der Kureinri[[X.].]htungen ni[[X.].]ht de[[X.].]kt (vgl. zur Bedeutung der fehlenden De[[X.].]kung der Betriebskosten als Kriterium für eine fehlende wirts[[X.].]haftli[[X.].]he Tätigkeit [[X.].]-Urteile Kommission/ Finnland vom [[X.].] - [[X.].]/08, [[X.].]:[[X.].], Rz 50; [[X.].] und [[X.].], [[X.].]:C:2016:334, Rz 33; [[X.].] vom 22.02.2018 - [[X.].]/17, [[X.].]:[[X.].], Rz 38; Administration de l'Enregistrement, des Domaines und de la TVA, [[X.].] vom 15.04.2021 - [[X.].]/19, [[X.].]:[[X.].], Rz 49). Sollte die Antwort auf die Frage 1 --entgegen der Auffassung des vorlegenden [[X.].] davon abhängen, ob die Kurtaxe die Betriebskosten de[[X.].]kt, bittet der Senat im Rahmen der Antwort um einen entspre[[X.].]henden Hinweis.

3. Zur zweiten Vorlagefrage

a) Re[[X.].]htsgrundlage ist § 2 Abs. 3 UStG alte Fassung --a.[[X.].] (§ 27 Abs. 22 und 22a UStG); in den Streitjahren findet (der mit Art. 13 MwStSystRL weitgehend übereinstimmende) § 2b Abs. 1 UStG no[[X.].]h keine Anwendung (§ 27 Abs. 22 Satz 2 UStG).

b) Jedo[[X.].]h war au[[X.].]h im Rahmen einer unionsre[[X.].]htskonformen Auslegung des § 2 Abs. 3 UStG a.F. --ungea[[X.].]htet seines erhebli[[X.].]h von Art. 13 MwStSystRL abwei[[X.].]henden [[X.].] eine juristis[[X.].]he Person des öffentli[[X.].]hen Re[[X.].]hts nur dann Unternehmerin, wenn sie eine wirts[[X.].]haftli[[X.].]he und damit eine na[[X.].]hhaltige Tätigkeit zur Erbringung entgeltli[[X.].]her Leistungen (wirts[[X.].]haftli[[X.].]he Tätigkeit) ausübte. Handelte sie dabei auf privatre[[X.].]htli[[X.].]her Grundlage dur[[X.].]h Vertrag, kam es auf weitere Voraussetzungen ni[[X.].]ht an. Erfolgte ihre Tätigkeit dagegen auf öffentli[[X.].]h-re[[X.].]htli[[X.].]her Grundlage, war sie nur Unternehmerin, wenn ihre Behandlung als Ni[[X.].]htunternehmerin zu größeren Wettbewerbsverzerrungen geführt hätte (vgl. z.B. [[X.].]-Urteile vom 15.04.2010 - V R 10/09, [[X.].]E 229, 416, [[X.].] 2017, 863, Rz 14 bis 48, m.w.N. zur [[X.].]-Re[[X.].]htspre[[X.].]hung; vom 03.03.2011 - V R 23/10, [[X.].]E 233, 274, [[X.].], 74, Rz 21; vom 01.12.2011 - V R 1/11, [[X.].], 235, [[X.].] 2017, 834, Rz 15; vom 14.03.2012 - [X.]I R 8/10, [[X.].]/NV 2012, 1667, Rz 28; vom 13.02.2014 - V R 5/13, [[X.].]E 245, 92, [[X.].] 2017, 846, Rz 15; vom 03.08.2017 - V R 62/16, [[X.].]E 259, 380, [[X.].] 2021, 109, Rz 23).

[[X.].]) Dabei ist unionsre[[X.].]htli[[X.].]h zweifelsfrei, dass die Klägerin i.S. des Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRL eine Tätigkeit ausgeübt hat, die ihr im Rahmen der öffentli[[X.].]hen Gewalt obliegt (vgl. dazu [[X.].]-Urteile Sauda[[X.].]or vom 29.10.2015 - [[X.].]/14, [[X.].]:[[X.].], Rz 70 ff.; Gmina Wro[[X.].]law vom 25.02.2021 - [[X.].]/19, [[X.].]:C:2021:132, Rz 76 ff.). Sie wurde mit der Bereitstellung der Kureinri[[X.].]htungen im Rahmen öffentli[[X.].]h-re[[X.].]htli[[X.].]her Sonderregelungen (§ 13 Abs. 1 [[X.].]; § 10 Abs. 2 und 3 [[X.].]) tätig und hat dabei ihre hoheitli[[X.].]he Befugnis zur Erhebung kommunaler Abgaben (§ 4 [[X.].] i.V.m. §§ 2, 8 Abs. 2 und 43 [[X.].]) ausgeübt.

d) Dem Handeln der Klägerin als Unternehmerin steht ni[[X.].]ht entgegen, dass sie im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit, wie unter [[X.].] ausgeführt, Abgaben erhebt (Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 letzter Halbsatz MwStSystRL). Die Steuerbarkeit der Umsätze, falls der [[X.].] diese in seiner Antwort auf die Frage 1 bejaht, entfällt au[[X.].]h ni[[X.].]ht dadur[[X.].]h, dass die Umsätze auf Grund gesetzli[[X.].]her oder behördli[[X.].]her Anordnung ausgeführt werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG).

e) Im Revisionsverfahren kann na[[X.].]h den dortigen Maßstäben die Auffassung vertreten werden, dass die tatsä[[X.].]hli[[X.].]he Würdigung des [[X.].], die Qualifizierung der Klägerin als Ni[[X.].]htunternehmerin führe ni[[X.].]ht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen, revisionsre[[X.].]htli[[X.].]h ni[[X.].]ht zu beanstanden ist. Dies kann im Wesentli[[X.].]hen auf die [[X.].]-Urteile Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a. vom 16.09.2008 - [[X.].]/07 ([[X.].]:C:2008:505), Sauda[[X.].]or ([[X.].]:[[X.].], Rz 74) und [[X.].] vom 19.01.2017 - [[X.].]/15 ([[X.].]:[[X.].], Rz 44) sowie auf das [[X.].]-Urteil in [[X.].]E 259, 380, [[X.].] 2021, 109, Rz 24 und die tatsä[[X.].]hli[[X.].]hen Feststellungen des [[X.].] gestützt werden. Das [[X.].] hat ausgeführt, dass die Leistungen der Klägerin in ihrer Gesamtheit am Ort der Klägerin ni[[X.].]ht von privaten Anbietern erbra[[X.].]ht werden könnten, da private Anbieter ni[[X.].]ht in der Lage seien, das glei[[X.].]he Bedürfnis der Kurgäste zu befriedigen. Selbst wenn private Anbieter (zumindest teilweise) verglei[[X.].]hbare Einri[[X.].]htungen --wie die [[X.].] zu Kur- und Erholungszwe[[X.].]ken anbieten könnten, könnten sie hierfür keine Kurtaxe erheben, da derartige Abgaben auss[[X.].]hließli[[X.].]h von Trägern der öffentli[[X.].]hen Gewalt bes[[X.].]hlossen und erhoben werden dürfen. Das [[X.].] hat daher den Wettbewerb am Ort der Klägerin untersu[[X.].]ht, ohne die Situation in Na[[X.].]hbargemeinden, im Bundesland [[X.].] oder im [[X.].] in den Bli[[X.].]k zu nehmen, und am Ort der Klägerin einen potentiellen Wettbewerb verneint. Immerhin hatte das [[X.].] ni[[X.].]ht festgestellt, ob es z.B. in Bezug auf Na[[X.].]hbargemeinden zu Wettbewerbsverzerrungen kommen könne.

Im Rahmen der mündli[[X.].]hen Verhandlung hat die Klägerin nun jedo[[X.].]h vorgetragen, dass mit den Na[[X.].]hbargemeinden [X.] und [X.] (beide Gemeinden befinden si[[X.].]h in [[X.].]a. 10 km Entfernung von der Klägerin) ein Wettbewerb bestehe. Es handele si[[X.].]h bei diesen beiden Gemeinden ebenfalls um Kurorte, in denen die [X.] allerdings von einer privatre[[X.].]htli[[X.].]hen Gesells[[X.].]haft mit bes[[X.].]hränkter Haftung (GmbH) auf privatre[[X.].]htli[[X.].]her Grundlage erbra[[X.].]ht würden. Der re[[X.].]htli[[X.].]he Ausgangspunkt des [[X.].], nur auf das Gemeindegebiet der Klägerin als Markt anzusehen, sei daher unzutreffend.

f) Der Senat hat aufgrund dieser Einwendungen Zweifel, ob das [[X.].] bei seiner tatsä[[X.].]hli[[X.].]hen Würdigung von zutreffenden unionsre[[X.].]htli[[X.].]hen Re[[X.].]htsgrundsätzen ausgegangen ist.

(1) Der Streitfall ähnelt aus Si[[X.].]ht des vorlegenden Senats in gewisser Weise dem der Re[[X.].]htssa[[X.].]he Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a. ([[X.].]:C:2008:505).

Das Isle of Wight Coun[[X.].]il verwaltete eine Insel und erhob auf dieser Insel Parkgebühren, wofür na[[X.].]h Auffassung des Isle of Wight Coun[[X.].]il keine Mehrwertsteuer habe erhoben werden dürfen. Das erstinstanzli[[X.].]he britis[[X.].]he Geri[[X.].]ht gab der Klage statt, stellte einzelfallbezogen auf jede einzelne Behörde ab und verneinte für jede von ihnen, und damit unter anderem au[[X.].]h für das Isle of Wight Coun[[X.].]il, das Vorliegen größerer Wettbewerbsverzerrungen.

Die [X.] des [[X.].] ents[[X.].]hied hingegen, dass auf die fragli[[X.].]he Tätigkeit als sol[[X.].]he abzustellen sei, ohne dass sie si[[X.].]h auf einen lokalen Markt im Besonderen beziehe. Die Mehrwertsteuerpfli[[X.].]ht von Einri[[X.].]htungen des öffentli[[X.].]hen Re[[X.].]hts ergebe si[[X.].]h aus der Ausübung einer bestimmten Tätigkeit als sol[[X.].]her, unabhängig davon, ob die betreffenden Einri[[X.].]htungen auf [[X.].] des lokalen Marktes, auf dem sie diese Tätigkeit ausüben, Wettbewerb ausgesetzt seien oder ni[[X.].]ht ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 40). Dieses Ergebnis werde im Übrigen dur[[X.].]h die Grundsätze der steuerli[[X.].]hen Neutralität und der Re[[X.].]htssi[[X.].]herheit bestätigt ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 41). Die von den lokalen Behörden vertretene Auffassung laufe darauf hinaus, dass nur einige lokale Behörden der Mehrwertsteuer unterworfen würden und andere ni[[X.].]ht, je na[[X.].]hdem, ob es auf dem jeweiligen lokalen Markt, auf dem sie tätig sind, Wettbewerbsverzerrungen gebe oder ni[[X.].]ht, und das, obwohl die fragli[[X.].]he Dienstleistung im Wesentli[[X.].]hen die glei[[X.].]he sei. Diese Auffassung habe somit au[[X.].]h zur Folge, dass es zu einer Unglei[[X.].]hbehandlung der Einri[[X.].]htungen des öffentli[[X.].]hen Re[[X.].]hts untereinander komme ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 45). Würden die Wettbewerbsverzerrungen hingegen in Bezug auf die Tätigkeit als sol[[X.].]he geprüft, unabhängig von den Wettbewerbsbedingungen, die auf einem bestimmten lokalen Markt herrs[[X.].]hen, bleibe der Grundsatz der steuerli[[X.].]hen Neutralität gewahrt, da alle Einri[[X.].]htungen des öffentli[[X.].]hen Re[[X.].]hts entweder mehrwertsteuerpfli[[X.].]htig seien oder ni[[X.].]ht ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 46). Die Auffassung, die Wettbewerbsverzerrungen seien mit Bli[[X.].]k auf jeden einzelnen der lokalen Märkte zu beurteilen, setze außerdem eine systematis[[X.].]he Neubewertung auf der Grundlage oft komplexer wirts[[X.].]haftli[[X.].]her Analysen der Wettbewerbsbedingungen auf einer Vielzahl von lokalen Märkten voraus, deren Ermittlung si[[X.].]h als besonders s[[X.].]hwierig erweisen könne, da die Grenzen dieser Märkte ni[[X.].]ht unbedingt mit der örtli[[X.].]hen Zuständigkeit der lokalen Behörden zusammenfallen; au[[X.].]h könne es im Gebiet einer einzigen lokalen Behörde mehrere lokale Märkte geben ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 49). Dies könne zu zahlrei[[X.].]hen Streitigkeiten führen ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 50). Weder die lokalen Behörden no[[X.].]h die privaten Wirts[[X.].]haftsteilnehmer wären in der Lage, mit der für die Führung ihrer Ges[[X.].]häfte notwendigen Gewissheit vorherzusehen, ob die Leistung der lokalen Behörden auf einem bestimmten lokalen Markt der Mehrwertsteuer unterliege oder ni[[X.].]ht. Dies berge die Gefahr einer Beeinträ[[X.].]htigung der Grundsätze der steuerli[[X.].]hen Neutralität und der Re[[X.].]htssi[[X.].]herheit ([[X.].]-Urteil Isle of Wight Coun[[X.].]il u.a., [[X.].]:C:2008:505, Rz 51 und 52).

Diese Erwägungen des [[X.].] spre[[X.].]hen unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem eine Gemeinde als juristis[[X.].]he Person des öffentli[[X.].]hen Re[[X.].]hts eine Leistung auf öffentli[[X.].]h-re[[X.].]htli[[X.].]her Grundlage erbra[[X.].]ht hat, die mögli[[X.].]herweise in Na[[X.].]hbargemeinden von einer GmbH als juristis[[X.].]her Person des Privatre[[X.].]hts, die im Eigentum der jeweiligen Gemeinde steht, auf privatre[[X.].]htli[[X.].]her Grundlage erbra[[X.].]ht werden, obwohl zur Finanzierung trotzdem eine Kurtaxe erhoben wird, dafür, dass das [[X.].] die Prüfung größerer Wettbewerbsverzerrungen zu Unre[[X.].]ht auf das Gemeindegebiet bes[[X.].]hränkt haben könnte.

(2) Andererseits hat der [[X.].] u.a. in den Re[[X.].]htssa[[X.].]hen [X.] vom 13.12.2007 - [X.]/06 ([[X.].]:[X.]) und [[X.].] ([[X.].]:[[X.].]), auf die si[[X.].]h das [[X.].] gestützt hat, das Vorliegen größerer Wettbewerbsverzerrungen in bestimmten "Monopol"-Konstellationen für ein bestimmtes Teilgebiet des jeweiligen Mitgliedstaats verneint, was zu unionsre[[X.].]htli[[X.].]hen Zweifeln i.S. des Art. 267 Abs. 3 [[X.].] führt. Daraus ergibt si[[X.].]h die zweite Vorlagefrage.

4. Ents[[X.].]heidungserhebli[[X.].]hkeit

a) Ist die Frage 1 zu verneinen, ist die Klage abzuweisen. Glei[[X.].]hes gilt, wenn na[[X.].]h der Antwort auf Frage 2 der räumli[[X.].]h relevante Markt nur das Gemeindegebiet ist, wie dies das [[X.].] unter Berufung auf das [[X.].]-Urteil [[X.].] ([[X.].]:[[X.].]) sowie das [[X.].]-Urteil in [[X.].]E 259, 380, [[X.].] 2021, 109 angenommen hat.

b) Ist hingegen die Frage 1 zu bejahen und die Frage 2 zu verneinen, müsste der Senat den Re[[X.].]htsstreit an das [[X.].] zurü[[X.].]kverweisen, damit das [[X.].] die Wettbewerbsprüfung für die fragli[[X.].]he Tätigkeit als sol[[X.].]he (ohne Bes[[X.].]hränkung auf das Gemeindegebiet der Klägerin) vornimmt. Hinsi[[X.].]htli[[X.].]h der Hilfsbegründung des [[X.].], dass der Klägerin der geltend gema[[X.].]hte Vorsteuerabzug au[[X.].]h deshalb ni[[X.].]ht zustehe, weil der Zusammenhang zwis[[X.].]hen den Kosten für die Erri[[X.].]htung, Unterhaltung und den Betrieb der Anlagen und der (unterstellten) wirts[[X.].]haftli[[X.].]hen Tätigkeit (Kurbetrieb) fehle, müsste der Senat dem [[X.].] aufgeben, diese Prüfung unter Bea[[X.].]htung der Re[[X.].]htsgrundsätze aus den [[X.].]-Urteilen [X.] vom 22.10.2015 - [X.]/14 ([[X.].]:[X.]), [X.] vom 14.09.2017 - C-132/16 ([[X.].]:C:2017:683) und Mitteldeuts[[X.].]he Hartstein-Industrie vom 16.09.2020 - [X.]/19 ([[X.].]:[X.]) erneut vorzunehmen.

5. Re[[X.].]htsgrundlage der Anrufung, Nebenents[[X.].]heidungen