Bundesgerichtshof, Beschluss vom 06.01.2021, Az. 5 StR 519/20

Das [X.] hat die Angeklagte wegen „gewerbsmäßigen Betruges“ in 26 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und eine Einziehungsentscheidung getroffen. Ihre Revision hat mit einer Verfahrensrüge nach § 338 Nr. 1 [X.] Erfolg.

1. Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Bei Eröffnung des damals noch gegen vier Angeklagte geführten Hauptverfahrens beschloss die [X.] am 21. Januar 2020 eine Besetzung mit drei Richtern und zwei Schöffen. Als Beginn der Hauptverhandlung wurde anschließend der 13. Februar 2020 bestimmt, zudem wurden 29 weitere [X.] bis Anfang August 2020 sowie die Hinzuziehung eines [X.] und eines Ergänzungsrichters angeordnet. Die für den ersten [X.] zugelosten beiden Hauptschöffinnen und der von der Schöffengeschäftsstelle gemäß der gesetzlichen Reihenfolge zugewiesene [X.] [X.]    wurden von ihrem Einsatz benachrichtigt. Am 23. Januar 2020 wurde die Hinzuziehung eines zweiten [X.] angeordnet. [X.] wurde gemäß der vorgesehenen Reihenfolge die [X.]. Ende Januar 2020 bat eine der Hauptschöffinnen wegen bereits gebuchten Urlaubs um Entbindung. Dem kam der Vorsitzende nach und bat um Zuweisung des nächstbereiten [X.]n. Nunmehr wurde die [X.]als nächstbereite Schöffin bestimmt.

Unter dem 30. Januar 2020 teilte das Gericht den Verfahrensbeteiligten seine Besetzung mit. Danach sollten neben den Berufsrichtern die verbliebene [X.]  und als weiterer Schöffe der zunächst zugezogene [X.] [X.]    tätig werden, als Ergänzungsschöffinnen hingegen die Hilfsschöffinnen [X.]und [X.].

Nach Ladung bat die auserkorene [X.]aufgrund einer kollidierenden wichtigen Prüfungsvorbereitung um Entpflichtung. Der Vorsitzende entband sie daraufhin von ihrer Dienstpflicht und bat um Zuweisung des nächstbereiten [X.]n. Drei weitere [X.]n wurden wegen Urlaubs antragsgemäß entpflichtet, schließlich wurde der [X.] [X.]als Ergänzungsschöffe bestimmt.

Zu Beginn der Hauptverhandlung teilte der Vorsitzende mit, dass anstelle der Schöffin [X.]nunmehr der Schöffe [X.]an der Hauptverhandlung teilnehme. Welche konkrete Funktion dieser neu benannte Schöffe einnehme, wurde nach dem durch das Protokoll bestätigten [X.] nicht gesondert hervorgehoben. Auf Antrag der Verteidigung wurde die Hauptverhandlung bis zum nächsten vorgesehenen [X.] (27. Februar 2020) unterbrochen. Am 19. Februar 2020 rügte die Angeklagte die vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts „hinsichtlich des [X.]n … [X.]als Ergänzungsschöffe“ und begründete dies mit einer fehlerhaften Entbindung der Schöffin [X.]. Dieser [X.] wurde schließlich vom [X.] am 9. März 2020 verworfen. Am Urteil haben neben den Berufsrichtern die ursprünglich für diesen Tag zugeloste [X.]  und der zuletzt zugewiesene [X.] [X.]mitgewirkt. Während der gesamten Hauptverhandlung war aber auch der zuerst bestimmte [X.] [X.]    anwesend. Dass an dessen Stelle der [X.] [X.]am Urteil mitgewirkt hat, beanstandet die Angeklagte.

2. Die Rüge fehlerhafter Gerichtsbesetzung greift durch.

a) Die Rüge ist nicht nach § 338 Nr. 1 Halbsatz 2 Buchst. b [X.] präkludiert.

aa) Eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nach § 222b Abs. 3 [X.] über die Hinzuziehung des [X.]n [X.]als Schöffen liegt nicht vor. Das [X.] hat lediglich darüber entschieden, dass dieser Schöffe zu Recht als Ergänzungsschöffe ausgewählt wurde und insoweit [X.] darstellt. Nur darauf bezog sich auch die erhobene Besetzungsrüge. Die Frage, ob dieser [X.] an die Stelle des in der ursprünglichen Besetzungsmitteilung noch zutreffend als „Schöffe“ bezeichneten [X.]    treten soll, wird weder von der Besetzungsrüge noch von der [X.]sentscheidung berührt.

bb) Insoweit sind auch die Vorschriften über die Mitteilung verletzt worden. Findet die Hauptverhandlung im ersten Rechtszug vor dem [X.] statt, ist nach § 222a Abs. 1 Satz 1 [X.] spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung die Besetzung des Gerichts unter Hervorhebung des Vorsitzenden und hinzugezogener Ergänzungsrichter und [X.] mitzuteilen. Erfolgt – wie hier – vor der Hauptverhandlung eine solche Mitteilung und ändert sich anschließend die mitgeteilte Besetzung, so muss dies nach § 222a Abs. 1 Satz 3 [X.] spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung mitgeteilt werden. Bei dieser Mitteilung handelt es sich um eine wesentliche Förmlichkeit im Sinne von § 273 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], 8. Aufl., § 222a Rn. 7; [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 222a Rn. 4), deren Beobachtung gemäß § 274 Satz 1 [X.] nur durch das Protokoll bewiesen werden kann.

Eine Mitteilung, aus der sich eindeutig (vgl. nur LR-[X.]/[X.], 27. Aufl., § 222a Rn. 12) ergibt, dass entgegen der ursprünglichen Besetzungsmitteilung [X.] anstelle von [X.]     von Beginn an als Schöffe mitwirken soll, ist nach dem durch das Protokoll bewiesenen Vortrag der Revisionsführerin nicht erfolgt. Eine Präklusion scheidet bei einer derart defizitären Mitteilung aus. Soweit die richterlichen Mitglieder der erkennenden Kammer demgegenüber in einer „Revisionserklärung“ dargelegt haben, man habe durch Aufruf der Schöffen und deren Handzeichen dem Verteidiger zu Beginn der Hauptverhandlung offengelegt, welche Schöffen [X.] sind und welche als Schöffen mitentscheiden, zudem habe sich die Funktion der Schöffen aus der Reihenfolge ihrer Nennung und den Sitzplätzen sowie dem Gang ins Beratungszimmer zur [X.] am ersten [X.] ergeben, kann dies den [X.] nicht entkräften. Denn aus dem Protokoll ergibt sich mit negativer Beweiskraft (vgl. § 274 Satz 1 [X.]), dass es hinsichtlich der Beteiligung des [X.]n [X.] als Schöffe anstelle des bis dahin benannten [X.]     (ohne Hervorhebung der [X.]eigenschaft) keinen ausreichenden Hinweis nach § 222a Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] gab. Eine Protokollberichtigung ist nicht erfolgt.

Mit dem Vortrag der Revisionsführerin korrespondiert zudem ihr in der Hauptverhandlung erfolgter [X.], der sich ausschließlich mit der Heranziehung des [X.]n [X.]  „als Ergänzungsschöffe“ befasste (vgl. zu dessen [X.], Urteil vom 12. Juli 2001 – 4 [X.], NJW 2001, 3062). Spätestens dies hätte dem Vorsitzenden Anlass geben müssen, die bislang defizitäre Mitteilung nach § 222a Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] zu prüfen und durch Bestimmung von Schöffen und [X.] zu präzisieren. Die von der [X.] in ihrer „Revisionserklärung“ angesprochenen Verschuldensfragen sind demgegenüber ohne Belang.

b) Die Verfahrensrüge ist auch zulässig erhoben. Dem [X.] kann der Senat sämtliche Tatsachen entnehmen, die für die Frage der Begründetheit der Rüge relevant sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Soweit die Revisionsführerin bezüglich nicht entscheidungserheblicher Nebenfragen unzutreffend vorgetragen haben sollte (vgl. Revisionsgegenerklärung der Staatsanwaltschaft), wäre dies unbeachtlich. Nach § 352 Abs. 2 [X.] ist eine weitere Begründung der Revisionsanträge als die in § 344 Abs. 2 [X.] vorgeschriebene nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig ist, unschädlich.

c) Die Verfahrensrüge hat in der Sache Erfolg, denn das Gericht war bei seiner Entscheidung nicht richtig besetzt.

Wie bereits das [X.] in seiner „Revisionserklärung“ zugestanden hat, ist die Hinzuziehung des zuletzt bestimmten [X.]n [X.] zur Beratung und Entscheidung rechtsfehlerhaft erfolgt. Denn nach § 48 Abs. 2 [X.] tritt im Fall der Verhinderung eines Hauptschöffen der zunächst zugewiesene Ergänzungsschöffe auch dann an seine Stelle, wenn die Verhinderung vor Beginn der Sitzung bekannt wird. Zur Mitwirkung an der Entscheidung war – wie die Revision zutreffend rügt – der zuerst als Ergänzungsschöffe bestimmte [X.] [X.]    berufen. Umstände, die dem Einsatz dieses Schöffen entgegenstanden, sind nicht ersichtlich; der [X.] ist nicht eingetreten. Durch das Vorgehen der [X.] wurde der Angeklagten mithin [X.] entzogen (vgl. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 [X.]). Das Urteil muss deshalb – dem Antrag des [X.] entsprechend – mit den Feststellungen aufgehoben werden.