Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.09.2012, Az. VIII ZR 151/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 151/11
Verkündet am:

26. September 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2 -
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
6. Juni 2012 durch den Vorsitzenden [X.], den Richter
Dr.
[X.], die Richterin [X.] sowie die Richter [X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:

Die Revision des [X.]
gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts
Koblenz vom 7. April 2011 wird
als unzulässig verworfen, soweit
der Kläger die Feststellung begehrt, dass auch die [X.] der [X.] aus den Jahren 1998 bis 2005 insofern unbillig und unwirksam sind, als
sie auf höheren Preisen
beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00
ct/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von netto 15,08

/Monat.
Die Revision des [X.] gegen das vorbenannte Urteil wird [X.] als unzulässig verworfen, soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass die seitens der [X.] zum 1. Januar 2008 im Rahmen des Gaslieferungsvertrags mit der Kundennummer 509 020 301 007 vorgenommene Preiserhöhung unwirksam ist, sofern diese den vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von

/Monat übersteigt.
Auf die Revision des [X.] wird das vorbezeichnete Urteil des Kartellsenats des [X.] im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als
unter Ziffer 5 des Tenors der [X.] auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zu-
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rückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abge-rechnet wurden. Insoweit wird die [X.]
abge-wiesen.
Die weitergehende Revision des [X.] wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben
der Kläger 80
%
und die Beklagte 20 %, von den Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger 60 % und die Beklagte 40 %
zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen
der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10
%.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger bezieht von der [X.] seit 1984 [X.] für seinen privaten Haushalt. Der
zwischen den [X.]en geschlossene
"Gasvollversorgungs-Sondervertrag", der einen Arbeitspreis von
-
umgerechnet -
netto 3,00 ct/kWh und einen Grundpreis von
netto 15,08

/Monat vorsah,
ent-hält auszugsweise folgende Regelung:

"§ 2
Die ()
Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der allgemeinen [X.] für Gas eintritt."

Die Beklagte erhöhte in den Jahren 1997 bis 2008 mehrfach die [X.]. Der Kläger, der die geforderten Preise zunächst ohne Beanstandung
gezahlt hatte, erhob erstmals mit
Schreiben vom 12. Januar 2006
Widerspruch.
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4 -
Er meint, die Beklagte sei zu Preiserhöhungen nicht berechtigt; jedenfalls seien die Preise unbillig überhöht.
Mit seiner am 31.
Oktober 2006
erhobenen und später erweiterten Klage hat der Kläger zunächst die Feststellung begehrt, dass diverse
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im einzelnen datumsmäßig benannte
-
Preisbestimmungen der Gastarife in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von 1997 bis
2008 unwirksam und unbillig seien. Ferner hat der Kläger beantragt festzustellen, dass die [X.] der [X.] aus den Jahren 1998 bis 2008 un-wirksam und unbillig seien.
Das [X.] hat der Klage nur für den Zeitraum ab Erhebung des Widerspruchs
(12. Januar 2006)
stattgegeben. Es hat -
unter Abweisung der Klage im Übrigen -
festgestellt, dass die von der [X.] in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag vorgenommenen Preisbestim-mungen zum 15. Oktober 2006,
1. Januar 2007, 1. Mai 2007, 9.
September 2007, 1.
Oktober 2007, 1. Januar 2008, 1. Februar 2008, 1. April 2008, 13. Juni 2008, 1. Juli 2008 und 2. September 2008 sowie die [X.] der [X.] aus den Jahren 2006, 2007 und 2008
unwirksam sind.
Gegen dieses Urteil haben beide [X.]en Berufung eingelegt. Der Klä-ger hat beantragt, das angefochtene Urteil insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde, und festzustellen, dass auch die -
im einzelnen datumsmä-ßig benannten -
von der [X.] in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von September 1997 bis Januar 2006 vorge-nommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam und unbillig
seien, sofern diese den vereinbarten Arbeitspreis von
netto
3,00 ct/kWh und den vereinbarten
Grundpreis von /Monat überstiegen. Ferner hat der Kläger im Be-rufungsverfahren seine Klage mit Schriftsatz vom 8. September 2010 um die 3
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Feststellung erweitert, dass ihm aus dem Vertragsverhältnis mit der [X.] für den Zeitraum zwischen dem 26. September 1997 und dem 17. Oktober 2008 [X.] zustünden.
Die Beklagte hat beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern
und die Klage insgesamt abzuweisen. Ferner hat sie im Wege der Widerklage [X.] die Feststellung begehrt, dass sie berechtigt sei, die Leistung auf die Rück-erstattung gezahlter Gasentgelte im Rahmen des zwischen den [X.]en ge-schlossenen Gaslieferungsvertrags für den Zeitraum vom 26. Juli 1997 (ge-meint: 26. September 1997) bis zum 31. Dezember 2006 wegen Verjährung zu verweigern.
Das Berufungsgericht hat -
unter teilweiser Abänderung und vollständiger Neufassung des erstinstanzlichen Urteils
sowie unter Zurückweisung der wei-tergehenden Berufungen
-
festgestellt, dass die von der [X.] zum 1.
April 2000, 1. Juli 2000, 1.
Januar 2001, 1. Januar 2003, 1. Juli 2003, 1. Dezember 2004, 1. Juli 2005, 1. Januar 2006, 15. Oktober 2006 und 1. Juli 2008 im Rah-men des zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrags vorge-nommenen Preiserhöhungen unwirksam sind, sofern diese den vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von netto /Monat
übersteigen. Es hat ferner festgestellt, dass die Endabrechnun-gen der [X.] aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 unbillig und unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von netto 15,08 /Monat, sowie dass dem Kläger in dem Vertragsverhältnis mit der [X.] aus dem Zeitraum vom 26. September 1997 und
dem 17. Oktober 2008 [X.] zustehen.
Die weitergehende Klage hat das Berufungsge-richt abgewiesen und der [X.] stattgegeben.
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6 -
Mit der
vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger zunächst die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
im Hinblick auf die
Feststellung, dass
die von der [X.] zum 1. Januar 2008 vorgenommene Preiserhöhung unwirksam ist, mit der Einschränkung "soweit sie den vereinbar-ten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und den vereinbarten Grundpreis von
netto
15,08

/Monat übersteigt".
Ferner begehrt er die Feststellung, dass auch die [X.] der [X.] aus den Jahren 1998 bis 2005 unbillig und unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von
netto

sein auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
teilweise
Erfolg.

A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
-
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse -
im Wesentlichen ausgeführt:
Sämtliche -
den vereinbarten [X.] übersteigende -
Gaspreis-erhöhungen der [X.] seien unwirksam, weil weder der [X.] ein ein-seitiges Preisänderungsrecht eingeräumt worden sei noch sich die [X.]en einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt hätten.
Daher sei
die
im Berufungsverfahren vom Kläger weiterhin begehrte
Feststellung, dass auch die -
im einzelnen datumsmäßig benannten -
von der 8
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[X.] in dem zwischen den [X.]en bestehenden Gaslieferungsvertrag im Zeitraum von September 1997 bis Januar 2006 vorgenommenen [X.] unwirksam und unbillig seien, sofern diese den vereinbarten [X.] und den vereinbarten Grundpreis von
netto 15,08

/Monat überstiegen, insoweit begründet, als
zu den darin bezeichneten Zeitpunkten tatsächlich Preiserhöhungen stattgefunden hätten. Darüber hinaus sei der in der Berufungsinstanz erstmals gestellte Klageantrag betreffend die Feststellung von [X.]n zulässig und begründet. Es bestehe ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der begehrten Feststellung. Einer Leistungsklage stehe entgegen, dass sich der Kläger auch hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche
Billigkeitsprüfung berufe und damit aus seiner Sicht daran gehindert sei, die Höhe seiner [X.] ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern.
Auf die Berufung der [X.] sei die bereits vom [X.] ausge-sprochene Feststellung, dass die ab
dem 15. Oktober
2006
vorgenommenen Preisanpassungen unwirksam seien, einzuschränken auf den Teil des Preises, der den Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und den Grundpreis von
netto 15,08

/Monat übersteige. Entsprechendes gelte für die Feststellung der Un-wirksamkeit der [X.] der [X.] aus den Jahren 2006, 2007 und 2008. Das angefochtene Urteil sei ferner insoweit abzuändern und die [X.] abzuweisen, als zu den dort aufgeführten Zeitpunkten
tatsächlich
keine Preiserhöhungen erfolgt seien.

Die
[X.] habe
Erfolg.
Einreden, die einer [X.] ge-gen den von der anderen Seite geltend gemachten Anspruch zustünden, [X.] ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des §
256
Abs. 1 ZPO dar. Der Widerklageantrag
decke sich nicht mit der vom Kläger beantragten 13
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8 -
Feststellung, dass Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte bestünden. Solange ein Anspruch
nicht erfüllt oder auf andere Weise zum Erlöschen ge-bracht worden sei, bestehe er trotz eingetretener Verjährung.
Die Widerklage sei auch begründet, denn die Beklagte sei berechtigt, die
Rückerstattung der vom Kläger vom 26. Juli 1997 bis zum 31. Dezember 2006 gezahlten Gasent-gelte gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1, 2 [X.] wegen Verjährung zu verweigern.
Die bereicherungsrechtlichen [X.] des [X.] (§
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 [X.]) unterlägen der dreijährigen Regelverjährung nach § 195 [X.] (zum Teil
in Verbindung mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EG[X.]). Da die [X.] jeweils im Zeitpunkt der Zahlung an die Beklagte entstanden seien (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) und der Kläger im Zeitpunkt der Zahlung Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt habe oder jedenfalls ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.]), habe die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die jeweilige Zahlung erbracht worden sei. Für den Beginn der Verjährungsfrist des [X.] sei allein die Kenntnis von der erbrachten Leistung und von den tatsächlichen Umständen entscheidend, aus denen sich die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergebe. Ob der Kläger hieraus auch den Schluss auf das Fehlen des [X.] seiner Leistung gezogen habe, sei dagegen unerheblich. Es liege kein Fall einer außergewöhn-lich unsicheren oder zweifelhaften Rechtslage vor, bei der sich der [X.] ausnahmsweise hinausschiebe. Denn die Entscheidungen des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] in [X.] beruhten auf einer seit Jahrzehnten geltenden Rechtspre-chung zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Bis zur Erhebung der Klage auf Feststellung des Bestehens von [X.] im Jahre 2010 seien daher Rückforderungsansprüche
des [X.] hinsichtlich der bis zum 31.
Dezember 2006 erbrachten Zahlungen verjährt.
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9 -
Die Verjährung dieser Ansprüche sei durch die ursprünglich erhobenen Feststellungsklageanträge nicht gehemmt worden. Zwar könne gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auch die Erhebung einer Feststellungsklage die Verjährung hemmen, sofern diese Klage auf die Feststellung des Anspruchs gerichtet sei. Bei der Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der von der [X.] vorgenommenen Preisbestimmungen handele es sich aber
nicht um die Fest-stellung eines Anspruchs, sondern lediglich um die Feststellung des Inhalts des Rechtsverhältnisses, welches den teilweise rechtsgrundlosen Zahlungen zu-grunde gelegen habe. Gleiches gelte für den in erster Instanz gestellten Klage-antrag auf Feststellung, dass die [X.] der [X.] unbillig und unwirksam seien, der ebenfalls nicht die Feststellung eines Rückzahlungsan-spruchs umfasse.
B.
Diese Beurteilung hält -
soweit die Revision zulässig
ist -
rechtlicher
Nachprüfung in einem Punkt nicht
stand.
I.
1. Die Revision ist unzulässig, soweit der Kläger
die Feststellung be-gehrt, dass auch die [X.] der [X.] aus den Jahren 1998 bis 2005
insofern
unbillig und unwirksam sind, als sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00 ct/kWh und dem vereinbarten Grundpreis von

/Monat. Denn
der Kläger ist insoweit durch das Berufungsurteil nicht beschwert
(vgl. zur Beschwer als Zulässigkeitsvorausset-zung [X.], Urteile
vom 21. Juni 1968 -
IV ZR 594/68, [X.]Z 50, 261, 263; vom 7. November 2003 -
V [X.], [X.], 891
unter [X.] b [X.] mwN).

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10 -
Die Beschwer des [X.] ist formell zu bestimmen und entspricht dem Betrag oder dem Wert, um den die Berufungsentscheidung hinter dem in [X.] verfolgten Klagebegehren zurückbleibt (Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 544 Rn. 4). Der Inhalt des in dem Berufungsverfahren geltend gemachten Klagebegehrens ergibt sich aus den für die Revisionsinstanz allein maßgebli-chen Angaben im Berufungsurteil.

Danach hat der Kläger seinen Antrag auf Feststellung, dass auch die [X.] der [X.] aus den Jahren 1998 bis 2005 unbillig und unwirksam sind, im Berufungsverfahren nicht -
auch nicht eingeschränkt -
wei-ter verfolgt. Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich [X.], dass der in Frage stehende Antrag ausweislich des Protokolls über die mündliche Berufungsverhandlung auch in zweiter Instanz gestellt worden sei. Dies trifft zu, führt aber nicht dazu, dass der Antrag entgegen dem anderslau-tenden Inhalt des Berufungsurteils zu berücksichtigen ist.
Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des [X.] auch dasjenige [X.]vorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Dies betrifft jedoch nur [X.]vorbringen tatsächlicher Art, nicht dagegen die von den [X.]en gestellten Anträge ([X.], Urteil vom 14. Januar 2005 -
V [X.], NJW-RR 1005, 716 unter [X.]). Diese geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozess verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der [X.]en nach einer bestimmten Entschei-dung des Gerichts kundtun ([X.], Urteil vom 14. Januar 2005 -
V [X.], [X.]O mwN).
Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antrag daher nicht -
im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückwei-sung der Berufung des [X.] -
abschlägig beschieden und dabei von einer 19
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11 -
Begründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revisions-grund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre. Vielmehr hat sich das Berufungs-gericht mit diesem Berufungsantrag überhaupt nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Um der unvollständigen Wiedergabe seiner Anträ-ge und der teilweise unterbliebenen Befassung mit seinem Begehren zu be-gegnen, hätte der Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine Tatbestandsbe-richtigung nach § 320 ZPO und sodann eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO erwirken müssen
(vgl. [X.]surteil vom 30. September 2009 -
VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 3, 18;
MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 321 Rn. 7; Hk-ZPO/Saenger,
4. Aufl., § 321 Rn. 4).
Von dieser Möglichkeit hat er keinen Gebrauch gemacht.
2.
Die Revision ist weiterhin unzulässig (geworden), soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die von der [X.] zum 1. Januar 2008 vorge-nommene Preiserhöhung sei unwirksam, soweit sie den vereinbarten [X.] übersteigt. Denn insoweit hat der [X.] durch Beschluss vom 6. Juni 2012
das Berufungsurteil wegen offenkundiger Unrichtigkeit nach § 319 ZPO berichtigt.
II.
Soweit die Revision zulässig ist, ist sie
teilweise
begründet.
Die [X.], mit denen das Berufungsgericht der [X.] der [X.] vollumfänglich stattgegeben hat, sind nicht frei von Rechtsfehlern.
1.
Zutreffend hat
das Berufungsgericht
allerdings angenommen,
dass die [X.] gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig ist.

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a) Die von der [X.] begehrte Feststellung ihrer Berechtigung, die Rückerstattung gezahlter Gasentgelte wegen Verjährung zu verweigern, stellt entgegen der Ansicht der Revision ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und nicht nur ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses dar (vgl. [X.], 292, 294;
[X.], Urteil vom 23. September 1968 -
II ZR 67/66, [X.], 1253; [X.]surteil vom 10. November 1982 -
VIII ZR 156/81, NJW
1983,
392 unter [X.]; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 26).

b) Auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Die zum Gegenstand der Widerklage gemachte Frage, ob der [X.] ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Verjährung zusteht, ist nicht Gegenstand des vom Kläger erhobenen Antrags auf Feststellung, dass ihm Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zustehen. Denn dieser Antrag ist bei der gebotenen und auch vom Berufungsgericht vorgenommenen Ausle-gung, die
auch die Revision nicht angreift, dahin zu verstehen, dass allein das Bestehen von [X.]) [X.] festge-stellt werden soll. Der Eintritt der Verjährung hat aber für sich genommen weder Auswirkungen auf das Bestehen noch auf die Durchsetzbarkeit eines An-spruchs ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 Rn.
27 mwN). Der Schuldner ist ab dem [X.] lediglich berechtigt, dauerhaft die Leistung zu verweigern (§ 214 [X.]), was dem Anspruch dann die Durchsetzbarkeit nimmt ([X.]surteil vom 27. Januar 2010 -
VIII ZR 58/09, [X.]O mwN). Nach dem so verstandenen Inhalt des Antrags des [X.] ist die Frage der Verjährung nicht Bestandteil seines
Feststellungsbegehrens. Etwas [X.] würde nur gelten, wenn mit dem Feststellungsantrag das Ziel verfolgt wor-den wäre
festzustellen, dass eine aus einem Schuldverhältnis resultierende
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noch nicht bezifferbare -
Leistungspflicht des Schuldners besteht. In einem solchen Fall müsste auch geprüft werden, ob die in Betracht kommenden [X.] nach materiellem Recht verjährt sind (vgl. [X.], Urteil vom 2. Dezem-26
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ber 2010 -
IX ZR 274/09, [X.]Z 187, 337 Rn. 12). Eine solch weitreichende Feststellung ist aber
nicht Gegenstand des vom Kläger verfolgten Feststel-lungsbegehrens.
2.
Entgegen der Ansicht des [X.] kann hingegen nicht [X.] werden, dass die Rückforderungsansprüche des [X.] aus dem Versorgungszeitraum vom 26. Juli (gemeint: September) 1997 bis zum 31. De-zember 2006
sämtlich
verjährt wären. Die Rückforderungsansprüche für Gas-entgelte, welche der Kläger im Jahr 2006 als Abschlagszahlung erbracht hat, sind nicht verjährt, soweit
die Endabrechnung hierüber erst nach dem 31. De-zember 2006
erfolgt ist.
a) Die bereicherungsrechtlichen [X.] des [X.]
aus der Zeit ab Inkrafttreten des [X.] des [X.] vom 26. November 2001 ([X.] I S. 3138) verjähren
-
wovon auch das Berufungsgericht im Ansatz ausgeht -
innerhalb der dreijährigen Regelverjäh-rungsfrist des §
195 [X.] nF ([X.], Urteil vom 23. Januar 2007 -
XI ZR 44/06, [X.]Z 171, 1 Rn. 18).
b) Die neue regelmäßige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 [X.] mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlan-gen müsste.
[X.]) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass ein Rück-zahlungsanspruch des [X.] bereits zum Zeitpunkt
der Erbringung
der ein-zelnen Abschlagszahlungen entstanden ist.
Wie der [X.] -
nach Erlass des Berufungsurteils -
entschieden hat ([X.]surteil vom 23. Mai 2012 -
VIII
ZR
210/11, [X.], 2647 Rn. 9 ff.),
entsteht ein Rückforderungsanspruch
nicht 28
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14 -
bereits
mit der Leistung der einzelnen Abschlagszahlungen, sondern erst mit Erteilung der Abrechnung.
bb) Rechtsfehlerfrei ist
das Berufungsgericht allerdings davon [X.], dass in dem Zeitpunkt, in dem die Rückforderungsansprüche objektiv entstanden sind, auch
die
subjektiven Voraussetzungen des [X.] nach §
199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gegeben
waren.

(1) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimm-ten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit be-ruht, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränk-ten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfas-send, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk-
und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist
und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat. Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist allerdings
nicht aus-schließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des [X.] unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt ([X.], Urteil vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.], 1399 Rn. 13 mwN).

(2) Die von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] geforderte Kenntnis des Gläubigers ist vorhanden, wenn er aufgrund der ihm bekannten Tatsachen gegen eine be-stimmte Person eine Klage, sei es auch nur eine Feststellungsklage,
erheben kann, die bei verständiger Würdigung so viel Erfolgsaussicht hat, dass sie ihm zumutbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 1993
-
III ZR 2/92, [X.]Z 122, 317, 324 f. zu § 852 Abs. 1 [X.] aF). Die erforderliche Kenntnis setzt auch bei einem Bereicherungsanspruch grundsätzlich keine zutreffende rechtliche Würdigung 32
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15 -
voraus. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Billigkeit genügt vielmehr Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände ([X.], [X.] vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn.
7 f.), bei einem Bereicherungsanspruch demnach die Kenntnis von der Leistung und den Tatsachen, aus denen sich das Fehlen eines [X.] ergibt ([X.], [X.] vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O Rn. 12; vom 20. Januar 2009 -
XI
[X.], [X.]Z 179, 260 Rn.
47; vom 29. Januar 2008 -
XI [X.], [X.]Z 175, 161 Rn. 26).
Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag; denn in diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung
([X.], Urteile vom 15. Juni 2010 -
XI [X.], [X.]O; vom 20.
Januar 2009 -
XI [X.], [X.]O; Beschluss vom 19. März 2008 -
III ZR 220/07, [X.]O; vgl. auch [X.], Urteile vom 25. Februar 1999 -
IX ZR 30/98, NJW
1999, 2041 unter II 1; vom 9. Juni
1952 -
III ZR 128/51, [X.]Z 6, 195, 202). Ein solcher Ausnahmefall ist vorlie-gend entgegen der Ansicht der Revision
nicht gegeben.

(a) Dass die von der [X.] verwendete Klausel einer [X.] nicht standhalten würde, war angesichts der zu [X.] in ver-schiedenen Bereichen ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung
für ei-nen rechtskundigen Dritten erkennbar
(vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2008
-
[X.], [X.]Z 176,
244 Rn. 17
ff.
zur Unwirksamkeit einer gleichlautenden Klausel). So hat der [X.] bereits im Jahr 1980 für die Wirksamkeit einer Preis-erhöhungsklausel maßgeblich darauf abgestellt, dass der Vertragspartner schon bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen kann, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen können, und dass er in der Lage ist, die Berechtigung vorgenommener Preiserhöhungen an der Er-35
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-
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mächtigungsklausel zu messen ([X.]surteil vom 11. Juni 1980 -
VIII ZR 174/79, WM 1980,
1120 unter II 2). Diese Rechtsprechung wurde in den [X.] bestätigt ([X.]surteile
vom 26. Mai 1986 -
VIII ZR 218/85, [X.], 1059 unter B; vom 21. September 2005 -
VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717 unter [X.]; vom 13. Dezember 2006 -
VIII ZR 25/06,
NJW 2007, 1054 Rn.
27
ff.; vgl. auch [X.]surteil vom 7. Oktober 1981 -
VIII
ZR 229/80, [X.]Z 82, 21, 23 ff.).

(b) Dem hält die
Revision
ohne Erfolg entgegen, der -
bereits vom [X.] vorgenommene -
Rückgriff auf die Rechtsprechung zur [X.] Zulässigkeit von [X.] werde den rechtlichen Be-sonderheiten
der leitungsgebundenen Versorgung von Haushaltskunden mit Gas nicht gerecht. Zu berücksichtigen sei hierbei nämlich, dass auch das im [X.] gesetzlich vorgesehene Preisänderungsrecht des [X.] in §
4 Abs. 1 und 2 [X.] sowie in § 5 Abs. 2 [X.] den An-forderungen nicht genüge, die die höchstrichterliche Rechtsprechung in ande-ren Fällen an die tatbestandliche Konkretisierung von Anlass, Voraussetzungen und Umfang eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts stelle (vgl. hierzu [X.]surteile vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, [X.]Z 182, 59 Rn. 23, sowie [X.], [X.]Z 182, 41 Rn. 26). Da den genannten Regelungen eine "Leitbildfunktion im weiteren Sinne"
(vgl. hierzu [X.]surteile vom 25. Februar 1998 -
VIII ZR 276/96, [X.]Z 138, 118, 126 ff.
[zu § 6 [X.]]; vom 15. Juli 2009 -
VIII ZR 225/07, [X.]O Rn.
20 und [X.], [X.]O Rn. 22; vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 33 ff.) zukomme, sei
bis zur Ent-scheidung des Kartellsenats des [X.] vom 29. April 2008 ([X.], [X.]Z 176, 244 Rn. 17 ff.) unklar gewesen, ob aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Wertung auch bei einer Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] an vertragliche [X.] in [X.] mit [X.]

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17 -
derkunden geringere Anforderungen als bei der [X.] Beurteilung sonstiger [X.] zu stellen seien.
Die Revision übersieht hierbei, dass die ab dem [X.] aufgekom-mene Diskussion über die Leitbildfunktion des
§ 4 Abs. 1, 2 [X.] und der sich hieraus für eine Inhaltskontrolle nach § 307 [X.] ergebenden Folgerungen nichts daran ändert, dass dem Kläger die Erhebung einer Rückforderungsklage schon mit dem Entstehen der Rückforderungsansprüche zumutbar war.
Denn eine Klageerhebung ist bereits dann zumutbar, wenn die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Klage risikolos möglich ist (vgl. [X.], Urteile vom 26. November 1987 -
IX ZR 162/86, [X.]Z 102, 246, 248; vom 3. Juni 2008 -
XI [X.], [X.], 2576 Rn. 27; vom 14. Januar 2010 -
VII ZR 213/07, NJW 2010, 1195 Rn. 13; jeweils mwN). Das ist hier der Fall.
Zwar wurde in der Literatur
beginnend ab dem [X.] vereinzelt [X.], dass die Leitbildfunktion des § 4 [X.] im Rahmen des § 307 [X.] zu berücksichtigen sei (Schulz-Gardyan, [X.] 2005, 97, 99; [X.]/[X.], [X.], 257, 258; [X.], [X.], 417, 419). Einige Instanzgerichte schlossen sich
dem ab dem Jahr
2006 an
([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 -
13 [X.], [X.], 273; [X.], Urteil vom 28. Februar 2008
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6 [X.], n.v.; vgl. auch [X.], [X.], 274, 276 sowie [X.], Urteil vom 5. Juli 2007, 5 [X.], juris Rn.
15; [X.], Urteil vom 18.
Januar 2008 -
6 [X.], juris Rn.
96). Dies ändert jedoch nichts an der Zumutbarkeit einer Klageerhebung, weil sich der Kunde
auf die Rechtspre-chung des [X.] zur Unwirksamkeit von [X.] berufen konnte.

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Dass eine auf die Unwirksamkeit der von der [X.] verwendeten [X.] gestützte Klage für den
Kläger zumutbar war,
zeigt sich auch daran, dass er
bereits im Jahr 2006 Klage auf Feststellung der [X.] der von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen erhoben hat.
cc) Die dreijährige Verjährungsfrist für die hier streitgegenständlichen

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nach Inkrafttreten des [X.] des Schuldrechts ent-standenen -
[X.] begann daher
mit
dem Zugang der [X.] Jahresabrechnung, in der die vom Kläger
erbrachten Abschlagszahlungen berücksichtigt waren.
Die -
rechtskräftige -
Feststellung des [X.], dass die [X.] aus den Jahren 2006, 2007 und 2008 "unwirksam"
sind, soweit sie auf höheren Preisen beruhen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 3,00

r-mag hieran nichts zu ändern. Die Tenorierung des [X.] ist nicht so zu verstehen, dass die genannten Rechnungen keinerlei Rechtswirkungen entfalten und daher auch nicht die Entstehung entsprechender Rückzahlungs-ansprüche bewirken könnten, sondern dahingehend, dass die Forderungen aus den [X.] in dem definierten Umfang nicht bestehen. Dies zeigt sich schon daran, dass auch nach der Auffassung des [X.] die Abrechnungen wirksam sind, soweit es um die ursprünglich zwischen den [X.] genannten Preise geht, so dass sich hieraus in Verbindung mit der
[X.] in der Abrechnung enthaltenen,
nicht angegriffenen Verbrauchsmenge die endgültig geschuldete Vergütung ergibt, die den geleisteten [X.] gegenüber zu stellen ist. Dies genügt zur Entstehung des Rückzahlungs-anspruchs. Dass das Berufungsgericht seine Tenorierung in diesem Sinne ver-standen hat, ergibt sich aus seinem Urteil vom 7.
Juli 2011 (2 [X.]/10.Kart, n.v.), in dem es einen auf die Feststellung der Unwirksamkeit von Endabrech-40
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19 -
nungen gerichteten Ausspruch dahingehend umformuliert hat, dass es um die Feststellung des Nichtbestehens von Forderungen aus den [X.] geht, und dabei explizit ausgeführt hat, dass eine inhaltliche Änderung hiermit nicht verbunden sei.
Daher
waren im Zeitpunkt der vom Kläger am 14.
September 2010 in zweiter Instanz erhobenen Klage auf Feststellung, dass ihm aus dem Zeitraum der Versorgung vom
26. September 1997 und dem 17.
Oktober 2007 [X.] zustehen, bereits diejenigen [X.] verjährt, die auf
Abschlagszahlungen beruhen, die vor dem 1. Januar 2007 wirksam [X.] worden sind. Nicht verjährt waren hingegen die Rückzahlungsan-sprüche, die auf Zahlungen des
[X.]
basierten, die dieser
im Wege der [X.] zwar bis einschließlich 2006 geleistet hatte, die aber erst 2007 oder noch später abgerechnet worden sind. Die Verjährungsfrist für diese [X.] begann frühestens mit Ablauf des
31. Dezember 2007 und wurde durch die zweitinstanzlich erhobene Klage auf Feststellung des Bestehens von [X.]n gemäß §
204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] rechtzeitig gehemmt.
c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Verjährung der [X.] durch die bereits erstinstanzlich erhobenen
Klage-anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Preisänderungen und einzelner
[X.] nicht gehemmt worden ist. Die hiergegen erhobe-nen Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.
Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] wird die Verjährung eines Anspruchs zwar auch durch die Erhebung einer Klage auf Feststellung des Anspruchs ge-hemmt. Erforderlich hierfür ist eine positive Feststellungsklage, deren Gegen-stand das Bestehen des Anspruchs ist; die Feststellung eines diesem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses reicht nicht aus
(vgl. [X.], [X.] 2001, 43
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20 -
215, 216; [X.]/[X.], 6. Aufl., §
204 Rn. 12; [X.]/[X.]/
Jacoby, [X.], Neubarb. 2009, § 204 Rn. 44; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
204 Rn. 3; vgl. auch Soergel/Niedenführ, [X.], 13. Aufl., §
209 Rn.
19). Streitgegenstand der von dem
Kläger
in der ersten Instanz erhobenen, von der Revision für ausreichend erachteten Klageanträge war aber lediglich die Frage, ob die von der [X.] vorgenommenen Preiserhöhungen sowie die Jahresendabrechnungen unwirksam oder
unbillig sind. Damit wurde nicht -
wie in §
204 Abs. 1 [X.] vorausgesetzt -
über einen "Anspruch"
im Sinne des §
194 Abs. 1 [X.], sondern nur über eine für das Bestehen von Rückforde-rungsansprüchen bedeutsame Vorfrage
gestritten. Infolge der Beschränkung des ursprünglichen Antrags auf die Teilfrage der Wirksamkeit der [X.] war das Bestehen von [X.]n nicht zum Streitge-genstand erhoben (vgl. [X.] NJW 1961, 1787, 1788 zum Verhältnis einer Klage auf Feststellung des [X.] eines Arbeitsverhältnisses zur nachfolgen-den Lohnzahlungsklage; vgl. auch [X.]E 9, 7 f.).
Eine Hemmung der für die Rückforderungsansprüche laufenden Verjährungsfrist trat hierdurch somit nicht ein.
d) Für die streitgegenständlichen bereicherungsrechtlichen [X.] des [X.], die bis einschließlich Dezember 2001
unter der Geltung des alten Schuldrechts entstanden sind, galt zunächst die damalige Regelverjährungsfrist von 30 Jahren (§ 195 [X.] aF), die gemäß §
198 Satz 1 [X.] aF kenntnisunabhängig mit der Entstehung des Anspruchs begann. Da der Kläger vorliegend [X.] für Zahlungen ab dem 26. Sep-tember 1997 geltend macht, begann die Verjährungsfrist mit deren Abrechnung und war am [X.] am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen.

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21 -
Nach Art. 229 § 6 Satz 1 [X.] waren auf die [X.] ab diesem Tag sodann grundsätzlich die Verjährungsvorschriften des neuen Schuldrechts anwendbar. Da die Verjährungsfrist nach dem [X.] in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung vorliegend kürzer ist als diejenige des alten Schuldrechts, greift Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 [X.] ein, wonach die kürzere Frist vom 1. Januar 2002 an berechnet wird, sofern

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was vorliegend der Fall war -
zu diesem Zeitpunkt auch die subjektiven Vo-raussetzungen des Verjährungsbeginns erfüllt sind
([X.], Urteil vom 23. Januar 2007 -
XI ZR 44/06, [X.]O Rn. 19
ff.). Daher waren mit Ablauf des 31. Dezember 2005 auch diejenigen [X.] des [X.] verjährt, die noch unter der Geltung des alten Schuldrechts entstanden sind.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, so-weit
der [X.] auch hinsichtlich derjenigen Rückzahlungsan-sprüche stattgegeben worden ist, die auf Abschlagszahlungen zurückzuführen sind, die erst nach dem 31. Dezember 2006 abgerechnet wurden; es ist inso-weit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, weil keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die
genannten Rückzah-

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22 -
lungsansprüche des
[X.]
nicht verjährt sind, ist die [X.] insoweit abzuweisen.
Ball
Dr. [X.]
[X.]

[X.]
Dr. Schneider
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.08.2009 -
12 HK.O 28/07 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 07.04.2011 -
U 1158/09.Kart -